Estudar a categoria de sujeito de direito sob a perspectiva radical e funcional é muito importante para identificarmos a evolução epistemológica do Direito. Sob o ponto de vista radical, se pretende traçar os fundamentos que delinearam a estrutura definitiva da subjetividade jurídica pela dogmática europeia do século XIX.
E, pelo prisma funcional se deseja perceber a dinâmica da categoria através da análise dos discursos dos juristas particularmente em dois momentos, a saber: no processo de formação de subjetividade jurídica e na contemporaneidade.
A referida análise funcional permite identificar a dinâmica das antinomias dentro da estrutura da subjetividade. É curial recordar que o funcionalismo como teoria é a que acentua as características funcionais, o uso efetivo dos seus objetos mais do que a sua estrutura ou suas propriedades estáticas.
O conceito de antinomia é usado em sentido lato de contradição, inspirando-se na análise de Heller a respeito da moral kantiana. Assim, a antinomia é definida como todo conflito seja aparente ou real, existente entre as condições de um mesmo fim, ou entre as consequências de dois raciocínios que parecem demonstrativos dum outro.
Para se entender a estrutura jurídica da subjetividade é preciso ouvir atentamente a voz dos juristas, mas precisamos escapar da dogmática que é facilmente percebida na definição de sujeito de direito no direito civil contemporâneo.
Em Francisco Amaral, em sua obra “Direito Civil: introdução”, podemos destacar a definição in litteris: Elemento subjetivo das relações jurídicas são os sujeitos de direito. Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres. A possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres.
Percebe-se que a definição ora apresentada é autopoiética e parte de princípio, pois afirma que a qualidade de participar de relações jurídicas é inerente ao ser humano quando deveria demonstrar isso. Ou seja, o sujeito é sujeito porque participa de relações jurídicas, sendo, portanto, titular de direitos e deveres.
Autopoiese ou autopoiesis vem do grego auto que significa próprio e poeisis que significa criação. É termo cunhado na década de 1970 pelos biólogos e filósofos Francisco Varela e Humberto Maturana para designar a capacidade de seres vivos de produzirem a si próprios.
Devemos analisar os fundamentos do sujeito de direito, precisamos perceber o Direito como algo que não seja autoexplicativo e que não seja capaz de constituir a realidade.
Outros questionamentos devem ser respondidos. Afinal, por que o sujeito de direito é o ser humano? O que significa essa identificação entre ser humano e sujeito de direito? Percebe-se que são questões ontológicas que perscrutam sobre o ser (essência) do sujeito de direito.
Em face do exposto, ao se considerar a auto-referenciabilidade da dogmática jurídica, percebe-se que a compreensão ontológica do sujeito de direito deve, estranhamente, percorrer caminho que, ao menos inicialmente, prescinde do Direito. Afinal, o Direito oculta o Direito.
No trajeto evolutivo que se principia com a identificação das bases filosóficas do indivíduo e da subjetividade até alcançar a noção de sujeito de direito consolidada pela dogmática oitocentista, mira para a compreensão anterior do sujeito filosófico que serve para caracterizar que não se trata do sujeito de direito e que se refere como categoria principal da modernidade.
A modernidade enfim é apreendida em seu sentido filosófico: o conjunto de sinais que indicam o surgimento de um pensamento antropocentrista fulcrado na liberdade e na ruptura com o mundo antigo e medieval que era fundado num pensamento cosmologista ou teologista (para os medievais) que se legitima pela autoridade.
A modernidade anunciou-se a partir do século XIV, com as perspectivas trazidas pela filosofia nominalista de pensadores da escolástica tardia, destacando-se o nome de Guilherme Ockham. Tais pensadores possibilitaram o surgimento de nova visão de mundo bem diferenciada da visão da Antiguidade e da Idade Medieval: a de contingência.
O mundo contingente é representado pela ideia de que a realidade é formada por indivíduos e que os conceitos apenas expressam uma identidade comum entre esses indivíduos.
No entanto, essa identidade comum não possui realidade e, sobretudo, essa identidade comum não é necessária, esta é contingente.
Ocorre que a representação do mundo para os antigos ou para os medievais, caracteriza-se por se pensar a realidade inserida em uma ordem metafísica, seja a do cosmos para o pensamento antigo, seja uma ordem posta por Deus para os medievais.
Cumpre esclarecer que sobre a identificação que os filósofos fazem da modernidade, Goyard-Fabre assim se manifesta: “É verdade que são menos ciosos do que os historiadores de uma datação precisa e que buscam sobretudo os sinais que, iniciando uma ruptura com o cosmologismo do pensamento antigo e o teologismo do pensamento medievo, anunciam preocupações ou uma sensibilidade intelectual novas”. Esses sinais só se deixam decifrar ao longo de uma progressão histórico-filosófica, cujo percurso devemos refazer em etapas sucessivas.
A realidade não é percebida como composta de indivíduos, mas é entendida como uma totalidade ordenada e, ainda que haja elementos, estes estão inseridos na lógica desse todo, não havendo espaço para a particularidade desses elementos.
Em síntese geral, se pode afirmar que os conceitos universais são vistos como se fossem dotados de uma realidade da qual os elementos fáticos participassem. Na modernidade, a realidade passa a ser tratada como contingência: os indivíduos que compõem a realidade não estão inseridos em uma ordem necessária e toda a existência é entendida como contingente. O mundo da contingência é o mundo da desordem e do caos porque a existência dos seres não é necessária.
A modernidade[1] passa a se definir pela luta contra o caos e a desordem acerca da realidade, o que já foi antecipado na obra de Guilherme Ockham[2], pois, para tal pensador, a ordem do mundo dos indivíduos contingentes é assegurada em virtude da vontade racional de Deus.
Ora, em termos simples, Ockham afirmou que se a existência contingente dos indivíduos geral potencialmente a desordem do real, a ordem assegurada porque Deus cria os seres segundo a sua racionalidade perfeita.
Inaugurado o debate sobre a contingência que irá propiciar a problemática da subjetividade, precisamos afirmar que os modernos prescindem da compreensão da ordem a partir de Deus, mas não desistem de compreender a realidade de forma ordenada.
Ora, para a racionalidade[3] originalmente moderna, a contingência permanece como problema. Contudo, a ordem do real não depende de Deus, mas é pensada a partir de uma suposta estrutura imanente aos indivíduos humanos e que os transcende na média em que não pode ser por eles alterada.
Isso significa, sobretudo, que o indivíduo é universalizado como se todos os indivíduos fossem compostos dos mesmos elementos e de maneira idêntica, como se fossem dotados da mesma racionalidade que constitui a estrutura imanente.
Assim, a partir dessas características imanentes e universais, pode-se sustentar que todos os humanos conhecem e agem de modo racionalmente idêntico. Logo para os modernos, ainda que a realidade não seja constituída de uma ordem intrínseca, a representação da realidade sempre é racionalmente ordenada, uma vez que se baseia na estrutura universal de cada indivíduo humano.
Esse pois, é o princípio de construção de subjetividade filosófica moderna: para a filosofia, o sujeito é composto universalizante que funda a realidade moderna no momento em que Deus não é mais pensado como pilar central de toda ordem do real.
O Direito reconhecido como ordem terrena destinada a disciplinar a vida humana, notadamente, a vida social, também partilha do mesmo problema moderno de contenção da contingência.
Por isso, o grande e desafiador busilis de identificação de um fundamento para a representação da realidade humana de forma ordenada que corresponde ao mesmo problema do processo de formação do sujeito de direito.
Desse modo, a perspectiva radical abordada evita estabelecer um liame genealógico entre as subjetividades filosófica e a jurídica. Mas, se percebe que ambas muito se aproximam em face das mesmas problemáticas e sinais que evidenciam a modernidade.
A subjetividade filosófica moderna possui interessante característica que também é partilhada pela subjetividade jurídica. Afinal, o ser humano nesta é concebido e afirmado como fonte de suas representações e de seus atos, seu fundamento, o subjectum, sujeito.
Ou seja, seu autor: o homem[4] do humanismo é aquele que não concebe mais receber normas e leis nem da natureza das coisas e nem de Deus, mas pretende fundá-las, ele próprio, a partir de sua razão e de sua vontade.
A subjetividade como lugar do poder ordenado de Deus, se apresenta como fundamente da ordem da realidade. Já o sujeito do conhecimento é o subjectum, aquilo que subjaz, que é subjacente à constituição da realidade. E, essa característica apresenta-se em dois momentos no sujeito direito.
No primeiro momento correspondente à construção da noção de sujeito que é ligado aos direitos subjetivos e que se inicia propriamente com o jusracionalismo dos séculos XVI e XVIII[5] e se concretizará com o movimento pandectista dos séculos XVIII e XIX vinculando a atuação humana aos elementos perceptíveis da vontade geradora de relações jurídicas.
Assim, a expressão humana transmuta-se, para os pandectistas, apenas em manifestação volitiva racional e transcendental: como deixar de notar que a teoria do negócio jurídico e de suas invalidades expressa tão-somente um universalismo imanente e transcendental pelo qual apenas a vontade considerada racional gera efeitos jurídicos?
A apreensão do sujeito de direito como sujeito de um Estado de Direito[6], isto é, à percepção do sujeito como cidadão. Pois a cidadania é a relação que fundamenta o Estado e que ainda legitima a sua supremacia sobre o indivíduo: este obedece ao Estado porque o Estado serve aos interesses do indivíduo tornado cidadão. Hobbes é patrono dessa fórmula que, posteriormente fora adotada por Rousseau e, adiante, por Kant sob o cânone da autonomia.
É evidente que ambas as perspectivas - a do direito subjetivo e da lei estatal - expressam um anseio do humano de liberação da ordem divina que resulta em um antropocentrismo radical em que o indivíduo humano é a medida de todas as coisas.
E, nesse diapasão, as perspectivas da lei e do direito subjetivo guardam um grave sentido humanista. Entendendo o humanismo como doutrina segundo a qual o homem, do ponto de vista moral, deve ligar-se exclusivamente àquilo que é de ordem humana. O humanismo designa uma concepção geral de vida (política, econômica, social e, etc) fundada sobre a crença da salvação do homem pelas simples forças humanas.
O humanismo é crença que se opõe rigorosamente ao cristianismo, enquanto este é antes de tudo a crença em que a salvação de do homem depende de Deus e da fé. É claro que o termo humanismo é dotado de grande ambiguidade e, como, se vê, o personalismo também aspira a um humanismo, mas que, preenchido de misticismo, tem um anseio cristão.
No entanto, ambas as perspectivas guardam consigo suas antinomias: a abstração da subjetividade com relação ao indivíduo concreto e a funcionalização do Estado aos interesses do indivíduo identificados com a atividade econômica capitalista.
A primeira antinomia consiste que a modernidade surge como o tempo da contingência, mas, contraditoriamente, para assegurar a ordem do real. O moderno nega essa contingência. A subjetividade constitui essa negação da contingência porque o sujeito é um indivíduo universalizado a partir de características que asseguram determinada ordem do real.
Assim, a subjetividade não expressa apenas fundamento, mas também sujeição. Sob o enfoque da subjetividade jurídica, o resultado dessa universalização é a abstração do Direito em face de situações existenciais concretas, possibilitando o controle comportamental dos indivíduos sujeitados aos modelos jurídicos de acordo com determinada ordem.
Equivale dizer, apenas os comportamentos que se conformam aos modelos normativos é que possuem expressão jurídica, sendo todos os demais juridicamente ignorados.
A outra antinomia foi demonstrada por Hobbes, o Estado moderna se apresenta como pessoa, um ente autônomo diante dos indivíduos que o compõem. Porém, do mesmo modo que o Estado se apresenta como uma entidade autônoma, sua existência está condicionada sempre ao atendimento dos interesses desses mesmos indivíduos.
Assim, ao mesmo passo que o Estado moderno se representa como autônomo, ele, antinomicamente, apresenta-se, sob o enfoque funcional, nada mais, é que a expressão dos interesses individuais. E qual é o conteúdo desses interesses?
Eis as duas antinomias se sintetizam: esses interesses correspondem aos interesses de um indivíduo universalizado sob os signos do proprietário, titular de direitos sobre todas as coisas e capaz de elaborar pactos, ou seja, dotado de vontade racional. Trata-se de uma concepção de indivíduo adequada ao modo capitalista de produção.
Assim, pode-se dizer que o direito subjetivo e lei guardam uma perspectiva humanista do sujeito como base, mas, simultaneamente e antinomicamente, guardam uma perspectiva desumana, pela qual o sujeito[7] apresenta-se como submissão do indivíduo concreto à abstração da subjetividade jurídica e à ordem que esta assegura. Uma ciosa análise do Código Civil oitocentista deixa patente todas essas características antinômicas do direito moderno.
A percepção desses elementos da subjetividade jurídica, no entanto, está limitada à perspectiva radical. O que se pretende é observar a estrutura antinômica em funcionamento e perceber suas potencialidades regulatórias da subjetividade jurídica e seus potenciais efeitos sobre os indivíduos humanos concretos.
No caráter funcional não é suficiente a percepção do discurso filosófico acerca do Direito em face das balizadas críticas feitas por Burke e Marx acerca do Direito que o apreendem como um fenômeno integral incapaz de relacionar a teoria jurídica com a sua prática.
Para o filósofo, o direito nunca é visto em si próprio, mesmo por hipótese. O filósofo não estuda nem seu modo interno de constituição, nem seu modo interno de funcionamento, nem menos ainda sua relação com aquilo que não é direito, ou seja, a relação do direito com aquilo que lhe é externo.
(...) Em segundo lugar, e por via de consequência, o filósofo não pode tratar logicamente da relação entre teoria e prática jurídicas uma vez que essa relação se estabelece no próprio funcionamento do direito. Com efeito, o tratamento dessa relação implicaria conhecer a prática jurídica e saber como ela pode ser pensada do ponto de vista do direito.
É preciso convir que a filosofia (...) não assegura a apreensão concreta da relação entre teoria e prática. No entanto – e é preciso relevar – a filosofia pode fornecer os meios para conhecer essa relação.
As primeiras vozes se manifestam é a de Portalis e de Savigny e num segundo momento, nas vozes que sustentam uma contemporânea repersonalização do Direito que, como se identifica, é influenciada pela filosofia personalista-cristã (apesar de os juristas repersonalistas, em geral, não se referirem ao personalismo-cristão).
Nesses dois momentos, é enfatizado o modo pelo qual os juristas percebem alguns aspectos das antinomias da estrutura da subjetividade jurídica moderna e, sobretudo, serão ressaltadas as respostas humanistas que os juristas oferecem para superar as antinomias.
A comparação entre a percepção e as respostas desses dois momentos tem por objetivo analisar se as respostas dadas pelos juristas contextualizados no segundo momento (que sustentam a repersonalização do Direito) são capazes de superar as antinomias do direito moderno que se concentram no sujeito de direito e que se revelam na dinâmica das relações sociais disciplinadas pelo Direito e onde esse sujeito se insere.
O confronto desses dois momentos tem principal ênfase no enfrentamento comparativo entre duas situações onde os juristas percebem, ao menos, a abstração do Direito ao regular as situações concretas e os efeitos nefastos disso decorrentes.
A primeira consiste no Parecer do século XVIII realizado por Portalis acerca do casamento de protestantes em França, após a revogação do Edito de Nantes. Por esse ato e pela declaração de 14 de maio de 1724, a religião protestante foi proscrita da França, e os casamentos, para serem dotados de efeitos legais, apenas poderiam ser realizados por católicos e perante a Igreja Católica.
O Parecer visa tratar justamente da abstração do Direito estatal diante da situação concreta, ou seja, embora proscrita a religião, havia ainda protestantes na França e que almejavam a proteção jurídica sobre as suas uniões.
A segunda situação se refere ao recente acórdão brasileiro do Tribunal Regional Federal da quarta região sobre a extensão da tutela previdenciária para os companheiros homossexuais, que, segundo o INSS não seria possível ao teor da legislação pátria.
Eis aqui igualmente, o acórdão trata de abstração do Direito em relação à existência concreta: os homossexuais existem e contribuem para a previdência social, mas esse fato é ignorado sob o enfoque da tutela jurídica.
Ex positis, justifica-se o comparativo do aspecto dinâmico-funcional que nos conduz a repersonalização do Direito que, no Brasil, se apresenta sob a corrente do Direito Civil-Constitucional que sustenta a ideia de que a dignidade da pessoa humana possibilita a tutela de direitos associadas às situações existenciais concretas e a noção de que, na medida em que todo ordenamento jurídico seja guiado pela Constituição, não haveria mais razão para a distinção pétrea entre Direito Público e Direito Privado.
A corrente repersonalista e a civil-constitucional conduzem ao panorama do direito contemporâneo onde se supera suas antinomias estruturais e, ipso facto, os potenciais efeitos funcionais cruéis delas decorrentes.
Sob a premissa da dignidade da pessoa humana, a subjetividade jurídica seria renovada ao ponto de seu caráter universal não impedir o tratamento jurídico adequado das relações existenciais concretas (superação da antinomia da abstração).
Simultaneamente, com a associação entre a repersonalização e constitucionalização do direito civil, a atividade econômica da pessoa seria disciplinada segundo a necessidade de distribuição de riquezas, superando a antinomia da funcionalização do Estado (público) à atividade econômica capitalista (privado) porque a própria divisão entre público e privado estaria atenuada e até mesmo dissolvida.
Resumindo a abordagem pretendida inicia-se pelo delineamento do problema do conflito entre contingência e a ordem do real a partir da filosofia moderna[8]. Na sequência, demonstra-se que essa problematização é partilhada pelo direito moderno. A síntese da oposição entre a contingência e a ordem gera a figura do sujeito da filosofia e do Direito, assim como as suas antinomias (que, são acentuadas na análise do sujeito de direito).
Estatuída a base do sujeito, inicia-se o exame do discurso jurídico, ou seja, do discurso interno ao Direito para demonstrar os efeitos das antinomias na disciplina jurídica da vida social. Tal exame se dirige, a priori, aos juristas do período de formação da subjetividade e, após, aos juristas contemporâneos.
Assim se pode verificar que se a repersonalização do direito supera as estruturas antinômicas do direito moderno e, por consequências, os seus efeitos nefastos ou se ela, mediante uma nova roupagem conceitual, apenas conduz à permanência dessas antinomias.
Registre-se que no curso do século XIX, existem outras correntes críticas ao individualismo voluntarista e formalista característico da modernidade jurídica: a jurisprudência dos interesses, a Escola Livre do Direito e o sociologismo positivista e institucionalista, por exemplo. Dentre essas diversas correntes doutrinárias críticas, o personalismo cristão é que revela com maior facilidade, uma prática jurídica que pode ser objeto de exame.
O processo de hegemonização do individual iniciou-se na Europa do século XIV, período em que começam a ascensão da burguesia[9] europeia e a formação dos Estados Nacionais que denotam a crise da vivência estamental do feudalismo. Tais mudanças também se manifestam no pensamento filosófico mediante a hegemonia do individual e com a revisão crítica do saber escolástico.
Aliás, se o século XIII fora dominado pelas grandes sínteses, no século XIV o domínio fora da crítica que vem reivindicar os seus direitos. O exame das posições fundamentais e a revisão do patrimônio herdade, já iniciados por Duns Escoto, vão assumindo uma relevância sempre crescente na obra de seus sucessores. É evidente que a filosofia clássica do século XIII não desaparece de todo. Sobrevive no âmbito mais restrito das escolas.
E, um número mais ou menos considerável de discípulos permanece fiel a um S. Boaventura, a um Alberto Magno, S. Tomás, porém sua importância é diminuta. Os melhores espíritos voltam-se para as novas ideias e novas orientações. Pois estamos situados no início da era burguesa e as questões de ordem prática passam a ocupar o primeiro plano.
O nome mais importante dessa revisão crítica é do franciscano Guilherme de Ockham, o chamado Venerabilis Inceptor que iniciou o movimento filosófico denominado nominalismo que consiste em uma teoria do conhecimento crítica fundada sobre a delimitação da realidade ontológica ao individual, ao singular.
Porém, ao mesmo tempo em que o nominalismo ockhamiano inaugura a era da realidade contingente, inaugura também a era da busca por um novo critério de ordem da realidade diverso dos conceitos universais.
Pois o justo, o verdadeiro e o belo não existem a não ser como conceitos, é preciso compreender a maneira pela qual os indivíduos se organizam na conformação das entidades reais a que se referem esses conceitos. Para Ockham, é o poder ordenado de Deus que garante essa ordem da realidade.
Pode-se afirmar que a epistemologia[10] de Ockham tem seu fundamento em uma teologia fideísta e desdobramentos político-eclesiásticos. Tais três aspectos da obra de Ockham são: o ontognosiológico, teológico e político que tanto influenciam o conhecimento, a política e também o direito moderno, como bem ressalta Villey quanto a este último aspecto:
Não temos chance de nos situarmos o pensamento jurídico contemporâneo ignorando a história da filosofia.
O nominalismo, aliás, é filosofia bem antiga, posto que já contava com adeptos na Antiguidade e florescera nos séculos XI e XII, conheceu apogeu a partir do século XIV, o seu desenvolvimento mais pleno está relacionado ao nome de Guilherme de Ockham, um teólogo franciscano, fundador da via moderna, um modo moderno de pensar que prevalecerá sobre o método tradicional, a via antiqua.
Para analisar a contingência e complexidade do direito modero não podemos deixar de fazer a abordagem sobre a identificação filosófica desse elemento. Pois é a consolidação da noção de indivíduo que está no ápice do processo, quando se torna prioritário em relação ao necessário.
A hegemonia do indivíduo iniciou-se na Europa no século XIV, período notabilizado pela ascensão da burguesia e a formação dos Estados Nacionais que acenavam com a crise da vivência estamental do feudalismo. Tais mudanças também se manifestaram no pensamento filosófico mediante a hegemonia do individual e com a revisão crítica do saber escolástico.
O século XII é enfim dominado pelas grandes sínteses e, no século seguinte é a crítica que vem reivindicar os seus direitos. O exame das posições fundamentais e a revisão do patrimônio herdade, já então iniciados por Duns Escoto, vão assumindo relevância progressiva na obra de seus sucessores.
É evidente que a filosofia clássica do século XIII não desaparece de todo. Mas, sobreviverá no âmbito sempre mais restrito das escolas. Um número mais ou menos considerável de discípulos, permaneceu fiel a um S. Boaventura, a um Alberto Magno, a S. Tomás e Duns Escoto; sua importância, porém, é diminuta. Os melhores espíritos voltam-se para as novas ideias e novas orientações. Afinal, encontramo-nos no início da era burguesa.
As questões de ordem prática passam a ocupar o primeiro plano. Descobre-se o valor do individual, cujos direitos começa a ser reconhecidos tanto na ciência[11], como na economia e na política.
Jacques Maritain destaca como três reformadores: Luther, Descartes[12] e Rousseau e destaca essa época com uma bela metáfora, um anjo que começou a sair da crisálida da humanidade.
O maior expor ente da revisão crítica é o franciscano Guilherme de Ockham, o Venerabilis Inceptor que foi quem iniciou o movimento filosófico chamado de nominalismo, que consiste em uma teoria do conhecimento crítica fundada sobre a delimitação da realidade ontológica ao individual, ao singular.
Ao mesmo tempo, porém, o nominalismo ockhamiano inaugura a era da realidade contingente, com a busca por um novo critério de ordem da realidade diverso dos conceitos universais.
Ou seja, uma vez que o justo, o verdadeiro e o belo não existem a não ser como conceitos, é preciso compreender a maneira pela qual os indivíduos se organizam na conformação de entidades reais a que se referem esses conceitos.
Para Ockham, é o poder ordenado de Deus que garante essa ordem da realidade. Com isso, se pode afirmar que a epistemologia ockhamiana tem base numa teologia fideísta e nos desdobramentos político-eclesiásticos e políticos, que serão abordados em três aspecto em sua obra, a saber: o ontognosiológico, teológico e político.
Importante ressalvar que o nominalismo como filosofia revela-se muito antiga, posto que já tinha adeptos na Antiguidade e florescera particularmente nos séculos XI e XII, mas conheceu seu apogeu a partir do século XIV e seu maior desenvolvimento está relacionado ao nome de Guilherme Occam, um teólogo franciscano, fundador da "via moderna", de um modo moderno de pensar que prevalecerá sobre o método tradicional ou a via antiqua.
Para antever a modernidade filosófica e seu âmbito jurídico-político, é necessário perceber que o nominalismo de Ockham representa um pensamento de transição entre as ruínas do medieval e o novo edifício do moderno.
Até o século XII, predominava a explicação escolástica sobre a criação do mundo e que se valia de um realismo moderado pelo qual Deus haveria criado a realidade existente a partir de modelos ideais, os conceitos universais seriam esses modelos.
O realismo, nesse caso, é adotado no sentido de ser a doutrina filosófica que defende a realidade das ideias em oposição à realidade dos indivíduos. Pois as ideias são mais reais do que os seres individuais e sensíveis, que são apenas o seu reflexo e a sua imagem.
Consequentemente, na Idade Média, a doutrina segundo a qual os universais existem independentemente das coisas nas quais se manifestam. Opõe-se ao nominalismo, quer ao conceptualismo, porém de dois pontos de vista diferentes.
Foi a influência da filosofia grega, especialmente do platonismo sobre a filosofia cristã: Deus, por exemplo, concebe o ser humano, valendo-se de uma ideia essencial de natureza humana.
Ockham pensava que essa teoria implicava em uma limitação à onipotência e liberdade divinas, como se Deus, em seu ato de criação, estivesse atados às ideias eternas.
Essa falta de liberdade divina também resultaria em uma necessidade quanto à existência de criaturas. A existências das criaturas e o modo dessa existência seriam independentes da criação, já que estariam ligados à ordem das ideias eternas que teriam direcionado a própria criação.
A teoria do conhecimento de Ockham tem seu fundamento na crítica fideísta à limitação da liberdade divina, objetivando defender sob o aspecto filosófico-teológico, a onipotência divina e fazendo da existência das criaturas algo totalmente desnecessário (no sentido contingencial).
Percebe-se, portanto, que a fé cristã tem uma grave influência, para Ockham, sobre a ontologia (que permite a pergunta "o que são as coisas?") Como sobre a epistemologia (que permite perguntar "o que pode ser conhecido? E, "como se pode conhecer?").
Ao tratar da distinção e da causalidade, nosso autor [Ockham] nos conduz, sob formas diferentes, a um problema único: trata-se daquele que está no fundo de toda filosofia e que o
Venerabilis Inceptor apresenta dentro de uma perspectiva própria do lógico que é, ao mesmo tempo, cristão e que, por isso, vê no mundo a obra de um Deus soberanamente livre, independentemente de sua criatura. Esse problema fundamental é: o que são as coisas?
Essa pergunta – “o que são as coisas? ” – Questiona acerca da composição da realidade, ou seja, o que compõe o real. Diversamente dos realistas da Alta Escolástica, que admitiam a existência real dos modelos ideais, Ockham, na defesa da onipotência divina, propõe que a realidade seja formada exclusivamente por seres singulares, por indivíduos.
Para o Venerabilis Inceptor, não há nada que não seja individual na realidade extramental. A realidade, então, é entendida por ele como composta por seres individuais, que são aqueles que, além de serem unos, não correspondem a um sinal que significa outros seres.
Os sinais que significam e representam outros seres são os universais. Estes não formam a realidade, apenas constituem símbolos conceituais que designam a realidade.
Os universais, então, são termos que representam coisas individuais semelhantes entre si; são conceitos que expressam, como símbolos que são, algo em comum que os seres individuais apresentam entre si.
Na realidade, não há qualquer ser que seja comum a diversos outros seres; somente um sinal – uma criação da mente – pode ser comum a diversos seres. O universal é um modo de representar coisas individuais.
Frise-se, porém, que o Venerabilis Inceptor não rejeita que exista algo na realidade que corresponda aos conceitos; apenas não aceita a existência real do universal:
As (sic) contrário do que se costuma supor, Ockham não nega a existência, na realidade, de algo correspondente aos nossos conceitos. O que ele contesta é que haja nas coisas algo correspondente à universalidade (‘universalitas’ ou ‘generalitas’) dos conceitos; pois a coisa real é essencialmente individual, e um universal existente constitui um verdadeiro contrassenso, uma absurdidade.
Por isso ele condena ‘como simplesmente falsa e absurda’ (‘simpliciter falsa et absurda’) a opinião dos que mantêm, por exemplo, a existência, entre as coisas reais, de um homem universal, do qual os homens individuais seriam simples participações.
A inovação trazida por Ockham não se refere à negação, contida em sua obra, dos conceitos universais como realidades universais. A novidade do franciscano consiste em negar qualquer razão metafísica para que, entre os indivíduos, existem semelhanças que dão origem aos conceitos universais, visto que as similitudes apenas decorrem dos fatos e das contingências.
Se toda a realidade é contingente e, se é possível agrupar determinados indivíduos sob um conceito comum, como, por exemplo, o conceito ser humano, essa possibilidade é apenas uma possibilidade, não sendo necessária ou essencial.
Portanto, Ockham rompe com a tradição escolástica ao vislumbrar o mundo real como algo desnecessário e, ao menos virtualmente, mutável.
Porém, é relevante ressaltar para o Venerabilis Inceptor existem claros limites a essa mutabilidade do mundo (limites esses que consistem, conforme prevê a vontade racional de Deus, o que resguarda a onipotência divina), mas o mero reconhecimento filosófico da contingência da realidade pode ser apontado como a aurora da modernidade, na medida em que esta está imbricada com a noção de que não há essências.
A subjetividade no pensamento cartesiano correspondia a res cogitans, o ser pensante[13] e da ontologia decorrente (que procura simplificar a realidade material mediante o conceito de extensão o de res extensa).
O que nos leva ao questionamento, o mundo exterior das coisas, ou seja, a realidade social, é estruturado pelo entendimento humano? É o entendimento humano que também estrutura sua organização, suas leis ou estas decorrem de outro princípio ordenador e externo?
A subjetividade é tida como prelúdio do estado natural das máquinas humanas. Lembre-se que a prova cartesiana da existência de Deus possui caráter antropocêntrico e racionalista, o que serve para atestar a capacidade humana de conhecer.
Assim, a dependência do homem em relação a Deus não leva às conclusões a que haviam chegado a metafísica e a teologia tradicional, ou seja, ao primado de Deus e ao valor normativo dos seus preceitos e de tudo o que é revelado na Escritura.
A ideia de Deus em nós, como a marca do artesão na sua obra, é utilizada para defender a positividade da realização humana; do ponto de vista do poder cognoscitivo, a sua natural capacidade de conhecer o verdadeiro, e, no que se refere ao mundo, a imutabilidade de suas leis.
Em seu Discurso, ao iniciar o método da dúvida[14] que culmina com a demolição de todas as verdades não demonstráveis e, portanto, também da moral aceita e não questionada.
Descartes afirma que seguirá uma moral provisória para o fim de prosseguir vivendo, cuja primeira máxima é seguir os costumes e as leis do país.
Ora, se essa moral foi estabelecida provisoriamente, o filósofo postularia uma nova moral após a aplicação do seu método quanto aos valores? É legítimo questionar: qual tipo de valores regeriam as relações humanas em um mundo filtrado pela dúvida metódica?
É inevitável deixar de considerar que o mecanicismo que explica o comportamento da matéria, compreendendo o corpo humano e os animais como máquinas a ponto de Descartes comparar o batimento cardíaco ao funcionamento de um relógio, pode conduzir a um mecanicismo social.
Podemos identificar em Descartes uma certa origem de aspectos da explicação jusnaturalista da formação do Estado empreendida por Hobbes.
O estado natural conflito pensado por Hobbes pressupõe a observação de um estado de convivência entre indivíduos que por serem máquinas constituídas da mesma forma, anseiam os mesmos objetos e, justamente por serem máquinas idênticas, dispõem da mesma forma para disputá-los gerando uma convivência insuportável.
A solução hobbesiana se dá pela construção de uma super-máquina que, constituída por todas as demais máquinas individuais, se valha de sua força suprema para estabelecer uma ordem social capaz de funcionar e de ser eficiente.
Para os modernos, a realidade é dotada de um elemento de tensão dinâmico e catalisador da desordem e que a todo momento parece pretender, com voracidade, desconstituir a própria ideia de realidade como algo passível de compreensão. Tal elemento é contingência derivada da descoberta ockhamiana do individual.
Ao se abordar os aspectos dos pensamentos ockhamiano e cartesiano, notou-se que ambos deram soluções diversas ao problema da contingência e que a inovação trazida por Descartes consiste na estabilização da realidade mediante a reificação do pensamento e da idealização subjetiva da realidade.
Descartes transpõe a ordem do real para a própria constituição subjetiva do pensamento por meio de uma paradoxal universalização da estrutura do entendimento humano.
Já para Kant, a realidade inumana também é prescrita pela própria idealidade humana, a natureza é uma invenção da subjetividade universal. As estruturas da subjetividade humana identificadas pelo filósofo - as formas da sensibilidade, as categorias do entendimento e as ideias puras da razão - prescrevem a estrutura da realidade natural.
A própria proposição fundamental, que tem sido desenvolvida em toda esta secção, a saber, que existem leis gerais da natureza capazes de serem conhecidas a priori, conduz por si à proposição: que a legislação suprema da natureza deve encontrar-se em nós, isto é, em nosso entendimento, e que não devemos ir buscar as leis gerais da natureza à mesma natureza por meio da experiência, mas, ao invés, devemos derivar a natureza, em sua regularidade universal, unicamente das condições da possibilidade da experiência inerentes à sensibilidade e ao nosso entendimento. (...) o entendimento não toma suas leis (a priori) da natureza, mas antes as prescreve à mesma natureza.
Kant é o pensador que sistematizará a invenção do real e, será o autor que colocará de maneira sistemática a seguinte questão: se a realidade natural tem suas próprias leis derivadas da compreensão racional do mundo fenomênico, a realidade humana não teria também, a partir da compreensão racional desta, suas próprias leis?
Foi Kant antes mesmo de Hegel[15] quem exclamou: como é que a razão, presente na cena da natureza, poderia estar ausente da gesta da humanidade?
Kant entendeu a espécie humana sob dois conceitos: o de homo noumenon e o de homo fenomeno. O primeiro corresponde a ideia regulatória de humanidade, ideia que prescreve como a humanidade deveria ser; segundo corresponde à humanidade existente.
Há uma tensão resultante do direcionamento desses dois conceitos de humanidade ao indivíduo humano: como ser sensível que é - portador de inclinações, desejos, interesses e necessidades - este pertence à humanidade existente e não à humanidade inteligível ou noumênica sob a luz da razão pura toda inclinação se degrada de antemão em particularidade.
A moralidade kantiana e a legislação que lhe é pertinente desempenham essa tarefa de combate à contingência: o indivíduo humano ao praticar a ação moral é livre e ao ser livre não é individual.
A espécie entendida como homo fenomeno também desempenha papel relevante nessa compreensão sistemático-regulatória da realidade humana.
Kant afirma que a espécie humana é composta por indivíduos que, em busca de seu proveito particular e, em conflito constante ocasionado por essa busca, realizam um plano metafísico, realizam uma ideia na história.
Assim como aponta Heller[16], que na filosofia kantiana não há espaço para a individualidade, seja quando se pretende compreender a realidade humana sensível[17] e histórica, seja quando se pretende compreender a realidade humana inteligível.
Resta evidente que a noção da subjetividade descoberta por Descartes e sistematizada por Kant pauta-se por uma universalização arbitrária do indivíduo humano. Aliás, este ora é reduzido como coisa pensante, ora é identificado como um ente que conhece e age segundo uma estrutura transcendental.
Para Kant, a ação moral deve prescindir de qualquer conteúdo para que possa ser dotada de universalidade. A ação moral deve se basear em um princípio formal e válido para todas as situações humanas possíveis, sendo que apenas desse modo é evitada a contingência individual e assegurada a ordem da realidade humana.
O imperativo categórico que prescreve a lei moral é, então, dotado dessa universalidade: “Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal.
Os seres que são fins subjetivos são denominados coisa (pois têm um valor relativo como meios direcionados a fins subjetivos) e os seres que são fins objetivos são denominados pessoa (porque são fins em si mesmos, não podendo serem valorados apenas como meios para fins subjetivos):
Os seres cuja existência depende, não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas[18], porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita essa medida todo o arbítrio (e é um objeto do respeito).
A segunda distinção relaciona-se à legislação que rege a existência desses seres. Os seres que são fins subjetivos sempre são passíveis de valoração relativa aos fins individuais a que se destinam e, portanto, são condicionáveis.
Estes seres, então, sujeitam-se à legislação da natureza e aos interesses individuais. Por isso, são seres cuja existência é determinada por uma legislação externa, ou seja, por normas heterônomas.
Os seres racionais, que são fins objetivos, são seres autônomos, isto é, seres cuja máxima de sua ação não é determinada a não ser por sua própria racionalidade.
A ação moralmente boa é aquela cuja máxima pode ser universalizada (não é a ação que é avaliada para se considerá-la moral ou não, mas tão-somente a sua máxima).
A incondicionabilidade da ação autônoma faz dela uma ação cuja máxima pode ser universalizada porque o princípio que subjaz a essa máxima é o respeito aos fins objetivos (incondicionáveis), aos seres racionais entendidos como fins em si mesmos.
Destaque-se que Direito e Moral[19], em complementação mútua, passam a serem os condutores da humanidade ao reino da liberdade, cuja característica é a superação da oposição que se apresenta entre a liberdade[20] e a necessidade.
Quando Kant imagina o Direito como um limite, imagina-o como uma força violenta contra a realidade natural e que, justamente por isso, rompe com a necessidade que subjuga o ser humano e emancipa-o para um reino de liberdade.
Assim, se o Direito se adequa à política e respalda as necessidades naturais, a própria ideia de Direito perde todo o sentido e a razão de ser.
A força do Direito contra os fatos está ligada a esse caráter inteligível e transcendental do Direito que é a própria razão constituinte do Estado, ou seja, a garantia do reino da liberdade é assegurada pelo caráter transcendental da liberdade humana que não pode se sujeitar às necessidades fáticas sob pena de se extinguir a própria liberdade (lembrem-se os casos do moralista político, do estado de necessidade e da permuta do criminoso, nos quais a liberdade[21] sujeita-se à necessidade). Por isso,
Kant rejeita qualquer forma de oposição fática, de resistência contra o direito posto, o Direito Público. Uma oposição desse tipo seria auto-aniquiladora, na medida em que eliminaria a própria ideia de Estado como comunhão transcendental para o Direito.
Com isso, considera-se que a subjetividade filosófica, ao ser transposta para o Direito e a política, apresenta-se como fundamento do Direito e da política e, simultaneamente, como sujeitada, submetida ao Direito e à política.
Kant é responsável pela sistematização da ideia de sujeito que soluciona o problema da contingência da realidade natural ao internalizar a sua ordem nas estruturas cognitivas da subjetividade humana.
Além disso, Kant sistematiza a própria realidade humana, transpondo-a para uma realidade inteligível em que o Direito estatal torna-se, pela prescrição e pela força, o redentor da humanidade ante os laços da necessidade natural.
Disso resulta um interessante panorama de estudo para o Direito: Kant pretende resolver a tensão entre o inteligível e o sensível, ou seja, o contingente, por meio de uma abstração das condições empíricas e por uma revolta libertária em relação a estas (reino da liberdade).
Essa revolta conduz à representação abstrata das condições jurídico-políticas (Estado como vontade transcendental) e das condições jurídico-apropriatórias (Direito como veículo de apropriação livre pela vontade do sujeito, isto é, do indivíduo transcendental abstraído de suas condições particulares).
A tensão do direito moderno parece justamente significar o incessante conflito entre a representação do Estado baseado em uma vontade transcendental dos indivíduos, a concepção de cidadania que ela implica (representação abstrata do indivíduo humano como titular de direitos subjetivos) e a faticidade, a contingência da realidade à qual essas representações se remetem.
Ainda em Hobbes, notar-se-á que a noção Moderna de cidadania vincula o Estado às finalidades dos indivíduos abstratos, sendo que essas finalidades se identificam aos direitos desses indivíduos entendidos como sujeitos de direito (antinomia de funcionalização do público aos interesses individuais privados identificados à atividade econômica).
Se o indivíduo é o motor da modernidade, a política moderna situa-se na relação entre o indivíduo e a máquina por ele construída e que o representa: o Estado.
Desse modo, a Filosofia Política moderna – que inaugura a ideia da representação como fundamento da política – apresenta-se como o meio adequado para compreender esse modo de apreender a política a partir do advento da contingência individual.
A sistematização kantiana do cogito cartesiano significa a laicização e a racionalização do poder ordenado de Deus pensado por Ockham. Todos esses três momentos – poder ordenado de Deus, cogito e o criticismo transcendental – almejam controlar a contingência da realidade inaugurada pelo evento filosófico que é a noção de indivíduo.
É a representação da estrutura do sujeito de conhecimento que golpeia, em um primeiro momento, a desordem instaurada pelo indivíduo no entendimento da realidade natural.
Se Kant é o algoz final, Descartes é o primeiro a açoitar a Natureza em rebeldia. A eliminação da contingência nos processos do conhecimento da realidade natural é a primeira morte do indivíduo, e a segunda está na eliminação da contingência no entendimento da realidade humana.
Para se entender o novo direito ou o neodireito criado pela superpotência, deve-se entender a natureza do pacto que a institui, que é algo diferente dos motivos que conduziram ao pacto.
Posto que o pacto signifique a transferência do direito de autogoverno de todos os indivíduos para um só ou para um grupo deles, a definição de dois conceitos que são: o de liberdade e o de transferência de direitos.
Ao se adotar a visão de mundo mecanicista e individualista, Hobbes definiu a liberdade nos termos corpóreos, ou seja, a liberdade corresponde a ausência de impedimentos, tal como a lei da física que trata da inércia do movimento.
O conceito hobbesiano de transferência de direitos não teria qualquer sentido se ela fosse definida como a transmissão de um direito que o indivíduo recipiente já o tivesse por natureza.
Assim, já que os indivíduos universalizados são titulares de direitos sobre todas as coisas, a transferência significa que o transmitente renuncia a resistir à liberdade de ação do recipiente sobre alguma coisa e em benefício deste.
Assim, o pacto que institui o Estado, a pessoa pública é um pacto de não-resistência dos indivíduos universalizados em relação aos movimentos dessa pessoa designada por todos como o seu representante e protetor.
Observe que o estado entendido como pessoa, então, é mais do que uma relação estática de designação ou de transferência de poder, significa uma relação dinâmica, um processo de movimento do Estado e de não-resistência dos indivíduos pactuantes em relação a esse movimento.
É assim que Hobbes define a pessoa: “Uma pessoa é aquele cujas palavras ou ações são consideradas quer como suas próprias quer como representando as palavras ou ações de outro homem, ou de qualquer outra coisa a que sejam atribuídas, seja com verdade ou por ficção. ”.
A explicação de Jaume é esclarecedora: “A pessoa é uma atividade (uma emissão de palavras ou de atos), um conjunto de fenômenos, que o observador identifica como processo unitário e como relação causal. ”.
A palavra pessoa é de origem latina, persona. Em lugar dela, os gregos tinham prósopon, que significa rosto, tal como em latim persona significa o disfarce ou a aparência exterior de um homem, imitada no palco.
E, por vezes, mais particularmente, aquela parte dela que disfarça o rosto, como máscara[22] ou viseira. E do palco a palavra foi transferida para qualquer representante da palavra eu da ação, tanto nos tribunais como nos teatros.
Quanto às pessoas artificiais, em certos casos algumas de suas palavras e ações pertencem àqueles a quem representam. Nesses casos, a pessoa é o ator e, aquele a quem pertencem suas palavras e ações é o autor, casos estes em que o autor age por autoridade.
Nota-se que o cenário político se estabelece por meio de relação de alteridade cênica entre a multidão de indivíduos pactuantes e a pessoa que é autorizada pelo pacto a atuar em nome daqueles... O processo constante de não-resistência e de autorização da multidão em relação ao Estado é o que tanto caracteriza como uma pessoa artificial pública.
A multidão pactuante é a autora dos atos e das palavras do roteiro destinado à atuação do Estado, nos limites de seu papel. O equilíbrio cênico se estabelece na mediação de vontades do autor e do ator pela qual aquele, como espectador, reconhece a atuação como provinda de sua pena e, por isso, não oferece resistência ao movimento do ator.
O Estado, como pessoa é o ator, agindo em virtude de autorização recebida pela multidão - o autor. Os atos praticados pelo Estado não o são em nome próprio, mas em nome da autora, a multidão pactuante e, por isso, é a multidão a autora como causa conservante e causa final do Estado, que se vincula por meio desses atos.
A obediência, portanto, tem seu fundamento na gênese da atuação do Estado que é a autorização da multidão. A dita multidão composta naturalmente por indivíduos universalizados, e que se submete ao Estado exatamente porque estes são idealizados como produto da vontade do indivíduo universalizado.
Zarka apreende a noção de sujeito como ente moral que, em relação de alteridade, desenvolve a consciência[23] de si próprio.
Como a teoria hobbesiana se ergue sobre a ideia de liberdade excludente de qualquer alteridade, Zarka vislumbra apenas uma possibilidade dessa teoria ser capaz de construir a ideia de sujeito: na relação de resistência do indivíduo ao Estado/Soberano que não satisfaz os interesses que deram origem ao pacto político fundamental. “O indivíduo tornar-se-ia sujeito no momento em que resistisse ao poder. Trata-se de um dos efeitos paradoxais da teoria política de Hobbes.
Em resumo, a constituição da pessoa pública – o Estado – não é um ato criativo estático. O Estado é constituído por meio de uma performance teatral e, por isso, implica uma alteridade que se expressa pela obediência (do indivíduo universalizado ao Estado) e pela autorização (também do indivíduo universalizado ao Estado).
A alteridade performática, por sua vez, faz do indivíduo aquele que se sujeita a um poder superior (súdito), mas que é o próprio artífice desse poder (cidadão[24]).
Em Hobbes, o estado de natureza é um estado de guerra em que não há espaço para a justiça e nem para a injustiça, assim como não há propriedade, ou seja, critério para distinção entre “o meu e o teu”.
As paixões (o medo da morte, o desejo de conforto e a esperança de adquiri-lo pelo trabalho[25]) e o cálculo racional humanos é que conduzirão os seres humanos à formulação de certas normas racionais de convivência pacífica a que Hobbes denomina leis naturais.
Sendo assim, apenas com o nascimento do Estado/soberano – por meio do processo de autorização – é que surge a possibilidade de haver Direito, ou seja, normas dotadas de sanção.
Um dos principais efeitos da criação do Estado/soberano e da obediência dos súditos/cidadãos que o acompanha é o surgimento da lei civil – que é lei no sentido propriamente jurídico da palavra, pois dotada de obrigatoriedade.
A lei civil soluciona os dois problemas que faziam da lei natural incapaz de ordenar uma convivência social: a falta de obrigatoriedade da lei natural e a instituição da propriedade, ou seja, a definição do “meu e o teu”.
As duas lacunas da lei natural são colmatadas pela lei civil, na medida em que esta é obrigatória pelo próprio mecanismo de autorização que é estabelecido entre súditos/cidadãos e Estado/soberano (sendo este o único legislador) e na medida em que essa obrigatoriedade permite a definição segura da distribuição dos bens.
A lei civil garante a segurança jurídica tão cara a um modo de produção baseado sobre a propriedade privada e em trocas. Nesse aspecto, é imprescindível notar que os códigos modernos expressam esse sentido da lei civil hobbesiana, pois essa preocupação por segurança jurídico-econômica, que define a lei civil hobbesiana, é um dos cânones da codificação moderna.
A lei civil, então, não tem mais o seu fundamento na atividade cênica do Estado autorizada pelos cidadãos/súditos em virtude de uma finalidade por estes objetivada.
A lei civil originada do contrato social rousseauniano será uma lei feita por todos e para todos. A lei é o produto da vontade geral ao mesmo tempo em que é o elemento que a concretiza e a dinamiza, conservando-a. Note-se que ao identificar a lei à liberdade e ao tornar a lei uma finalidade absoluta, não é mais possível pensar em um direito de resistência tal como imaginava
Hobbes (ou seja, a resistência fundada em um direito inalienável, que não tivesse sido transmitido no pacto que gera o Estado), uma vez que resistir à lei significa deixar de ser livre e abandonar a moralidade.
A tentativa rousseauniana de deslocamento da soberania para os próprios indivíduos constituídos como povo e vontade geral elimina o problema da funcionalização do Estado aos interesses individuais do soberano, pois, a partir do contrato social, no Estado não há interesse individual: o Estado/soberano é o interesse comum a todos.
É a obediência a esse interesse comum que, construído racionalmente e positivado pela lei, liberta o ser humano do seu estado natural que, segundo Rousseau, é um estado animalesco e inferior.
Hobbes inaugura o pensamento político moderno com um humanismo radical.
A aliança que liberta do estado de natureza – o pacto social – industrializa um Deus para os indivíduos, um Deus Mortal porque sua existência dura enquanto atende aos interesses destes.
A política, portanto, não mais se fundamenta numa ordem cosmológica ou na graça e providência divinas: a política não é benevolência gratuita e tem o seu fundamento na vontade humana que estabelece um pacto entre os indivíduos, um acordo para que determinados objetivos sejam alcançados.
Essa “nova aliança” significa um pacto de não-resistência dos indivíduos em relação aos movimentos do Estado por ela instituído. Trata-se do momento pactuante de conversão dos indivíduos em súditos.
Aqui o método mecanicista hobbesiano apresenta-se: o conceito de liberdade entendido no sentido físico – como ausência de obstáculos ao movimento – é transposto para a esfera política, e a liberdade dos súditos/cidadãos é mensurada pela liberdade que estes ofertam ao Estado.
Esse aparente paradoxo representa, em verdade, um círculo em que a não resistência dos súditos opera a abertura à liberdade de movimento do Estado e o movimento do Estado opera os limites à liberdade dos súditos.
A não-resistência dos súditos, por sua vez, está funcionalizada aos interesses individuais destes quanto à segurança e à efetiva titularidade de bens: os súditos não resistem ao Estado para que este atenda aos interesses dos súditos.
Esse mecanismo é o denominado processo de autorização que caracteriza a teatralidade da política moderna: os indivíduos pactuantes, além de súditos/espectadores da atuação estatal, são os autores dos movimentos encenados pelo Estado.
Trata-se do momento pactuante em que o indivíduo se converte em cidadão. O sentido da subjetividade política moderna, aqui, apresenta-se como fundamento, base que é subjacente ao Estado.
Esse mecanismo, ao mesmo passo que fundamenta a atividade política do Estado[26] e a obediência dos súditos/cidadãos, resulta em uma funcionalização do Estado aos interesses dos indivíduos pactuantes, universalizados sob o enfoque da propriedade, da atividade econômica, da distribuição segura do “meu e o teu”. A crítica marxista à liberdade política moderna denunciará como esta, em verdade, engendra essa antinomia pela qual a política serve à economia capitalista.
De outra sorte, o processo de autorização licencia largo limite de atuação do Estado na defesa dos interesses individuais, o que pode conduzir a uma expansão do poder estatal sobre a vida dos indivíduos e, sobretudo, pode levar à identificação desse expansionismo a um dever do Estado na tutela dos interesses individuais: nesse sentido, é exemplificativo que Hobbes apresente, dentre os deveres do soberano, o controle das opiniões e do conteúdo dos livros, ou seja, um verdadeiro controle ideológico dos indivíduos.
Aqui, o sentido da subjetividade política manifesta-se como sujeição, como aquele se submete ao Estado. Essa sujeição, por sua vez, apenas pode ser entendida como legítima caso se compreenda que, idealmente, aquele que se sujeita também é o fundamento.
Esse mecanismo de sujeição daquele que fundamenta é completado ao se ter compreendido as noções moralizantes de Estado e de lei rousseaunianas pelas quais o indivíduo aliena-se integralmente em prol da ordem política.
As concepções de vontade geral e de lei que Rousseau elabora apenas complementam as antinomias identificadas em Hobbes ao se radicalizar a ideia de sujeição dos indivíduos à lei em virtude da abstração que os modelos legais perfazem em relação às situações existenciais concretas, possibilitando-se compreender como o direito estatal pode operar o controle comportamental dos indivíduos por meio dessa abstração.
Em resumo: as noções modernas de lei e Estado trazem consigo as antinomias da funcionalização do espaço público ao espaço privado (do Estado à economia) e da abstração legal das situações existenciais concretas.
Os princípios da soberania construídos por Hobbes esculpem a forma jurídica do homem como um titular de direitos subjetivos, negando a contingência dos indivíduos aos quais a política se dirige (indivíduo universalizado).
Assim, o humanismo político hobbesiano – que funda a nova aliança – é também um humanismo jurídico na medida em que o direito positivo torna-se o recipiente das pretensões e dos anseios indivíduos, dos homens e expressa esses anseios por meio dos direitos subjetivos: o indivíduo é apenas protegido e relevante na medida em que seus interesses são universalizados segundo a fórmula do direito subjetivo (antinomia da abstração em face da contingência).
Esse modelo de política[27] que se inicia com o pensamento hobbesiano, consolida-se definitivamente pela construção do conceito de direito subjetivo pela pandectística oitocentista, culminando com a despolitização da liberdade ao funcionalizá-la à economia capitalista (antinomia da funcionalização do Estado à economia).
Por isso, como demonstram as críticas marxiana e de Burke acerca do direito subjetivo, este não apenas expressa a antinomia da funcionalização do Estado à economia, mas dinamiza a antinomia da abstração do Direito face à existência contingente e suas necessidades concretas. Marx e Burke, conscientemente, denunciam que a liberdade jurídico-Moderna é a lei da propriedade privada do indivíduo capitalista e rejeitam o modelo dos direitos subjetivos que escamoteia essa semântica: Marx[28] porque rejeita a propriedade privada e Burke porque rejeita a “hipocrisia” dos direitos do homem.
Deve-se destacar, porém, que se o direito subjetivo é o elemento atomístico da subjetividade jurídica e de suas antinomias, o Código Civil oitocentista é a expressão superlativa dessas antinomias porque, na linha da lei civil hobbesiana, a ânsia por segurança jurídica dos Códigos oitocentistas é também instrumento de abstração e de efetivação da economia de trocas capitalista.
Paralelamente à crítica externa de Marx e Burke, notou-se que o próprio Direito produz sua crítica interna que consiste em não atacar suas estruturas e reproduzir o modelo dotado das antinomias acima mencionadas.
Foram representativos dessa espécie de crítica, a rejeição de Savigny ao direito subjetivo sobre o próprio corpo e os argumentos de Portalis relativos à rescisão do contrato de venda de imóveis em virtude do instituto da lesão, previsto no Código Civil Francês.
Ambas as formas argumentativas[29] notam aspectos das antinomias do direito moderno, mas acabam por reafirmar a estrutura jurídica moderna, acrescentando elementos humanistas que findam por reproduzir as mesmas antinomias.
Para enfatizar a análise da crítica interna ao direito moderno, reprodutora das suas antinomias, analisou-se o Parecer de Portalis acerca do casamento dos protestantes após a revogação do Edito de Nantes.
Por óbvio, a análise foi limitada porque não se estendeu sobre a investigação dos efeitos históricos do Parecer e sobre as soluções jurídicas concretas que foram dadas à questão.
Porém, a interpretação do direito positivo feita por Portalis foi suficientemente analisada para revelar a potencialidade do discurso da crítica interna do direito moderno em reproduzir as antinomias nele contidas.
Portalis, em sua piedade cristã, acabou por demonstrar que a tolerância religiosa – raiz da liberdade de consciência – expia a culpa dos protestantes (que ignoram a verdade revelada) para, paradoxalmente, catequizá-los por meio do Estado.
O enquadramento dos comportamentos às formas matrimoniais constantes da legislação conduz à negação da diferença, ou seja, de outros comportamentos matrimoniais que não estejam legislados pelo Estado.
A tutela da boa-fé, da putatividade dos protestantes tem a função de direcioná-los ao casamento católico respaldado pela legislação galicanista. Portanto, a abstração das formas jurídicas comprime a contingência da realidade, vale dizer, as diferenças comportamentais, para estigmatizá-las ou reconduzi-las aos padrões normativos.
Nesse aspecto, identifica-se a antinomia da abstração do Direito diante das situações existenciais concretas: para a afirmar a individualidade contingente dos protestantes, foi preciso negá-la em conformidade com o modelo normativo estatal.
Sob outro viés, é constante em todo o Parecer a preocupação com a economia francesa. As normas que limitaram a capacidade civil dos protestantes e lhes vedaram o casamento promoveram uma grande emigração que prejudicou a economia da nação.
Quem iria “cultivar nossas terras, nos enriquecer por meio de seu comércio, a manter nossas manufaturas”? É por meio dos seus serviços que os protestantes “compram as leis francesas, com elas contratam”.
Ao mesmo tempo, os protestantes têm interesse na proteção de seus casamentos em decorrência da disciplina patrimonial nele envolvida, principalmente no que diz respeito ao direito sucessório, constantemente lembrado no
O parecer de Portalis, então, absolve os protestantes para que estes - ao reproduzirem o casamento monogâmico e procriador – forneçam súditos produtores, comerciantes, agricultores para o Estado e mantenham a paz econômica. Em contrapartida, os protestantes recebem a graça da sua segurança patrimonial. Inevitável visualizar, nisso, a antinomia pela qual o Estado se torna instrumento da atividade econômica.
Vê-se, portanto, de que modo o humanismo cristão de Portalis, ao tentar solucionar a antinomia do confronto entre abstração e contingência do real, que consiste no conflito entre as normas jurídicas matrimoniais e as uniões fáticas dos protestantes, acaba por reproduzir as antinomias do direito moderno: apenas as uniões dos protestantes que se adequarem ao modelo canônico podem ser tuteladas pelo Estado e, ao serem tuteladas, fazem do Estado um instrumento da economia, imprimindo a esta eficácia (súditos trabalhadores) e segurança jurídica (disciplina patrimonial do casamento).
Dessa maneira, ao se considerar que o contemporâneo movimento de repersonalização do Direito, no Brasil, também almeja superar aspectos das antinomias do direito moderno e que essa corrente também partilha de uma raiz humanista e cristã, delineia-se um interessante enfoque de estudo: problematizar esse movimento, comparando-o seus argumentos com os dos juristas que criticam as antinomias do direito moderno em seu momento de formação.
Com isso, será possível perceber se a corrente repersonalista supera as estruturas antinômicas da modernidade jurídica ou se, assim como aquele humanismo jurídico acima referido, mantém sua reprodução.
Através da corrente repersonalista do direito é possível reconhecer também a categoria de sujeito de direito aos nascituros que de fato possuem a positiva expectativa de vida, e que estão abrigados no ventre materno. Sendo mesmo possível até ser nomeado um curador para que defenda seus interesses mesmo se contrários o da genitora.
