HIPOSSUFICIÊNCIA E GARANTIA DE ACESSO À JUSTIÇA
Muitos são os que proclamam a necessidade de reduzir-se a cada dia, de forma sempre crescente, as desigualdades no seio da sociedade, proporcionando com isso, a cada indivíduo que dela é parte integrante, a possibilidade de lutar por iguais oportunidades. Esse o ideal que normalmente se transforma em bandeira daqueles que, desejando a investidura em determinado cargo ou função pública, passam a alardear as promessas e a assumir compromissos logo esquecidos ou cumpridos apenas de forma parcial.
Instrumento normalmente ineficaz de atuação de boa parte da classe política integrante dos diversos níveis de governo, decerto acreditando que isto bastará ao cumprimento dos encargos assumidos em campanha, é propor a edição de leis e de atos diversos com vista a dar, no plano meramente formal, solução para problemas reais vivenciados por cada indivíduo. Proliferam os textos legais gerando um emaranhado incompreensível de disposições normativas que sequer chegam a ser conhecidas e, assim, jamais serão aplicadas, salvo nas campanhas eleitorais quando passam a servir como instrumentos de projeção de seus supostos propositores.
Propor e editar leis, sem que se lute pela implementação do que nelas se contempla, não serve à concretização de objetivos reais. Não se reduz os níveis de exclusão, discriminação e de marginalização apenas, por exemplo, quando se inscreve em lei uma determinação proibição ou se determina uma conduta a ser adotada em prol da comunidade. É preciso que ações adicionais sejam adotadas no sentido de fiscalizar, cobrar, responsabilizar as autoridades competentes. A omissão, no entanto, é tão grave quanto a ação contrária aos interesses da sociedade.
Questão que se apresenta relevante no contexto ora examinado, diz respeito à instituição de mecanismos que se voltem a assegurar a mais ampla possibilidade de acesso ao Judiciário por parte daquela parcela da sociedade que, não sendo detentora de meios econômicos, não pode suportar os ônus a tanto necessários. A hipossuficiência impede que o cidadão postule a defesa de direitos que lhe são respeitantes, acarretando a quebra de direitos naturalmente decorrentes da cidadania.
Leis e normas não faltam, no entanto, demonstrando as boas intenções dos representantes do povo, sem que medidas efetivas de implementação sejam adotadas na mesma proporção e com igual demonstração de boa vontade.
A REGULAMENTAÇÃO LEGAL RESPECTIVA
Uma distante referência a respeito do tema na legislação é o Decreto nº 2.457, de 1897, que tratou especificamente da organização da Assistência Judiciária no Distrito Federal, nele estando inscritas disposições alusivas ao tema ora versado e, inclusive, a definição dos beneficiários do atendimento que ao Estado incumbiria realizar.
A Constituição Federal de 1934, ao dispor acerca dos direitos e garantias individuais, estatuiu, em seu art. 113, nº 32, que "A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, creando, para esse efeito, órgãos especiais, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e sellos". A Constituição de 1946, em capítulo também dedicado aos direitos e garantais individuais, tratou do assunto em seu art. 141, nº 35, determinando, ipsis verbis, que "O poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados". As Constituições de 1967 e 1969 preservam a garantia, respectivamente, em seus art. 150, § 32 e 153, § 32.
A Constituição de 1988 adotando a mesma orientação das anteriores, contemplou em seu art. 5º, inciso LXXIV, a garantia ampla voltada a assegurar a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, conferindo ao Estado o dever de torná-la efetiva.
Cumpre enfatizar, pois, que a prestação de assistência jurídica gratuita e integral a que se refere o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, é abrangente, não se limitando a assegurar o acesso ao Poder Judiciário com vista ao exercício do direito de ação ou de defesa. Compreende, pelo que se extrai do conteúdo da disposição anteriormente vista, a oferta de consultoria e de assessoria, até mesmo com o escopo de evitar que demandas sejam desnecessariamente deduzidas por falta de uma prévia orientação ao cidadão.
Examinando-se tais disposições normativas, têm-se como certo que ao Poder Público compete, dentre as outras atribuições que lhe são normalmente cometidas, estruturar serviço de assistência jurídica ao indivíduo proporcionando-lhe meios de exercício amplo da cidadania.
O cidadão ou qualquer pessoa hipossuficiente deve, assim, merecer especial atenção da sociedade com vista à satisfação de necessidades básicas e indispensáveis à sua inclusão no meio em que vive, reduzindo-se a cada dia e a cada instante as diferenças entre os indivíduos de modo a proporcionar o avanço de todos.
ACESSO AMPLO E GRATUITO À JUSTIÇA
O acesso amplo e gratuito ao Poder Judiciário, independentemente da sua condição de hipossuficiência, é um dos elementos que integram a garantia de obtenção de assistência jurídica, mas que não se acha limitado a esse exclusivo aspecto, conforme anteriormente visto.
Com vista a regular o acesso gratuito à Justiça, determina a Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, que "os poderes públicos federal e estadual, independentemente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados, nos termos desta Lei" (art. 1º), compreendendo esta, consoante explicitado no texto dessa norma, isenções de taxas e selos, emolumentos e custas, despesas com publicações indispensáveis em jornais oficiais, indenizações devidas a testemunhas, honorários de advogados e peritos.
Os benefícios que em lei foram então inscritos poderão ser desfrutados por nacionais ou estrangeiros residentes no País sempre que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar ou do trabalho, consoante previsão específica (art. 2º), mostrando-se bastante, para isso, a mera afirmação da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento de sua própria família (art. 4º).
É necessitado, para os fins da Lei 1.060/50, todo aquele cuja situação econômica não permitir pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do próprio sustento ou de seus familiares e demais pessoas que vivam às suas expensas. Tipifica-se, em tais circunstâncias e mediante mera afirmação do interessado, a condição de pobreza jurídica que assegura o acesso à Justiça àqueles que assim venham a se proclamar.
Afirma-se mais que, sendo deferido o pedido de gratuidade, ao juiz incumbirá determinar ao serviço de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, que indique advogado para patrocinar a causa do necessitado. A indicação caberá à Ordem dos Advogados do Brasil caso não se tenha serviço estatal de assistência ao necessitado.
Ao examinar tais disposições da Lei nº 1.060/50, percebe-se claramente a intenção de, assim dispondo o legislador, tornar efetiva a intenção expressada em todas as constituições federais referidas e que se volta a assegurar meios que se prestem a ampliar o acesso ao Poder Judiciário, visto e proclamado normalmente, não de hoje, como um Poder elitizado e que apenas serve, de forma efetiva, a quem é detentor de recursos e de condição para custear as despesas de uma ação e contratar bons advogados.
Busca-se, assim, no plano legislativo, garantir a todos, de igual modo e sem qualquer fator de discriminação em razão da condição econômica, seja rico ou pobre, a possibilidade de buscar a prestação da jurisdição em qualquer área sem que a falta de meios venha a caracterizar óbice a esse desiderato.
A DEFENSORIA PÚBLICA E SUA FUNÇÃO INSTITUCIONAL
Ao Estado compete, conforme exposto, prestar assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem a sua condição de hipossuficiência, consoante definição inscrita no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 1.060/50, acolhida e consolidada pela doutrina e orientação jurisprudencial pacificada.
O atendimento a esse encargo, de suma importância para o indivíduo necessitado, é cometido à Defensoria Pública que, nos moldes constitucionalmente explicitados, é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, em todos os graus.
A Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, consignando, em seu art. 1º, que a "... Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei."
As atribuições institucionais confiadas a esse Órgão, compreendem, dentre outras, a de promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesses, bem como patrocinar ação civil, ação penal privada e a subsidiária da pública, defesa em ações penal e civil, atuação em estabelecimentos policiais e penitenciários, sempre com o escopo de assegurar, em processos judiciais ou administrativos, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes (art. 4º).
As funções confiadas à Defensoria Pública serão, conforme expressa disposição legal, exercidas, inclusive, contra as pessoas jurídicas de direito público e, óbvio, contra empresas estatais, não servindo como óbice para esse fim, o fato de competir ao Estado a sua organização e manutenção.
Pode-se perfeitamente concluir, no contexto ora visto, que ao assegurar ao necessitado o direito de obter a prestação de serviços jurídicos gratuitamente ofertados pelo Estado (art. 5º, LXXIV), a Constituição Federal elegeu, desde logo, a instituição que teria o encargo e a competência para esse fim. Determinou, inclusive com a regulação em lei complementar, a estruturação das Defensorias Públicas no âmbito da União e do Distrito Federal, prescrevendo normas gerais a serem observadas nos Estados.
Nada falta em termos de regulamentação legal e ao Poder Público cabe apenas cumprir o que se determina de forma cabal, para o atendimento dessa particular necessidade do indivíduo, evitando a ocorrência e a permanência de mais um fator de exclusão.
A OMISSÃO NA ATUAÇÃO ESTATAL
A despeito de dispor-se, como se pode facilmente constatar, de todo o aparato legislativo necessário à estruturação das Defensorias Públicas, no âmbito federal e nos Estados, de modo a proporcionar-se a cada indivíduo que necessite de assistência jurídica o apoio desejado, não se nota uma atuação estatal eficiente e voltada a cumprir de modo satisfatório o encargo previsto constitucionalmente.
As Defensorias Públicas não dispõem de meios mínimos para atuar e, em boa parte dos municípios brasileiros sequer se tem notícia de que esteja disponível serviço de tamanha importância para o indivíduo. Nem mesmo em grandes centros ou na Capital da República há oferta de assistência judiciária capaz de suprir as necessidades da comunidade local. Há carência em relação a tudo. Faltam defensores, pessoal de apoio, equipamentos e materiais destinados ao atendimento ao público. Sequer se observa a existência de sede própria.
Disso resulta diretamente o dano ao interesse do cidadão que, desprestigiado pela negligência do Estado, não visualiza condições de requerer a defesa de eventuais direitos. Afronta-se com essa omissão injustificável, a garantia, que deveria ser ampla, de acesso ao Poder Judiciário e a possibilidade de exercício do direito de ação, reservada aos bem aquinhoados, como repetem determinadas autoridades e políticos da hora.
A LESÃO AO INTERESSE DO HIPOSSUFICIENTE
Ante a completa falta de meios e por decorrência direta da deficiência apontada, passa o indivíduo a integrar mais um segmento social de excluídos que a cada dia apenas cresce, qual seja os dos "sem-justiça e sem direito".
O mais grave em tudo isso, é o que passa a ocorrer em razão da falta de meios e de uma estrutura voltada a prestar, de forma minimamente responsável, a assistência jurídica assegurada constitucionalmente. O hipossuficiente, quando logra obter a atenção das Defensorias Públicas, é normalmente atendido por um contigente de estagiários de direito a quem se confia a relevante missão de ouvir o interessado e dele colher os elementos informativos e probatórios, elaborar peças processuais, distribuir ações, peticionar e promover os demais atos processuais.
À falta de defensores públicos em número suficiente à supervisão da atividade confiada aos estagiários, as petições passam, em sua grande maioria, a ter conteúdos insatisfatórios e, não raro, a despeito da grande boa vontade daqueles que as elaboram sem que sejam detentores de conhecimento mais aprofundado do direito material e processual, passam a ser repositórios de postulações inadequadas e que, por decorrência disso, não servem à proteção do interesse da parte e ainda a prejudicam.
Audiências de instrução são, em grande parte, confiadas aos próprios estagiários sem qualquer assistência ou orientação prévia. Sequer conhecem o processo que terá a sua instrução então realizada, mas supostamente assumem mesmo assim a defesa da parte, acarretando-lhe indiscutível dano.
Esse procedimento, promovido no âmbito das Defensorias Públicas, embora esteja distanciado do conjunto normativo em vigor, é tolerado por juízes e membros do Ministério Público, como se buscassem, com esse proceder tolerante, contribuir para ampliar o acesso à Justiça por parte daqueles que não possuem meios e condições para custear as despesas do processo e contratar um advogado.
Observa-se, todavia, que ao tolerar a afronta à lei e ao direito de ação que é assegurado à parte, apenas se justifica e estimula ainda mais a omissão do Estado que, vendo de qualquer modo o atendimento ao indivíduo, não se preocupa em cumprir o seu encargo de estruturar as Defensorias Públicas de forma completa e adequada.
O DEVER DE CONTRIBUIR PARA MINORAR A INEFICIÊNCIA ESTATAL: UM ENCARGO DA OAB E DOS ADVOGADOS MILITANTES
A advocacia, consoante sustentação anteriormente feita em artigo que se volta a enfocar a função social do advogado [1], detém, no contexto da sociedade, a indiscutível condição de função pública. É, como ali restou afirmado, um munus publico confiado a particulares regularmente credenciados e fiscalizados pela Ordem dos Advogados do Brasil. Mas isso não significa privilégio de uma categoria profissional, como anteriormente já se teve oportunidade de enfatizar. É, em realidade, o deferimento de uma grande responsabilidade a todos aqueles que fazem a opção pelo seu exercício. Tanto assim é que o conjunto de regras deontológicas fundamentais que a regulam consignam expressamente ser o advogado defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce (Código de Ética e Disciplina – art. 2º, caput).
Especialmente considerando a nobre condição que se defere ao advogado e que se volta à defesa da cidadania, não há como admitir-se possa ele instalar-se comodamente em seu escritório apenas e exclusivamente para aguardar clientes abastados ou, pelo menos, aqueles que dispõem de meios, ainda que mínimos, para financiar os honorários e demais encargos processuais. Deve, ante a função social da atividade profissional eleita, contribuir para minorar o sofrimento daqueles que, desassistidos pelo Estado negligente e omisso, não obtém a prestação de assistência jurídica gratuita e integral, como se proclama no texto constitucional.
Aceitar a indicação para atuação como defensor dativo é, pois, um modo de prestar relevante contribuição em favor dos miseráveis e necessitados, identificados de forma pomposa na linguagem moderna como hipossuficientes.
É certo que cabe ao defensor público, investido pelo Estado e por ele remunerado, desempenhar função pública extremamente relevante, qual seja a de outorgar ao necessitado a possibilidade de ver-se competentemente orientado e assistido, especialmente quando tenha um direito a defender perante o Poder Judiciário, seja na condição de autor, réu ou simplesmente interessado em determinada demanda. Não se confunde essa atividade, dependente da criação de cargos públicos e de investidura mediante concurso público, com aquela conferida ao defensores dativos. Este, é indicado pelo juiz para prestar a assistência ao necessitado, levando-se em conta, para isso, a habilitação e a disponibilidade do profissional para o encargo que lhe foi atribuído.
Ambos – defensor público e defensor dativo – podem e devem ser remunerados pelo Estado, principalmente quando a este último se defere de forma contínua o encargo de representação de necessitados. A questão encontra disciplinamento legal específico no bojo do Estatuto da Advocacia - Lei 8.906, de 04/07/1994 – quando ali se determina, que:
"Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado."
Consagra a disposição normativa anteriormente referida apenas o que já era objeto de debate ao longo do tempo, justamente para evitar a lesão ao interesse do necessitado, pela falta de organização de defensorias públicas, e dano ao interesse do advogado, assoberbado de trabalho por decorrência da inércia do Estado. Registra a respeito Ruy Azevedo Sodré [2] que, em agosto de 1958, durante a I Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada no Rio, restou aprovada conclusão no sentido de que:
"Propomos se recomende aos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil que pleiteiem, junto aos poderes estaduais respectivos, a aprovação de lei que fixe remuneração, a ser paga pelo Estado:
a)aos advogados patronos que, no Cível, não tenham, de acordo com a lei federal sobre o assunto, direito a perceber honorários e que se tenham oferecido voluntariamente, em cada caso, para a defesa dos interesses do necessitado;
b)aos defensores dativos do réu necessitado que haja feito, nos processos-crimes, a prova exigida pelo art. 4º, § 1º, da Lei nº 1.060, de 1950."
O Congresso Africano sobre o Primado do Direito, realizado em fevereiro de 1961 [3], debatendo a questão alusiva ao acesso ao Judiciário, externou clara conclusão no sentido de que:
"O acesso à justiça, igual para o rico como para o pobre, é essencial ao respeito do Princípio da Legalidade. É, conseqüentemente, indispensável fornecer uma assistência judiciária adequada a todos aqueles que, ameaçados na sua vida, sua liberdade, seus bens ou sua reputação, não estejam em condições de remunerar os serviços de um advogado. Esta obrigação pode ser cumprida por meios diferentes e ela é, no conjunto, atualmente, melhor assegurada nos processos criminais do que nos processos civis. É necessário, entretanto, conhecer exatamente todas as conseqüências práticas deste princípio: é preciso saber, em particular, se por assistência judiciária adequada entende-se o recurso aos serviços de um advogado cuja classe e experiência são reconhecidas. Há aí uma questão que não pode ser completamente dissociada daquela que situa a justa remuneração dos serviços prestados por advogado. As profissões jurídicas têm por primeira obrigação esforçar-se por assegurar a assistência judiciária adequada. Todavia, o Estado e a comunidade têm de seu lado, a obrigação de ajudar as profissões jurídicas no cumprimento desse dever."
Flagrante e indiscutível a omissão do Poder Público no encargo que lhe foi deferido por norma de índole constitucional, pode-se perfeitamente adotar a alternativa posta em lei e que permite a nomeação de defensores dativos com remuneração a ser paga pelos cofres públicos, sem embargo da atuação gratuita e descompromissada de advogados atuantes na localidade.
A OAB, atenta à função que lhe é deferida em lei e que se acha voltada, consoante específica previsão inscrita no art. 44, I, da Lei 8.906/94, a defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e a pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, deve adotar providências que possam contribuir para a solução de tais problemas.
A formulação de cobranças tendentes à estruturação e ao adequado aparelhamento das defensorias públicas é uma postura que se apresenta de todo recomendável e que será aplaudida pela sociedade e, em especial, pelo segmento diretamente afetado pela omissão do Poder Público.
Outro modo de contribuir de forma real e direta para o atendimento ao hipossuficiente é já adotado em boa parte dos Conselhos Seccionais, qual seja a constituição de fundações de assistência judiciária. Tais entidades passam a ofertar atendimento jurídico geral contando, para isso, com o apoio de voluntários, advogados e estagiários. Aparelhadas de forma satisfatória, devem estar voltadas tais fundações para o atendimento de todos quantos necessitem de serviços e orientação jurídicos. Há de se primar, todavia, pela qualidade do trabalho desenvolvido, evitando dano ao interesse do cidadão atendido.
REFLEXÕES NECESSÁRIAS À CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS APONTADAS
O que se percebe claramente, por tudo quanto já foi dito, é que não há vazio na legislação em vigor relativamente à instituição de Defensorias Públicas no âmbito federal, assim como nos Estados da Federação. Determina-se, em sede constitucional, a prestação de assistência jurídica, gratuita e integral, ao hipossuficiente, estando este devidamente identificado pela legislação ordinária, complementada por inúmeros arestos editados a respeito.
A deficiência no atendimento ao necessitado, pode e deve ser suprida mediante a indicação de defensores dativos a serem remunerados pelos cofres públicos. A nomeação cabe, em cada caso, à autoridade judiciária encarregada de presidir o feito, devendo esta, no momento da indicação do causídico, arbitrar os honorários que lhe serão pagos pelo Estado.
Os recursos para a realização de tais despesas devem estar previamente previstos e incorporados no orçamento do Poder Judiciário competente, em rubrica para esse fim instituída e autorizada pelo Poder Legislativo.
Assegurar-se-á, desta forma, a prestação de serviços jurídicos à comunidade e disso resultará diretamente a sensível redução do número de pessoas que, atualmente, são incorporados ao segmento de excluídos, evitando que se continue a propalar ser a Justiça acessível apenas aos economicamente abastados.
Notas
01. "Revista Jurídica Consulex" – Ano V, nº 112, de 15 de setembro de 2001 – Brasília: Editora Consulex.
02. A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado. São Paulo: LTr, 1975 – p. 213/4.
03. O registro a respeito das conclusões do Congresso Africano sobre o Primado do Direito é feito por Ruy A. Sodré (op. cit., p. 215).
