Princípios e pressupostos da jurisdição transnacional

Os direitos humanos consagrados na Cartas Internacionais que se foram sucedendo desde 1948 até nossos dias conferiram uma hierarquia especial aos reconhecimentos ali fundados, toda vez que os eleva a uma categoria que os coloca por cima do direito interno.

As declarações efetuadas tem um valor persuassivo que destacam a conveniência de atribuir um tratamento comum a cada um dos direitos que se reconhecem como fundamentais.

O princípio essencial que se funda a jurisdição transnacional se baseia nesse caráter único de intelecção que adquiriram os direitos humanos. Existem valores comuns que subministram um objetivo e uma idéia principal na qual convêm subordine-se sob a tutela de um tribunal supranacional.

Os pressupostos, por sua parte, obram como mecanismo de reservas dos Estados. Por exemplo, para designar a jurisdição interna como última expressão que obtém o jurisdicionado, se requer na contraparte reciprocidade no submeti-mento. Tal é o caso da nação Argentina ao aceitar a jurisdição da Corte Intera-mericana de Direitos Humanos.

Assim mesmo, é comum encontrar como requisito de admissibilidade da prote-ção internacional o requisito de haver esgotado os recursos internos, de modo tal que, o Estado denunciado tenha oportunidade efetiva para sanear em seu meio a violação de que se trate.

Problemas processuais da jurisdição transnacional

Na Argentina os direitos e liberdades reconhecidos pelo Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado a legislação interna através da edição da Lei 23.054 pela qual se reconhece a competência da Comissão Interamericana de Direitos Humanos por tempo indefinido, e da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre todos os casos relativos a interpretação e aplicação da Convenção, sob condições de reciprocidade.

No Brasil, ao que consta, não reconhecida a submissão a Corte Intera-mericana, levando a impossibilidade de apreciação pela mesma de casos polêmicos que estão na jurisprudência, em especial, julgados do Supremo Tri-bunal Federal em relação a aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, liberdade provisória, prisão civil e outros.

Na Argentina a nova instância de jurisdição supraestatal ^[14] provocou algumas mudanças em institutos processuais de tradição conhecida, ao ponto de comover suas estruturas para encontrar o caminho acertado que define a transnacio-nalidade.

Jurisdição

A Corte Nacional argentina tem entendido que, a exegese da Convenção Americana sobre Direitos Humanos constitui – em princípio – uma questão federal, dado que envolve uma matéria que corresponde aos poderes próprios do Con-gresso Nacional, como é a regulamentação da liberdade pessoal mas ao estri-tamente processual; assinalando que ao incorporar-se o Pacto de São José da Costa Rica ao direito interno e prevendo aquele a intervenção de organismos internacionais nos assuntos internos do País, ‘puede dar origen a cuetiones que comprometem la personalidad internacional de la Nación cuyo arreglo corresponderá, evidentemente, al gobierno faderal. ^[15]

A presença de um tribunal jurisdicional, ao que se lhe reconhece compe-tência para interpretar e aplicar as normas da Convenção, leva a dilucidar se não se está conferindo uma prorrogação de jurisdição oposta ao princípio constitucional da Constituição argentina, então em vigor, que nos falava da improrrogabilidade da jurisdição federal.

Dado que a Carta Fundamental de 1853 possibilitava ao Estado submeter-se a tribunais quando estes fossem criados pela própria Constituição; quando o reconhecimento da competência externa fosse voluntária; o problema está centralizado em resolver se existe contradição na norma superior ao outorgar uma competência federal improrrogável e conferir voluntariamente a própria.

Com sérios fundamentos se responde que – como princípio – ‘no resulta inconstitucional que por via de ratificación de un tratado internacional el Estado federal se someta en forma voluntaria a tribunales que no han sido creados por la Constitución; es decir, que no pertencen a nuestro Poder Judicial, máxime teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa, la adhesión al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisdición de la Corte Interamericana no es plena, sino que está subordinada a la condición de reciprocidad. Cabe acotar que si bien la Constitución no prevé expresamente la sumisión a un tribunal internaiconal, tampouco lo prohíbe, por eso es que puede admiterse que nuestro Estado se someta a tribunales internacionales de modo similitar a como lo hace com la jurisdición de los tribunales de Estados estranjeros. ^[16]"

O artigo 100 da Constituição argentina em vigor à época, impedia prorrogar a jurisdição quando se trate de interpretar os tratados internacionais subscritos por aquele País, entretanto, necessariamente, há que se ambientar a circunstância em que se expressa a Carta Magna, pois a seu tempo dita prorrogação somente poderia ser estabelecer-se em favor de tribunais estrangeiros, ou seja, de outro Estado, e nunca de tribunais internacionais como a Corte Americana de Direitos Humanos. ^[17]

Se a ele agregamos que a intervenção deste Tribunal está condicionada ao conhecimento prévio da jurisdição nacional e ao esgotamento dos recursos internos que sejam efetivos para assegurar o devido processo que lhe assiste ao denunciante, pode coligir-se que não há verdadeira prorrogação, porque "la prórroga supone que en véz de ser juzgado un caso por tribunales argentinos, lo sea por tribunales no argentinos. Acá no se da la sustitución de nuestra jurisdición por outra, sino que se abre una jurisridión internacional ‘después’ de agotada la argentina, a la que nos se le sustrae la decisión interna. ^[18]"

Supremacia da norma transnacional ^[19]

A hierarquia ‘legal’ dos tratados que se incorporam ao direito interno de um país, da origem a que disputem na doutrina duas conclusões bem diferenciadas: a) o monismo e b) o dualismo. Segundo a primeira, entre o direito internacional e o direito interno existe unidade de ordem jurídica e, por conseqüência, unidade do sistema de fontes, com o que, as fontes de direito internacional automaticamente quedar-se-iam convertidas em fontes de direito interno. Para a segunda, "en cambio, los órdenes jurídicos nacional e internacional funcionan en forma independiente e incomunicada, de manera que las fuentes del segundo no funcionan directamente como fuentes del primero sino que hace falta una fuente interna de recepción al derecho internacional. ^[20]"

De acordo com cada uma das orientações, se deduz a prevalência dos acordos internacionais sobre as normas fundamentais.

Sobre tal tema, qual seja, ao da adoção dos direitos e garantias, decorrentes dos tratados internacionais, em que nosso País seja parte, vale lembrar magnífico voto do Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, ^[21] onde S. Exª. nota:

... as Leis Uniformes adotadas pelas Convenções de Genebra incorporam-se ao nosso direito interno e encontram-se em vigor, no Brasil, a contar dos Decretos que as promulgaram. Tais decisões reforçaram e atualizaram, em nossos dias, antiga orientação de nossa jurisprudência no sentido do primado do direito internacional sobre o direito interno..."... Dá assim, o Supremo Tribunal Federal primazia às fontes internacionais nos termos que antes expusemos.

O saudoso professor Haroldo VALLADÃO ^[22] nos ensina, lembrando o Ministro do Supremo Tribunal Federal PHILADELPHO AZEVEDO (que, após aposentar-se, tornou-se Juiz da Corte de Justiça Internacional):

A referência que faz à Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, usa-a o mestre já citado para apoiar a assertiva de que a norma internacional tem sua forma própria de revogação, a denúncia, só podendo ser alterada por outra norma de categoria igual ou superior, internacional ou supra nacional, e jamais pela inferior, interna ou nacional.

KELSEN, em sua magnífica obra Das problem der souveränität und die theorie des völkerrechtes, publicada, originalmente, em 1920, tratou de dimensionar a questão da soberania nacional, perante o Direito Internacional. Segundo o grande mestre, os adeptos da perspectiva monista sustentam a unicidade da ordem jurídica, com a integração entre o Direito Interno e o Direito Internacional Público. A doutrina monista apresenta duas ramificações: o monismo internacionalista e o monismo nacionalista. No primeiro caso, a unicidade se dá sob o primado do Direito Internacional, ao qual se ajustariam todas as ordens jurídicas internas. Já o outro ramo supõe o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica, a adoção dos preceitos de direito internacional decorre de faculdade discricionária.

KELSEN, claramente, com convicção, de forma absolutamente objetiva, escolheu a visão monista internacionalista. ^[23]

Diante de tais ensinamentos, pode-se concluir, com razoável tranqüilidade, que os princípios emanados nos tratados internacionais, a que o Brasil tenha ratificado, equivalem-se às próprias normas constitucionais.

O fundador da escola dualista, o jurista alemão TRIEPEL, comparava o Di-reito Internacional a um marechal de campo, que pode dar ordens aos ge-nerais, porém, não aos soldados. Em sua tese, os indivíduos não podem jamais ser obrigados, nem beneficiados pelas normas de Direito Internacional: somente o Estado é o obrigado ou favorecido por elas, em suas relações com outros Estados.

A fim de alcançar ao indivíduo a norma de Direito Internacional deve ser trans-formada em disposições de Direito Interno, sejam leis ou medidas administrativas. A determinação de se um Estado segue esta doutrina dualista ou, pelo contrário, admite a incorporação automática de normas internacionais em seu ordenamento interno, não é questão regida pelo Direito Internacional Público, senão que resulta de uma opção que faz o Direito Constitucional de cada Estado. O estudo compa-rativo das normas vigentes no Direito Constitucional contemporâneo a respeito do tema evidenciam uma preferência definida na maioria dos Estados pela doutrina monista da incorporação automática das normas internacionais no direito interno, sem necessidade da transformação que queira TRIEPEL. E isto ocorre tanto a respeito das normas internacionais que emanam de tratados, como das regras de Direito Internacional consuetudinário. O Direito Constitucional comparado revela distintos métodos para alcançar este objetivo. É freqüente que as Constituições da segunda pós-guerra contenham uma disposição estabelecendo que os tratados, ou com maior latitude, as regras gerais de Direito Internacional são parte do Direito do Estado. Em outros países, a falta de norma constitucional expressa, tem sido a jurisprudência quem a tem estabelecido no princípio de que o direito internacional é parte do direito do país ("part of the law of the land"). Na maioria dos Estados, hoje em dia, as normas de Direito Internacional podem alcançar diretamente o indivíduo, de maneira que cabe dizer que o Direito Internacional não só rege entre os Estados, senão também dentro dos Estados. Hoje, países que permanecem atados à escola dualista,

ya sea respecto de todas las normas internacionales o, por lo menos, respecto de aquellas que se originan en tratados, pues requieren un acto legislativo de transformación a fin de aplicarlos internamente. Es así posible que un Estado adopte la posición monista respecto de las normas de origen consuetudinario y la tesis dualista con respecto a los tratados, como sucede en Inglaterra, por ejemplo. Es también lógicamente posible adoptar la posición opuesta. En el Uruguay ha primado la posición monista, tanto respecto de las normas internacionales de origen consuetudinario como de aquellas que emanan de tratados. Respecto de las primeras, la Suprema Corte ha hecho aplicación directa de normas internacionales de origen consuetudinario, por ejemptO, las que consagran la inmunidad jurisdiccional de los diplomáticos extranjeros, a fin de excluir al Embajador de Francia de los efectos de una moratoria judicial. (La Justicia Uruguaya, t. II, p. 312-318) Y esto se hizo en una época en que no había ley interna ni tratado en la materia. (24)

Norberto BOBBIO, em seu primoroso Dicionário de Política, contrapõe-se ao apego conceitual verificado no monolítico entendimento das funções e atribuições tradicionais do Estado moderno:

No nosso século, o conceito político-jurídico de Soberania entrou em crise, quer teórica, quer praticamente. Teoricamente, com o prevalecer das teorias constitucionalistas; praticamente, com a crise do Estado moderno, não mais capaz de se apresentar como centro único e autônomo de poder, sujeito exclusivo da política, único protagonista na arena internacional.

Para o fim desse monismo contribuíram, ao mesmo tempo, a realidade cada vez mais pluralista das sociedades democráticas, bem como o novo caráter dado às relações internacionais, nas quais a interdependência entre os diferentes Estados se torna cada vez mais forte e mais estreita, quer no aspecto político, quer no ideológico. Está desaparecendo a plenitude do papel estatal, caracterizado justamente pela Soberania; por isso, o Estado acabou quase se esvaziando e quase desapareceram seus limites.(...) O movimento por uma colaboração internacional cada vez mais estreita começou a desgastar os poderes tradicionais dos Estados soberanos. (...) As autoridades ''supranacio-nais'' têm a possibilidade de conseguir que adequadas Cortes de Justiça definam e confirmem a maneira pela qual o direito ''supranacional'' deva ser aplicado pelos Estados em casos concretos. (25)

Citando aquela frase de BOBBIO, no sentido de que, hoje, os direitos hu-manos estão muito mais relacionados a uma questão política do que a uma questão filosófica; ou seja, hoje, não se trata mais de justificar os direitos hu-manos filosoficamente, senão de, policitamente, cobrar a aplicação das normas relacionadas com os direitos humanos.

O Supremo Tribunal Federal, não prolatou decisão recente a respeito do assunto. O leading case (Rec. Ext. 80.004), que reiteradamente é citado na doutrina, é de 1977 – portanto, por evidente, em muito anterior à Constituição de 1988 e sob um regime de exceção -, em questão que não envolvia pro-priamente Direitos Humanos, mas, a questão dos tratados internacionais. O leading case afirma a convicção de que tratados internacionais são equi-valentes a leis, ou seja, que aqueles não têm status constitucional. Este julgado tem sido alvo de diversas críticas, críticas contundentes e procedentes, tanto para Dyrceu Aguiar DIAS CINTRA JR, ^[26] sobretudo por parte do Professor Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE, conforme veremos adiante.

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Na Argentina, a estrutura constitucional e alguns princípios fundamentais esboçados nesta, antes da derradeira reforma, permitiam afirmar que a supre-macia estabelecida no art. 31, não cede ante as normas de direito internacional.

Aclara BIDART CAMPOS, que "nuestra Corte sostíene, por su parte, que entre tratados y leyes internas no existe prioridad de rango, y que tratándose de normas de igual nivel dentro de ordem jurídico interno, debe aplicarse el princípio de que las posteriores derogan a las anteriores. ^[27]´

OSVALDO GOZAÍNI, contudo, afirma:

Sin enbargo, discrepa el eximio profesor, com quien compartimos estas conclusiones:

Si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, ésta no puede prevalecer, porque el princípio básico del ‘pacta sunt servanda’ impide que nuestro país altere unilateralmente el tratado, lo que equivaldria a una denuncia del mismo. No resultaria suficiente que, dando prioridad a la ley en tales condiciones, aceptariamos assumir la responsabilidad internacional de nuestro estado frente ao outro o a los outros.’

Ahora, ‘si tenemos una ley anterior y un tratado posterior tanbién prevalece el tratado, en cuanto es la última expresión de voluntad normativa del Estado.’

La incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incide materialmente en la escala jerárquica que se asigna a los derechos fundamentales. Materialmente porque, cuando el art. 2º del Pacto de San José establece que los derechos y libertades mencionados en el artículo precente – que son todos los que consagra la propria Convención – deben ser especificamente incorporados al derecho interno de los Estados partes, y, en caso de no encontrar-se ya garantizados en ellos, debe hacerse mediante las disposiciones legislativas o de outra índole que han de adoptar-se com arreglo a los procedimientos constitucionales de cada país; se están dando instrucciones para crear derecho o bien para aplicar directamente las normas del Pacto sin necesidad de reglar com medidas internas.

En uno u outro caso los articulos de la Convención que declaram un derecho o una libertad se elevan sobre la Constitución, pero no agreden su supremacia, pous la relación normativa entablada se ofrece en el marco del derecho comunitario, es decir, de la integración de un Estado en una comunidade supraestatal, debiendo armonizarse el derecho interno com las reglas transnacionales; y permitiendo a los jueces en el campo de la interpretación constitucional establecer la justa expresión y alcance del derecho internaiconal. (28)

Deste modo poderiam conciliar-se, sem alterar o respeito a Carta Funda-mental as normas da Convenção com aqueles princípios infraconstitucionais de direito interno; ou com qualquer situação jurídica objetiva ou subjetiva que freqüentam ambos tipos de declaração – constitucional ou supraconstitucional.

A Convenção sobre Tratados, assinada em Havana em 1929, promulgada no Brasil pelo Decreto n.º 18.596, de 22 de outubro de 1929, também diz em seu artigo 10:

Conforme assevera a Procurador Regional da República (São Paulo) Sylvia Helena STEINER MALHEIROS, "isto de não cumprir tratados internacionais é coisa séria". ^[29]

No art. 11, deste mesmo Tratado, assinado em Havana em 1929, e lei aqui no Brasil está escrito:

Os tratados continuarão a produzir seus efeitos ainda quando se modifique a Constituição interna dos Estados contratantes.

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 1980, tem dispositivo expresso no seu artigo 27:

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado.

A respeito da autoexecutividade da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica -, Eduardo Jiménez de ARÉCHAGA afirma:

Otra materia que por su naturaleza se presta por sí misma a ser ejecutable ("self-executing") es la relativa a derechos humanos.

Esto no significa que todas las disposiciones de una Convención sobre Derechos Humanos sean ejecutables por sí mismas "(self-executing). Hay a menudo disposiciones programáticas, especialmente en el campo de los derechos sociales y económicos, que no pueden ser ejecutadas sin una acción legislativa del Estado, como, por ejemplo, el artículo 26 de la Convención Interamericana. Hay también otros derechos que, debido a su naturaleza, o la fraseología de la Convención, carecen de una exigibilidad inmediata y plena en ausencia de normas internas o de otras medidas complementarias, a adoptar por el Estado. Es el caso de los artículos 13(5), 17(4), 17(5), 19 y 21(3) de la Convención Interamericana, cuyos textos reclaman expresamente la existencia de una ley o de medidas complementarias. Para los demás, la conclusión debe ser en favor del carácter ejecutable por sí mismo ("self-executing") de las disposiciones de una convención de esta especie y de su exigibilidad directa e inmediata. Ello es así porque el objeto y razón de ser de una Convención de Derechos Humanos, así como la clara intención de sus autores, es reconocer en favor de individuos, como terceros beneficiarios, ciertos derechos y libertades fundamentales, y no regular las relaciones entre los Estados partes.

A Corte Interamericana já explicou muito bem a razão de ser de toda Convenção sobre Direitos Humanos, na sua opinião consultiva de 24.09.1982, sobre a entrada em vigor da Convenção. Disse a Corte:

los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.

Como relembra a mesma opinião consultiva, o caráter especial destes tratados tem sido igualmente reconhecido pela Comissão Européia de Direitos Humanos, que disse:

el propósito de las Altas Partes contratantes no fue concederse derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales, sino realizar los fines e ideales del Consejo de Europa... y establecer un orden público común de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas v régimen de derecho.

Os Estados Unidos da América, contudo, sustenta que os preceitos da Parte I da Convenção Interamericana de Dereitos Humanos não são execu-táveis por si mesmos ("self-executing"). Fundam esta tese no texto do Artigo 2 da Convenção que diz:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos v libertades.

No informe da delegação dos Estados Unidos na Conferência de São José de Costa Rica que adotou a Convenção Interamericana se disse, ao comentar o artigo 2, que "no es la intención de los Estados Unidos interpretar los artículos del Tratado en la Parte I como siendo ejecutables por sí mismos". ^[30]

Com base nesta disposição do Artigo 2, o Poder Executivo dos Estados Unidos, ao enviar a Convenção ao Senado, requerendo seu consentimento prévio na ratificação, assinalou que:

la Convención comienza con una disposición general sobre no discriminación (Artículo 1) y continúa con la obligación de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para conferirle efecto a los derechos y libertades protegidos por la Convención. (Artículo 2). Mientras la última disposición indica que las disposiciones sustantivas de la Convención no se aplican directamente, con el fin de evitar posibles discrepancias y con el objeto de dejar la implementación sustantiva a la jurisdicción y legislación doméstica, se recomienda la siguiente declaración: Los Estados Unidos declaran que los Artículos 1 a 32 de esta Convención no se aplican directamente", esto es, no son "self-executine".

A respeito do entendimento sustentado pelos Estados Unidos ARÉCHAGA afirma peremptoriamente: "Esta tese é inadmissível. ^[31]" Segundo ele:

La declaración que se propone al Senado no sería una declaración interpretativa, sino una reserva, pues altera el efecto jurídico de las obligaciones asumidas en la Convención. Estados Unidos se colocaría en la cómoda situación de ser parte de la Convención, con todos los derechos que esa calidad apareja, incluida la facultad de denunciar violaciones en otros Estados Partes, y en cambio, no quedaría obligado sino en la medida que su legislación interna se fuera ajustando a las exigencias de la Convención. Conforme al Artículo 75 de la Convención, serían aplicables a esa eventual declaración de Estados Unidos los artículos 19 y siguientes de la Convención de Viena sobre Tratados.

Estos preceptos exigen que la reserva sea compatible "con el objeto y el fin del tratado" y requieren además que ella sea aceptada por los demás Estados partes.

A opinião consultiva da Corte Americana de Direitos Humanos de 29.08.1986 trata da "la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta" estabelecido pelo Artigo 14, inciso primeiro, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

O Governo de Costa Rica solicitou a Corte uma opinião consultiva sobre a interpretação e alcance do Artigo 14(1) em relação com os Artigos 1.1 e 1.2 da Convenção.

O Artigo 14(1) dispõe o seguinte:

Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuidio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

Costa Rica explicou à Corte que solicitava a opinião consultiva "debido a que existe una situación de duda que exige ser definida en cuanto a si en Costa Rica es dable alegar por cualquier persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de los medios de difusión, el derecho de rectificación o respuesta que establece el Artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o si tal derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que tal derecho pueda ser coneretamente ejercido. ^[32]"

Como se vê, o Governo de Costa Rica planteou claramente na Corte a questão do caráter executável por si mesmo ("self-executing") do Artigo 14(1) da Convenção.

Contra o caráter executável por sí mesmo ("self-executing") deste preceito se invocava o argumento de que a frase "en las condiciones que establezca la ley" somente facultaria aos Estados partes a crear por lei o dereito de reti-ficação ou resposta, sem obrigações a garanti-lo enquanto seu ordenamento jurídico interno não o regule.

A Corte rechaçou este argumento, e afirmou que a Convenção consagra um direito de retificação ou resposta em favor de toda pessoa, em base a que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" Chegou assim à opinião unânime no sentido de que o Artigo 14(1) "reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible "

A opinião consultiva agrega que a frase "en las condiciones que establexca la ley" no Artigo 14(1) in fine, se refere a questões tais como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible. etc." (Ibid., p. 14, § 27).

Assinala a Corte que:

el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones que aquellos han contraido según el Artículo 1.1... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención (Ibid., p. 15, § 28).

Como se vê, a resposta unânime da Corte Interamericana de Dereitos Humanos foi categórica enquanto ao caráter executável por sí mesmo ("self-executing") do Artigo 14(1) da Convenção.

Como o demonstra esta opinião consultiva n.º 9, não é suficiente que um artigo faça referência a lei, para que perca auto-executividade. Para que o ocorra, é necessário que a realidade e a vigência sejam expressamente reco-mendadas pelo preceito ao ditado de uma lei ou de medidas complementares. Com este critério, que é o justo, somente carecem de auto-executividade os Artigos 13(5) sobre propaganda a favor da guerra e apología do ódio; 17(4) sobre igualdade de direitos dos cônjuges; 17(5) sobre igualdade dos filhos: sejam legítimos ou naturais; 19, sobre direito da criança a medidas de proteção; 21(3) sobre proibição da usura e 26, sobre direitos econômicos, sociais e culturais.

Todos os demais preceitos da Parte I tem caráter executável por si mesmos. É sumamente importante determinar com precisão se as disposições da Parte I da Convenção Interamericana são executáveis por si mismas ("self-executing"), como o são todas, salvo as indicadas mais acima. ^[33]

Segundo alerta o Prof. René Ariel DOTTI, ^[34] os redatores do projeto que resultou na Lei n.º 9.271/96, aprovaram uma exposição de motivos que expõe alguns fundamentos no designio de legge que viria a receber, na Câmara dos Deputados o n.º 4.897, de 1995, publicada no DOU, de 25.11.1994, Seç. I, p. 17860, a qual reconhece que a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – é "integrante do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro".

O nosso entendimento, é como o de certos autores, ^[35] que é o caso de todos os chamados direitos fundamentais do homem, os quais constituem normas imperativas de direito internacional geral (‘jus cogens’), com o alcance prescrito no artigo 64º da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, de 23 de maio de 1969. ^[36]

No seminário A Proteção Nacional e Internacional dos Direitos Hu-manos, realizado em Brasília e promovido pelo Fórum Interamericano de Direitos Huma-nos - FIDEH e Centro Santo Dias de Direitos Humanos da Arquidiocese de São Paulo, em dezembro de 1994, Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE, expondo sobre o assunto, declarou:

Trata-se de uma meta premente, porquanto não se pode professar o universalismo dos direitos humanos no plano conceitual ou normativo, e continuar aplicando ou praticando a seletividade no plano operacional. Os direitos humanos se impõem e obrigam os Estados, e, em igual medida, os organismos internacionais e as entidades ou grupos detentores do poder econômico, particularmente aqueles cujas decisões repercutem no cotidiano da vida de milhões de seres humanos. Os direitos, em razão de sua universalidade nos planos tanto normativo quanto operacional, acarretam obrigações erga omnes." ⁽³⁷)

E em outra oportunidade já afirmou o emérito Professor

Nas raízes do próprio pensamento constitucionalista mais esclarecido se encontra apoio para a proteção internacional dos direitos humanos. Há pouco menos de duas décadas, Mauro Cappelletti ressaltava que a proteção dos direitos humanos, no plano do direito interno, requer instrumentos processuais adequados, e é tamanha sua importância que transcende o sistema ordinário de proteção judicial; assim, em caso de ameaça aos direitos constitucionalmente reconhecidos, há que prover meios processuais extraordinários de proteção. E é quando nem mesmo esses são disponíveis que as garantias consagradas nos tratados e instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos operam em favor dos que necessitam de proteção. E segundo esses tratados de direitos humanos não é suficiente que os Estados-Partes contem com sistemas de tutela jurídica de caráter genérico; encontram-se eles na obrigação de prover instrumentos processuais adequados e eficazes para a salvaguarda dos direitos constitucionalmente consagrados. Há, entre os constitucionalistas, os que revelam sensibilidade para as afinidades e a interação entre o direito internacional e o direito interno no tocante à proteção dos direitos humanos. (38)

CLÈMERSON MERLIN CLÈVÈ, ^[39] enfrenta a questão da inserção do Pacto de São José da Costa Rica em nosso ordenamento jurídico, com especial abordagem em relação a impossibilidade de prisão por dívida (civil e criminal).

Afirma que à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), tratado internacional concluído no seio da Organização dos Estados Americanos (OEA), o Brasil aderiu ao tratado internacional, sem formular, no instrumento respectivo, qualquer reserva em relação ao direito em questão. Por força do que dispõe o art. 5º., § 1.°, da Constituição de 1988, que assegura a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, e o Pacto de São José da Costa Rica tem por objeto nada mais nada menos do que direitos e garantias, conclui-se que suas normas demandam aplicação imediata. Daí porque tem razão Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE, ^[40] quando afirma que:

se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar as suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais nele garantidos, consoante arts. 5.° (2) e 5.° (I) da Constituição de 1988, passam a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno.

Prossegue, ou seja, com a Constituição de 1988 o Brasil que tradicionalmente vinha aceitando a tese da necessidade da intermediação legislativa (recepção) como meio de incorporação do direito internacional ao direito interno (concepção dualista), passa a adotar um sistema misto, segundo o qual a sistemática anterior permanece em relação a todos os tratados, salvo aqueles envolvendo direitos humanos. Neste caso, diante do que especifica o art. 5.", §§ 1.° e 2.°, da Lei Fundamental da República, ocorrerá incorporação automática do tratado internacional concluído pelo país (concepção monista).

Por outro lado, tendo em conta o disciplinado no art. 5.°, § 2.°, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decor-rentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", a Constituição Federal atribui aos direitos humanos definidos em tratado internacional o status de norma constitucional – grifo nosso -.

E, conforme assevera, não é outra a conclusão alcançada por Flávia PIOVESAN. Com efeito, esta jurista dotada de aguda percepção demonstra que: ^[41]

A Carta de 1988 inova, assim ao incluir dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados interna-cionais de que o Brasil seja signatário.

Ora, ao prescrever que ''os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados interna-cionais'', a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica a incorporação pelo texto constitucional destes direitos. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional".

Comunga com o pensamento, entre outros, de Ant6nio Augusto CANÇADO TRINDADE. ^[42]

Concorde-se, afirma MERLIN CLÈVÈ, neste particular, que os tratados inter-nacionais, dos quais o Brasil faça parte, diante da determinação constitucional, integram, juntamente com a Constituiçao Formal, o bloco de constitucionalidade (sobre o conceito: Dominique ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, 2.a ed., Paris, Montcherestien, 1992, p. 91-103) compreendido enquanto plexo normativo determinante heteronômo de nível superior do Estado brasileiro. Diz:

Desde esta perspectiva, derivada dos deslocamentos teóricos mais recentes em matéria de Direito dos direitos humanos, a norma plasmada no art. 95, d, da Lei 8.21V 91 é, também por este motivo (ofensa a direito fundamental previsto em tratado internacional e incorporado ao bloco de constitucionalidade), manifestamente inconstitucional. Sim, porque o programa normativo contemplado no tratado proíbe inequivocamente qualquer sorte de prisão por dívidas (civil ou criminal).

Haverá, não obstante, aqueles que pretenderão que os tratados não assumem o mesmo regime dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, inscrevendo-se, sim, em território de menor estatura hierárquica. Pretenderão, com isso, demonstrar, ademais, que o direito previsto no tratado referido colide com o disposto na Constituição, daí porque deve prevalecer o texto constitucional. Neste caso, apegados a uma interpretação literal e empobrecida do art. 5.°, LXVII, da Carta de 1988 ("garantia apenas contra prisão civil por dívida"), e do regime dos direitos fundamentais, advogarão que norma de menor hierarquia não pode colidir com a Constituição.

Já foi demonstrado que o direito previsto no art. 5.°, LVII, não pode ser amesquinhado em face de uma interpretação literal e, ademais, descompromissada com a força vinculante dos direitos fundamentais. Mas, ainda que se admita que aquele artigo apenas protege o cidadão contra a prisão civil por dívida, não o eximindo de prisão penal (hipótese de fraude constitucional e de quebra do princípio da proporcionalidade, como antes afirmado), mesmo assim não há como defender que o tratado, ao proibir qualquer sorte de prisão por dívida, por mais generoso que seja, resida em estado de inconstitucionalidade. Ora, tratasse de restrição, poderia. com efeito, ser tido como inconstitucional. Tratando-se. porém, de direito, de extensão de uma garantia mínima inscrita no catálogo dos direitos fundamentais. é evidente que não é inconstitucional. A Constituição, com os direitos fundamentais, nomeadamente com os direitos de defesa, cria uma zona de incompetência para o Poder Público, inclusive o legislador, de modo que ele não poderá assaltar o muro construído. Impedido de restringir a garantia constitucional, não ficará, entretanto. impedido de ampliá-la, daí porque não seria absolutamente inconstitu-cional uma lei federal que dispusesse a respeito da proibição da prisão de natureza penal por dívida. É desde esta ótica que precisa ser visto o tratado internacional. Incorporado ao direito intemo, seja automaticamente (como pretende a nova doutrina), seja em virtude de ato expresso de recepção (o que já ocorreu no Brasil, como se sabe), ele comprime o poder de conformação e de restrição legislativa do Estado-legislador, ampliando a garantia já plasmada no texto constitucional, completando-a, sim, mas sem jamais confrontá-la. Por isso, ainda que os direitos fundamentais protegidos pelo Pacto de São José da Costa Rica não se inscrevam no bloco de constitucionalidade (que nesta hipótese estaria reduzido apenas ao corpo da Constituição formal), não usufruindo, então, do mesmo regime jurídico daqueles direitos referidos pelo texto constitucional porque residentes em lugar hierárquico de menor estatura, nem por isso deixam de produzir importantes efeitos na ordem jurídica intema. (43)

Em matéria de direitos fundamentais os argumentos fundados na hierarquia de normas passam atualmente por severo questionamento. Apele-se, outra vez, para o pensamento de Antonio Augusto CANÇADO TRINDADE: ^[44]

No presente domínio de proteção, o direito internacional e o direito interno, longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, se mostram em constante interação, de modo a assegurar a proteção eficaz do ser humano. Como decorre de disposições expressas dos próprios tratados de direitos humanos, e da abertura do direito constitucional contemporâneo aos direitos intemacionalmente consagrados, não mais cabe insistir na primazia das normas do direito internacional ou do direito interno, porquanto o primado é sempre da norma - de origem internacional ou interna - que melhor proteja os direitos humanos. O Direito dos Direitos Humanos efetivamente consagra o critério da primazia da norma mais favorável às vitimas.

No mesmo sentido se inclina o pensamento de Flávia PIOVESAN: ^[45]

Logo, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da prevalência das norma mais favorável a vítima. Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso os direitos da pessoa humana. Ressalte-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos apenas vem a aprimorar e fortalecer o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo interno. A escolha da norma mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteção possível ao ser humano.

E, conforme assevera MERLIN CLÈVE: ^[46]

Assim também se pronuncia Celso D. de Albuquerque Mello (Direito constitucional internacional, Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p. 188). Aliás, rememore-se que o próprio Pacto de São José da Costa Rica conta com dispositivo a respeito (art. 29. b), confirmando o principio da prevalência da norma mais favorável.

Haverá, por fim. aqueles que, à luz da posição do STF adotada no RE 80.004 (RTJ (1978), v. 83, p. 809-848). que configura leading case na matéria, pretenderão que os tratados envolvendo direitos fundamentais não se distinguem dos demais tratados no que se refere as suas relações com o direito interno. Daí porque, aduziriam, uma vez aprovados pelo Congresso, ratificados e, então, promulgados pelo Executivo, passariam a se incorporar a ordem jurídica interna no mesmo patamar hierárquico da lei ordinária federal. Neste caso, lei ordinária posterior poderia perfeitamente afastar a eficácia da normativa internacional.

O raciocínio, todavia, não é suficiente para afastar a incidência da norma internacional no presente caso. Sim, porque, admitindo-se que o tratado (incorporado no direito brasileiro em 06.11.1992, através do Dec. 678) reside no mesmo nível hierárquico da lei ordinária federal (e à luz do novo texto constitucional não se pode admitir esta tese em relação aos tratados envolvendo direitos do homem), e sendo certo que ele proíbe modalidade de prisão admitida pela Lei 8.212 (art. 95, d), é indisputável que, tratando-se de normativa mais recente, terá revogado a norma anterior. Trata-se de mera aplicação de comezinho princípio do direito intertemporal segundo o qual a norma mais recente, na hipótese de antinomia, prevalece sobre a anterior.

Por este fundamento, então, se o disposto no art. 95, d, da Lei 8.212, não é inconstitucional (e foi já, exaustivamente, demonstrado que é), restou inaplicável em função da suspensão de sua eficácia (revogação) determinada implicitamente pela entrada em vigor no direito intemo do Pacto de São José da Costa Rica. Daí porque, com a incorporação ao direto interno do tratado referido, nenhum brasileiro poderá ser condenado penalmente pelo inadimplemento de obrigação tributária."

Concluindo, afirma que diante de todo o exposto, o direito de defesa plas-mado do art. 5º, LXVII, da CF, configura um verdadeiro direito fundamental, submetido ao regime dos direitos fundamentais dedutível da Lei Fundamental da República. Tratando-se de um direito fundamental, deve ser interpretado de modo ajustado. A interpretação literal e apressada do dispositivo não dá conta de seu sentido, sendo certo que, ademais disso, contribui para o seu amesquinhamento.

Ressaltamos, finalmente, que por força do disposto no artigo 5º, parágrafos 1º e 2º, a Carta Magna de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos natureza de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabi-lidade imediata.

Enfatizo que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierár-quica infra-constitucional (na interpretação do Supremo Tribunal Federal), nos termos do art. 102, III, ‘b’ do texto – que admite o cabimento de recurso ex-traordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado – os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma constitucional (ao menos).

Finalmente, concluímos nos termos do que afirmou a Profª. Flávia PIOVESAN, por ocasião de conferência proferida no Congresso promovido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (já anteriormente citado), portanto, que o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto que combina regimes jurídicos diferenciados – um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força do artigo 5º, parágrafos 1º e 2º - apresentam natureza de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam natureza infra-constitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa.