CONCLUSÃO
Diante de tantas controvérsias que giravam em torno do ISSQN, havia necessidade da edição de uma lei que iria sanar ou ao menos amenizar tais conflitos.
Porém, não é o que ocorreu.
A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2.003, possui muitas impropriedades, trazendo novas discussões, além daquelas trazidas pela Emenda Constitucional nº 37, de 12 de junho de 2.002.
Dentre os pontos negativos dos novos diplomas legais, há que se ressaltar, em especial: a falta de menção sobre sua imediata aplicação; a não revogação do art. 9º do DL nº 406/68; a falta de menção sobre a alíquota mínima; a constitucionalidade da EC nº 37/02.
Quanto aos aspectos supra mencionados, temos que a LC nº 116/03, não é auto-aplicável, já que de acordo com disposição constitucional, compete aos municípios instituírem e cobrarem o ISSQN, bem como fixar suas alíquotas. Portanto, embora a lei complementar tenha fixado a alíquota máxima, a mesma apenas terá eficácia após lei municipal dispor sobre a matéria, sob pena de inconstitucionalidade.
Ademais, deve-se interpretar a novo dispositivo legal considerando em especial a Lei de Responsabilidade Fiscal, ou seja, a redução imediata de alíquotas durante o exercício financeiro pode caracterizar renúncia de receita, uma vez que no orçamento já consta a previsão do valor a ser arrecadado. Desta
forma, deve-se considerar a alíquota máxima fixada pela LC nº 116/03 deve ser aplicada após disposição em lei municipal ou do Distrito Federal, produzindo efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2.004.
Porém, na hipótese do Município ou do Distrito Federal não proceder à adequação legal, reduzindo as alíquotas que porventura estejam fixadas acima de 5%, acreditamos que é cabível ações judiciais para que o pagamento do ISSQN seja feito sob a alíquota máxima prevista na lei complementar.
Quanto à polêmica existente na aplicação de tributo fixo ou calculado de acordo com o preço do serviço para as sociedades uniprofissionais ou pluriprofissionais, não restou resolvida, pelo contrário, já que a LC nº 116/03 em não revogando o artigo 9º e parágrafos do DL nº 406/68 e revogando todas as leis supervenientes que alteraram os §§ 2º a 6º do artigo citado, excluiu a possibilidade de tais sociedades se beneficiarem da tributação através de imposto fixo, o que sem dúvida, gerará grande conflito.
Ainda, embora pareça questão clara e incontroversa, existem divergências quanto à alíquota mínima do ISSQN. A EC nº 37/02, estabeleceu no artigo 88, a alíquota mínima de dois por cento, com exceções, enquanto lei complementar não disciplinar a matéria.
Ocorre que, após a edição da emenda constitucional, foi editada a LC nº 116/03, a qual tratando exatamente do mesmo assunto, ou seja, disciplinando sobre o ISSQN, nada mencionou a respeito da alíquota mínima, fazendo com que alguns intérpretes considerem seja a mesma igual a zero.
Não nos parece o melhor entendimento. Ora, se a lei complementar, ainda que posterior à emenda constitucional não dispôs expressamente sobre a questão, deve-se permanecer a previsão constitucional, ou seja, a alíquota mínima igual a dois por cento.
É oportuno frisar o entendimento sobre a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 37/02, por afronta ao princípio da isonomia e às cláusulas pétreas dispostas no artigo 60, § 4º, incisos I e IV da CF.
Tal inconstitucionalidade deverá ser objeto de análise do Supremo Tribunal Federal, o qual é responsável pela guarda da Constituição, sob o fundamento de que as emendas oriundas do poder constituinte derivado podem ser contrárias à Carta Maior.
Assim, percebe-se que tanto a Emenda Constitucional nº 37/02 quanto a Lei Complementar nº 116/03, não sanaram conflitos já existentes, muito pelo contrário, além de permanecerem as discussões, novas foram trazidas, cabendo aos profissionais do Direito se prepararem para dirimir as contradições junto ao Poder Judiciário.
NOTAS
01.Ives Gandra da Silva Martins. Curso de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
2 Geraldo Ataliba. Hipótese de Incidência Tributária. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1.984
3 ATALIBA. Op. cit. passim.
4 Roque Antonio Carraza. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2.003. p. 852.
5 Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 272.
6 Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2.003. p. 361.
7 O Tribunal, por unanimidade, conheceu do Recurso Extraordinário nº 116.121, e, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Octavio Gallotti (Relator), Carlos Velloso (Presidente), Ilmar Galvão, Nelson Jobim e Mauricio Correa, deu-lhe provimento, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis", constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-lei nº 406/68, na redação dada pela LC nº 56/87.
8 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
9 Neste sentido, Diógenes Gasparini ensina: "O privilégio do outorgado para a execução e exploração de um serviço não o torna, de regra, isento ou imune ao direito de tributar do Estado. Destarte, se, pela lei, não estiver inibida a sua competência tributária, a ela se subsume o permissionário ou o concessionário. Estes, pelos mesmos motivos, estão obrigados a atender às imposições tributárias das demais pessoas estatais. Nenhum direito, nesse campo, se lhes reconhece senão os explícitos na lei." (Direito Tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.)
10 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
11 Carraza. Op. cit.. p. 855.
12 Aires F. Barreto. Revista Dialética de Direito Tributário nº 60.
13 Machado. Op. cit. p. 359.
14 "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO ESPECIAL TEMPESTIVO. SÚMULA Nº 07/STJ. INAPLICABILIDADE. I – A Primeira Seção desta Corte já pacificou o entendimento de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a", do Decreto-Lei nº 406/68. II – Sendo o acórdão recorrido publicado no dia 30 de junho, tem-se como tempestivo o recurso especial interposto no dia 15 de agosto, a teor do artigo 184, § 2º, do CPC. III – Inocorre o óbice contido na súmula nº 7 desta corte, quando para dirimir o recurso especial se dispensa a análise dos fatos contidos nos autos. IV – Precedentes. V – Agravo Regimental improvido."(STJ – AGRESP334188/RJ – Rel. Min. Francisco Falcão – DJ 23.06.2003, p. 0245). No mesmo sentido: STJ – AGA 196490/DF – Rel. Min. Eliana Calmon; STJ – RESP 115279/RJ – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins.
15 Carraza. Op. cit. p. 227.
16 Carraza. Ibid. p. 856.
17 Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. 13. ed. São Paulo:Malheiros Editores,. 2003. p. 216.
18 Carlos Valder do Nascimento. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. Organizado por Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo:Editora Saraiva, 2001.
19 Prescrevem os dois parágrafos:
"§ 1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho".
(...)
§ 3º. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."
20 REs 96.475, 85363 e 91715.
21 RE nº 96.475-4/SP, relator Rafael Mayer, julgado em 14.05.1982, DJ de 04.06.1982, Ementário 1.257/2.
22 Carraza. Op. cit. p. 758.
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