O cargo em comissão, por sua peculiar natureza de confiança, enquadra-se no fato temporal da transitoriedade livre, ficando a autoridade competente, sem pélias jurídicas, para lavrar a dispensa, a qualquer tempo, dispensado de motivação. A exoneração ad nutum, por si, não gera para seu ocupante idênticos direitos aos detentores de cargo efetivo, salvo quanto à remuneração, licença médica e férias, nos termos que a lei dispuser. A titularidade, portanto, é precária.
O portador de cargo comissionado não tem direito à permanência no serviço público, ainda que em licença-saúde, distinguindo-se, claramente, a relação previdenciária do vínculo mantido com a administração.
Portanto, é admissível a exoneração de cargo em comissão durante o gozo de licença para tratamento de saúde.
Acresce-se a isso, o fato de que esta forma de provimento aplica-se a
possibilidade de exoneração, a qualquer tempo, conforme reza o art. 37, II, da CF/88.
E não importa que a exoneração ocorra durante licença-saúde, a despeito de o art. 130, da Lei 10.098/94, prever tal benefício para o servidor, expressão genérica que não distingue a natureza do provimento, a teor do art. 2º, § 4º, do mesmo diploma, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.
O cabimento da indenização para o exonerado de cargo em comissão encontra obstáculo, no art. 37, II, da CF/88. Com efeito, ao julgar a ADIN 182-RS, Relator Ministro SYDNEY SANCHES, o pleno do STF divisou inconstitucionalidade material nos §§ 3º, 4º e 5º do art. 32 da CE/89, pois, impondo uma indenização a favor do exonerado, a norma estadual condiciona, ou ao menos restringe, a liberdade de exoneração, a que se refere o inc. II do art. 37 da CF.
Enfim, observando o princípio da legalidade, e preservando a constitucionalidade do art. 130 da Lei 10.098/94, não vemos como concluir pela inadmissibilidade da exoneração do ocupante de cargo em comissão, ou do contratado emergencialmente, durante licença-saúde.
Gestante Nomeada para Cargo em Comissão
Há controvérsia no que tange a gestante nomeada para cargo em comissão. Entendemos que não há estabilidade, pois não há estágio probatório, então, se a servidora ficar grávida, não perderá a licença-maternidade ocupando cargo em comissão. Consequentemente, terá que retornar ao cargo de origem para usufruir a licença. Há várias decisões do Superior Tribunal de Justiça entendendo assim.
Contudo, localizamos precedente da 6ª Turma do STJ (RMS 3.313 SC. Rel. Min. Adhemar Maciel), que, em caso de licença-gestante, aplicou-se à servidora pública o art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, por força da isonomia. Porém, o rol do art , 7º não contempla a licença aqui considerada e nem o art. 39, § 2º, daCarta Magna assegura tal direito. De qualquer modo, o julgado não reconheceu o direito à permanência no cargo, mas uma indenização equivalente à remuneração que ela teria em 4 (quatro) meses de gravidez.
Recente Decisão
A 3ª seção do STJ negou mandado de segurança impetrado por ex-assessor jurídico que ocupava cargo comissionado e foi exonerado durante licença para tratamento de saúde.
No período de licença, o servidor comissionado completou 70 anos, idade para a aposentadoria compulsória de servidores públicos, motivo pelo qual foi exonerado.
No mandado de segurança, o ex-assessor alegou que, como os ocupantes de cargos em comissão vinculam-se ao regime geral de previdência social (art. 40, parágrafo 13 da CF) na condição de segurado empregado, ele não poderia ter sido exonerado no curso da licença para tratamento de saúde.
O relator, desembargador convocado Ericson Maranho, votou pela denegação da segurança. Segundo ele, a jurisprudência do STJ é pacífica em relação à legitimidade da exoneração "ad nutum" de servidor ocupante de cargo comissionado, em virtude da precariedade do ato de designação para o exercício da função pública.
Maranho citou precedentes do STJ nos quais foi aplicado o entendimento de que "é possível a exoneração de servidor designado em caráter precário no curso de licençapara tratamento de saúde, com base no disposto no art. 37, II, daCF, na redação dada pela EC 19/98". A seção por unanimidade acompanhou o relator.
Prof. José Maria Pinheiro MADEIRA.
