[1] Segundo Juarez Cirino dos Santos, "A aplicação da pena criminal é ato judicial de determinação das consequências jurídicas do fato punível”. Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 5. ed., rev. e ampl. Florianópolis: Conceito, 2012, p. 512.
[2] SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 263.
[3] Artigo 68, caput, Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”
[4] Artigo 59, caput, Código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para a reprovação e prevenção do crime.”
[5] Artigo 59, caput, I e II, do Código Penal: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para a reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.”
[6] BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 5. ed. Porto Alegre, Livraria. do Advogado, 2011, p. 249.
[7] ”Ao contrário das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes genéricas, as causas de aumento e de diminuição podem levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado, uma vez que o legislador aponta os limites de aumento e/ou de diminuição.” Cf. MASSON, Cleber. Direito penal: esquematizado. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009. v. 1, p. 626.
[8] “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Diário da Justiça, Brasília, DF, 15 out. 1999. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/SumulasSTJ.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[9] SANTOS, 2012, p. 554.
[10] “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Cf. BRASIL, 1999.
[11] A Súmula ratificou entendimento reiteradamente aplicado no âmbito do STJ: “O sistema adotado pelo Código Penal impede que, estabelecida a pena-base consideradas as circunstâncias judiciais, existindo circunstância atenuante, o juiz diminua a pena abaixo do estabelecido em lei. Portanto, fixada a pena-base no mínimo legal, mesmo levando em conta a menoridade do réu, a pena não poderá ser reduzida para quantidade inferior ao mínimo abstratamente considerado. É que as circunstâncias legais influem sobre o resultado a que se chega na primeira fase, cujos limites, mínimo e máximo, não podem ser ultrapassados. Apenas na terceira fase, quando incidem as causas de diminuição e de aumento, é que aqueles limites podem ser ultrapassados.” Cf. Id. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 46.182/DF. Relator: Min. Jesus Costa Lima. Quinta Turma. Brasília, DF, 4 maio 1994. Diário da Justiça, Brasília, DF, 16 maio 1994a. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199400088477&dt_publicacao=16-05-1994&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[12] Art. 42 (revogado em 1984): “Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos, às circunstâncias e às consequências do crime: I – determinar a pena aplicável e consequências do crime; II – fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de pena aplicável”.
[13] Era pacífico na doutrina, na época de vigência do sistema bifásico, que a incidência de uma atenuante não poderia conduzir a um patamar de reprimenda inferior ao valor mínimo delimitado à espécie penal. Nesse sentido, José Frederico Marques: “as circunstâncias judiciais e legais examinadas em conjunto levam à fixação da pena-base entre o mínimo e o máximo da cominação legal existente no preceito sancionador.” MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 260 apud RIBEIRO, Bruno Salles Pereira. A possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias atenuantes: uma nova leitura da função dos marcos penais. Tribuna Virtual IBCCRIM, São Paulo, v. 1, n. 2, mar. 2013. Disponível em: <http://www.tribunavirtualibccrim.org.br/artigo/2-A-possibilidade-de-reducao-da-pena-aquem-do-minimo-legal-pelo-reconhecimento-de-circunstancias-atenuantes:-uma-nova-leitura-da-funcao-dos-marcos-penais>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[14] Decisão do Supremo Tribunal Federal, datada de 1982, que assentava a impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal, em decorrência da incidência de uma atenuante, in verbis: “Esta corte [...] decidiu que ‘fixada a pena no mínimo legal, descabe a pretensão de vê-la reduzia em virtude de menoridade do agente, quando da época da prática do delito’. E [...] se manifestou no sentido de que ‘o cálculo da majoração pela continuidade delitiva deve incidir sobre a pena total que o juiz fixaria se não houvesse esse aumento, e não sobre a pena base simplesmente. O acórdão recorrido, atendendo ao parecer do Ministério Público local, fincou a pena-base no mínimo legal: dois anos de reclusão. Ora, partindo-se dessa pena base, que, como já se salientou, por ser no mínimo legal, não pode ser diminuída em virtude da menoridade do agente, a ela se acrescentando o aumento de um sexto pela continuidade delitiva, chegando-se ao total de dois anos e quatro meses de reclusão”. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 96.305/PR. Relator: Min. Moreira Alves. Segunda Turma. Brasília, DF, 2 mar. 1982. Diário da Justiça, Brasília, DF, 30 abr. 1982. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=189735>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[15] “O juiz não pode, mesmo considerando as diversas circunstancias atenuantes genéricas (a menoridade do réu inclusive), fixar a sanção penal definitiva em limite abaixo do mínimo legalmente autorizado.” Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 70.883/SP. Relator: Min. Celso de Mello. Primeira Turma. Brasília, DF, 8 mar. 1994. Diário da Justiça, Brasília, DF, 26 jun. 1994b. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72745>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[16] Baliza-se o acórdão referente ao HC 70.883/SP em julgados formados quando vigia o sistema bifásico de aplicação da pena, antes da reforma de 1984, a exemplo do Habeas Corpus 56.688/SP, in verbis: “Fixada a pena no mínimo legal, descabe a pretensão de vê-la reduzida, em virtude de menoridade do agente, quando da época da prática do delito.” Cf. Id. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 56.688/SP. Relator: Min. Moreira Alves. Segunda Turma. Brasília, DF, 14 nov. 1978. Diário da Justiça, Brasília, DF, 28 dez. 1978. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=65879>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[17] Ver REsp. 7.287/PR; REsp. 15/695/PR; REsp. 32.344.
[18] Ressalta-se que o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro detinha opinião que divergia da jurisprudência do STJ, tribunal do qual era membro. Em 1996, no julgamento do REsp 68.120/MG, de sua relatoria, posicionou-se pela possibilidade de redução da reprimenda abaixo do mínimo, afirmando que a vedação atentaria contra o princípio da individualização da pena em sua fase judicial. Contudo, seu entendimento não prevaleceu na Corte.
[19] “Se a redução da pena importou em fixa-la abaixo do mínimo legal, por força de equivocado critério na ordem de consideração de causa especial de aumento e de atenuante, merece reforma a decisão.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 7.287/PR. Relator: Min. William Patterson. Sexta Turma. Brasília, DF, 16 abr. 1991. Diário da Justiça, Brasília, DF, 6 maio 1991. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199100004812&dt_publicacao=06-05-1991&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[20] Rodrigo Duque Estrada Roig se posiciona no sentido de que a súmula refle o pensamento enraizado pela sistemática revogada de dosagem da reprimenda: “A presente súmula se alicerça na arraigada concepção, sustentada por Roberto Lyra e incutida ao longo de toda a vigência do texto original da parte geral do Código Penal de 1940, no sentido de que deveriam ser consideradas na fixação da pena-base as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes. Paradoxalmente, a despeito da prevalência do método trifásico de Hungria na reforma da parte geral do Código Penal de 1984, a associação entre pena-base e circunstâncias atenuantes e agravantes ainda se mostra presente quando se trata de enfrentar a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal por incidência de circunstância atenuante.” Cf. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 212.
[21] Artigo 65 do Código Penal: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...]”
[22] Rogerio Greco compartilha deste entendimento: “Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65 não excepciona a sua aplicação aos casos em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado artigo afirma categoricamente que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Por que razão utilizaria o legislador o advérbio sempre se fosse sua intenção deixar de aplicar a redução, em virtude de existência de uma circunstância atenuante, quando a pena-base fosse fixada em seu grau mínimo?” Cf. GRECO, 2005, p. 622.
[23] Julgado recente do STJ que aplica o entendimento sumulado: “É assente nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a fixação da pena privativa de liberdade no seu mínimo, impede que seja considerado qualquer efeito jurídico resultante da incidência de atenuante para autorizar sua diminuição aquém daquele patamar.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº. 203.332/DF. Relatora: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura. Sexta Turma. Brasília, DF, 2 maio 2013. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 10 maio 2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1231269&sReg=201100811179&sData=20130510&formato=PDF>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[24] Da mesma forma, entende Guilherme de Souza Nucci: “[...] as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem a possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento e de diminuição.” Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral : parte especial. 8. ed., rev., atual., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 496.
[25] MASSON, 2009, p. 598.
[26] FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, p. 1147 apud SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 280.
[27] “Tenha-se em conta, a tanto, que ao tratar das causas majorantes e minorantes cuidou o legislador de expressamente estabelecer o quantum de aumento e diminuição requerido, no que reduziu, nesta fase, a margem de atuação jurisdicional. Em situações que tais, além da consideração de que o patamar estabelecido provém da própria lei cabível é a invocação do princípio da especialidade. É dizer: na terceira fase da aplicação da pena, e tão-somente na terceira fase, há um novo e específico comando legal que deve ser observado.” Cf. FELDENS, Luciano. Circunstâncias atenuantes e pena aquém do mínimo: um problema de fundamentação. IBCCRIM, São Paulo, 2002. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/artigo/1281-Artigo:-Circunstancias-atenuantes-e-pena-aquem-do-minimo:-um-problema-de-fundamentacao>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[28] Art. 59. “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção: II – a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos.”
[29] Gilberto Ferreira afirma que o inciso II, do art. 59, do CP, é óbice expresso à redução em decorrência da aplicação de uma atenuante, pois determina que o juiz deve estabelecer a quantidade de pena, dentro dos limites previstos. Cf. FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena, Rio de Janeiro, 1997, p.104, apud SHECAIRA; CORRÊA JUNIOR, 2002, p. 281.
[30] O referido posicionamento fica claro da análise do voto proferido pelo Ministro, que explica a referência do art. 67 para o embasamento de sua opinião: “É no Código o único trecho, espaço, onde se alude a um limite que existiria para essas circunstâncias legais, que são essas atenuantes e agravantes obrigatórias. Fincado, exatamente, nessa indicação de um limite que a própria lei faz, que conduz à interpretação de que um segundo movimento da individualização não pode ultrapassar o máximo, nem vir aquém do mínimo, é que realmente me firmei e perseverei nesse entendimento de que, afastadas as causas de aumento ou de diminuição, a fixação da pena, quanto às duas fases: a do 59 e a da consideração das circunstâncias legais, não pode ser fixada aquém do mínimo legal, ou ainda além do seu limite máximo.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 178.493/SP. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Sexta Turma. Brasília, DF, 23 nov. 1999. Diário da Justiça, Brasília, DF, 23 out. 2000a. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGD?seq=286715&nreg=199800444653&dt=20001023&formato=PDF>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[31] Rodrigo Duque Estrada Roig possui este entendimento que restringe a aplicação do art. 59 às circunstâncias legais: “[...] o caput do art. 68 do CP somente ordenaria a aplicação do art. 59 no momento de fixação da pena-base, não ceifando o poder discricionário do magistrado nos passos seguintes da injunção sancionatória.” Cf. ROIG, 2013, p. 219.
[32] “Ora, ao se aplicar o sistema bifásico, o qual trazia previsão à primeira fase da dosimetria a análise simultânea das circunstâncias judiciais, além das atenuantes e agravantes para composição da pena-base, intocável estaria o entendimento sumulado, uma vez que sempre houve consenso que a pena-base deverá se balizar entre o mínimo e o máximo previstos em abstrato ao tipo e, nesse caso, as atenuantes e as agravantes seriam computadas para a formação dessa própria pena-base. No entanto, diante da adoção pelo legislador do sistema trifásico, não subsiste mais essa razão de ser, vez que as circunstâncias atenuantes e agravantes são analisadas na segunda fase de aplicação da pena, depois de já ter sido fixada a pena-base, a partir da análise isolada das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), não revelando qualquer óbice à sua redução ou majoração fora dos limites em abstrato previstos.” Cf. SCHMITT, 2012, p. 242.
[33] “[...] se na determinação da quantidade da pena-base aplicável o juiz deve ater-se aos limites traçados no tipo legal do delito (art.59, II), uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das circunstâncias e das agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar pena inferior ao limite mínimo, já que o art. 68 não consigna qualquer restrição.” Cf. PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 333.
[34] Ver 3.3.3, que trata dos critérios para a dosagem da pena intermediária.
[35] Ver 3.3.3, que trata dos critérios doutrinários relativos à dosimetria da pena intermediária ou provisória.
[36] “[...] o entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado parte de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do CP não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes ‘sempre atenuam a pena’, independente de esta já se encontrar no mínimo cominado.” Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1, p. 780.
[37] VIANNA, Túlio Lima. Roteiro Didático de fixação das penas. Justilex, n.11, a.1. Brasília, Nov.2002, p. 65, apud ROIG, 2013, p. 214.
[38] SCHMITT, 2012, p. 243.
[39] “[...] por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal.” Cf. BITENCOURT, op. cit., p. 781.
[40] Rogério Greco refuta essa viciada prática judicial: “Em alguns casos, inclusive, quando há previsão de que a atenuante não terá eficácia, é praxe a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo, para que, no momento posterior, possam vir a reduzi-la em consideração à existência de uma circunstância atenuante, o que fere, ainda mais, a mens legis. Essa “boa vontade” em aplicar a atenuante não mais é do que uma forma de burlar a lei. Se o réu tinha em seu favor todas as circunstâncias judiciais, era direito seu que a pena-base fosse fixada em seu mínimo legal. O fato de o juiz aumentá-la um pouco para, mais adiante, vir a decotá-la a fim de aplicar a redução pela circunstância atenuante nada mais é do que ludibriar a sua aplicação.” Cf. GRECO, 2005, p. 623.
[41] BITENCOURT, 2013, p. 782.
[42] Enquanto há grande divergência doutrinária sobre a possibilidade de redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, a jurisprudência, em geral, tem refutado a mencionada redução. “Necessidade de expressa previsão legal para que a aplicação de atenuantes possa conduzir à pena aquém de seu patamar mínimo, em obediência aos princípios da Individualização da Pena e da Reserva Legal.” Cf. RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Criminal nº 0001757-82.2009.8.19.0010. Relatora: Des.ª Denise Bruyere Rolins Lourenco dos Santos. Quarta Câmara Criminal. Rio de Janeiro, 5 out. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Rio de Janeiro, 5 out. 2010. Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0003695FC82A6BF3ACFA23ED0C914D7697E7A9C402522443>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[43] Essa era a posição sustentada por Cezar Roberto Bitencourt: “Acompanhamos no passado a corrente tradicional, segundo a qual as atenuantes e as agravantes não podiam levar a pena para aquém ou além dos limites estabelecidos no tipo penal infringido, sob pena de violar o primeiro momento da individualização da pena, que é legislativo, privativo de outro poder, e é realizado através de outros critérios e com outros parâmetros, além de infringir os princípios da reserva legal e da pena determinada (art. 5º, XXXIX e XLVI, da CF), recebendo a pecha de inconstitucional, por aplicar a pena não cominada. Quando a pena base estivesse fixada no mínimo, impediria sua diminuição, ainda que se constatasse in concreto a presença de uma ou mais atenuantes, sem que isso caracterizasse prejuízo ao réu, que já teria recebido o mínimo possível.” Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 587.
[44] Para Rogério Sanches Cunha, a Súmula 231 do STJ atenta contra a ordem constitucional: “Por força de interpretação jurisprudencial, a pena intermediária não pode ficar aquém da sanção mínima cominada ao tipo penal. Em outras palavras, na segunda fase de aplicação da pena, o juiz está adstrito aos limites previstos no tipo penal. Assim, se a pena-base for fixada no mínimo, a atenuante não incidirá. Nesse sentido, anuncia a Súmula 231 do STJ. No entanto, como já escrevemos, a orientação contida na Súmula, sem amparo legal, ofende ao menos três princípios constitucionais: da legalidade; da isonomia; da individualização da pena.” Cf. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPODIVM, 2013, p. 412.
[45] “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Cf. BRASIL, 1999.
[46] Apenas permite-se uma interpretação extensiva ou restritiva da norma penal quando esta hermenêutica implica em consequências jurídicas favoráveis e mais condizentes com o ideal de justiça. Não pode o sistema penal permitir uma cláusula de exceção formada jurisprudencialmente, adversa ao disposto na lei, que agrave a situação do condenado.
[47] Rodrigo Duque Estrada Roig esclarece como deve ser a interpretação em matéria penal: “Qualquer interpretação em matéria penal deve atentar para o brocardo favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda, de modo que a lei penal seja interpretada extensivamente quando favorável ao acusado, e restritivamente quando prejudicial.” Cf. ROIG, 2013, p. 215-216.
[48] BITENCOURT, 2013, p. 783.
[49] Nesse sentido aduz Rodrigo Duque Estrada Roig: “Em uma nova dimensão da aplicação da pena privativa de liberdade, o princípio da Legalidade serve exclusivamente como vetor da obrigação jurídico-constitucional de minimização da afetação individual, não sendo lógico tentar buscar nele a justificação para a adoção de uma postura diretamente contrária àquela constitucionalmente preconizada, em prejuízo do indivíduo. Afinal, jamais um preceito de índole constitucional pode ser transmutado à condição de utensílio habilitador do poder punitivo.” Cf. ROIG, 2013, p. 216.
[50] “[...] discordamos respeitosamente da súmula e dos argumentos que a justifiquem. Se para cumprir a individualização da pena é necessário o abrandamento desta pela incidência das atenuantes, mesmo quando a pena-base foi fixada no mínimo, a operação deve ser permitida.” Cf. JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia. Manual de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 555.
[51] “No mais, em nossa visão, não há perda da finalidade intimidativa da pena atenuada pelas circunstâncias do caso. Pelo contrário, há intimidação exagerada e punição desnecessária quando ignoradas as circunstâncias que deveriam atenuar a pena.” Cf. JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2012, p. 555.
[52] Apesar da jurisprudência dos Tribunais manter-se firme no sentido de afirmar a constitucionalidade da Súmula 231 do STJ, já houve quem aduzisse, no âmbito do STJ, a inconstitucionalidade da mesma, em decorrência da não simetria com os princípios da individualização da pena e da culpabilidade: “Assim, adotados os princípios da individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, a aplicação da pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, revelando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e consequências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade.” Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 151.837/MG. Relator para acórdão: Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Sexta Turma. Brasília, DF, 28 maio 1998. Diário da Justiça, Brasília, DF, 22 jun. 1998. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199700736997&dt_publicacao=22-06-1998&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[53] CUNHA, 2013, p. 413.
[54] “A súmula 231 do STJ, sobre a impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal a despeito de alguma circunstância atenuante, não é inconstitucional e é perfeitamente harmônica com o princípio da individualização da pena.” Cf. BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Região). Apelação Criminal nº 0002362-02.2008.4.03.6005. Relatora: Juíza Fed. Conv. Eliana Marcelo. Segunda Turma. São Paulo, 14 set. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, São Paulo, 23 set. 2010i. Disponível em: <http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/732165>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[55] BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação Criminal nº 0025358-74.2006.4.01.3400. Relator: Des. Fed. Tourinho Neto. Terceira Turma. Brasília, DF, 18 out. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 28 out. 2010h. Disponível em: <http://arquivo.trf1.gov.br/AGText/2006/0025300/00253587420064013400_3.doc>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[56] “A permitir-se que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, de admitir-se também, por coerência, que as agravantes a elevem acima do limite máximo, o que consistiria em “golpe mortal” ao princípio da legalidade das penas. Com efeito, a entender-se que o juiz, diante de atenuantes, não estaria adstrito aos limites legais, o mesmo sucederia em face de circunstâncias agravantes.” Cf. JESUS, Dámasio de. Direito penal: parte geral. 28. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1.
[57] Art. 5º. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XLVII – não haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo.”
[58] Art. 75. “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.”
[59] ROIG, 2013, p. 217.
[60] Para Alberto Silva Franco, “o entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que a pena, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos ‘segundos códigos’ do magistrado.”
[61] SANTOS, 2012, p. 555.
[62] Artigo 68, caput, CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”
[63] Art. 65. “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] III – ter o agente: [...] d) confessado espontaneamente perante a autoridade, a autoria do crime.”
[64] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral por Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº. 597.270/RS. Relator: Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Brasília, DF, 26 mar. 2009. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 7 abr. 2009e. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595601>. Acesso em: 26 ago. 2013.
[65] Art. 21. “São atribuições do relator: [...] §1.º Poderá o Relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda, quando contrariar jurisprudência predominante do Tribunal ou for evidente a sua incompetência.”
[66] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 99.406/RS. Relatora: Min.ª Ellen Gracie. Segunda Turma. Brasília, DF, 24 ago. 2010. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 10 set. 2010e. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=614113>. Acesso em: 26 ago. 2013.
