INTRODUÇÃO
O Direito apresenta-se conforme a sua realidade, no entanto, antes de analisar qualquer parte de seu sistema, implica, necessariamente, conhecê-lo, aproximando-se de suas bases. Em brilhante doutrina, apresentando-se, inclusive, com certo tom poético, mas com elevado teor epistemológico, o eminente Eros Roberto Grau[2] vaticina o direito como organismo vivo e contemporâneo, sempre dinâmico, representado conforme o seu tempo.
A contemporânea teoria geral do processo, por sua vez, em sua essência, não escapa à sua releitura diante de um direito (processual) contemporâneo. Destacamos, pois, seu estudo como método de criação de normas jurídicas.
Para essa análise, propomos um breve estudo sobre os efeitos e impactos da neoprocessualística na teoria da decisão judicial, ligada também à novel positivação do sistema de precedentes judiciais.
Considerando todo o contexto apresentado, é possível afirmar que temos como grande desafio a enfrentar o rompimento do paradigma jurídico de que o poder judiciário apenas soluciona situações concretas, pacificando lides, mas que, na verdade, por meio da sentença, atua como verdadeira fonte normativa. Assim, com o presente trabalho, pretendemos examinar, ainda que de forma panorâmica, a sentença como norma jurídica, no contexto da positivação do sistema de precedentes judiciais, importante inovação trazida pelo Novo Código de Processo Civil.
1. FONTE PROCESSUAL DO DIREITO E A ATUAL HERMENÊUTICA JURÍDICA
O estudo da decisão judicial não se restringe ao campo do processo civil, muito embora seja esse o nosso ponto de partida. As atividades jurisdicionais trabalhistas e penais, por exemplo, respeitadas suas particularidades, também estão em consonância com a temática, eis que são esferas afetas à teoria geral do processo (Jurisdição), cujas bases, na contemporaneidade, encontram-se em ebulição; fatos que nos obrigam a enveredarmos por novos contornos, resultando numa nova compreensão.
Declinamo-nos a tese de que a Teoria Geral do Processo é ramo da Teoria Geral do Direito, conforme afirma Didier citando Morello e outros.[3]
Num patamar contemporâneo, o processo conceitua-se de várias formas. No entanto, importa para o presente estudo, devido às suas especificidades, adotar um direcionamento a partir da Teoria da Norma Jurídica, considerando o processo como método de criação e produção normativa.
Não obstante, insta esclarecer que a doutrina de Didier[4] enumeraa criação de normas e diretrizes de variados tipos de processos para sua formação, à guisa de exemplo: a) processo legislativo; b) processo administrativo; c) processo negocial; e d) jurisdicional.
O pensamento de Afrânio da Silva Jardim[5] é no sentido de que mais do que uma necessidade metodológica para o estudo dos vários ramos do Direito Processual, a teoria geral do processo é uma consequência inarredável do estudo sistemático das diversas categorias processuais.
No que toca à releitura do direito processual, após o segundo quartel do século XX, inarredável se fazer uma reflexão, ainda que muito breve.Em linhas gerais, segundo aponta Didier[6], o direito processual evoluiu, atravessando fases como a do a) “praxismo ou sincretismo”, na qual direito material e processual eram fundidos, valorizando-se o conhecimento prático, sem qualquer caráter científico; b) “processualismo”, apresentando aspectos científicos; c) “instrumentalismo”, fase na qual se apresenta um direito processual autônomo a serviço do direito material. O Neoprocessualismo, por sua vez, retrata uma outra espécie de evolução, no qual aplica-se o direito processual a partir do prisma Constitucional (Teoria dos Direitos Fundamentais), caracterizando-se como a constitucionalização do Direito Processual.
Com efeito, com o advento do Novo Código de Processo Civil, não há mais o que discutir sobre a legitimidade desta “quarta” evolução do direito processual e sua compatibilidade com o sistema brasileiro, in verbis:
Art. 1o O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Com isso, inegável a nova feição do direito processual brasileiro na era contemporânea. Nessa esteira, a função jurisdicional também adquire feições de criação de normas jurídicas, ao lado da positivação do sistema de precedentes judicias, o que examinaremos em itens próprios.
2. DA DECISÃO JUDICIAL
A doutrina é unânime ao vaticinar que, em sentido amplo, a sentença é produto do sentir judicial, ao analisar provas em determinada instrução. Analisaremos a sentença em sentido lato (decisão judicial), como gênero de pronunciamento judicial, ou seja, com cunho decisório, ora referindo-se ao juízo monocrático, ora tratada no âmbito de órgãos colegiados.
Antes, cabe ressaltar que, legalmente, sentença e decisão interlocutória permanecem distintas, sendo a decisão interlocutória, por sua vez, não mais afeta ao conceitode “questão incidente” resolvida no curso do processo, estabelecendo o NCPC como qualquer decisão diferente de seja sentença, nos termos de seuparágrafo 2.º do artigo 203.
Legalmente, o CPC de 1973, em seu artigo 162, § 1º, após recente reforma legislativa (Lei 11.232/2005) alterou o conteúdo de sentença, definindo-a como uma das situações estabelecidas nos arts. 267 e 269 deste mesmo diploma. Essa alteração contribuiu para inaugurar certo o “sincretismo processual”, definindo a sentença como final de uma etapa, não do processo, propiciando uma resposta judicial mais “rápida”.
No quesito sentença, o NCPC vale-se de critérios cumulativos e restritivos para identificá-la, diferenciando-a, evidentemente, da decisão interlocutória, ora sendo tratada comodecisãofinal, que “põe fim” ao processo ou quaisquer de suas etapas, ora comodecisãodefinitiva (resolvendo mérito) ou terminativa (sem apreciação e resolução de mérito). Além disso, sabe-se que é com base na espécie de decisão judicial é que o sistema recursal irá se orientar e mover, nesse sentido, é com base na sentença que se saberá qual recurso será interposto.
Bela tentativa, mas iníqua.
Podemos apontar situações nas quais se resolvem questões sem extinguir-se o processo, por meio de decisões interlocutórias, impugnáveis por agravo (CPC/73, arts. 522 e seguintes) por exemplo, indeferimento parcial de petição inicial (CPC/73, art. 267, I); exclusão de litisconsórcio por ilegitimidade (CPC/73, art. 267, III), dentre outros. É possível notar que atrelar sentença ao seu conteúdo, como conceito, pode causar confusão ainda maior, pois tais situações representariam uma sentença com alma de decisão interlocutória, refletindo diretamente, como mencionado, na etapa recursal.
A sentença deve continuar sendo lida e compreendida como ato que encerra determinada fase processual (é o espírito do processo sincrético). Além disso, na seara epistemológica e normativa, ela apresenta, no mínimo, um duplo discurso, apresenta uma resposta ao caso concreto, e serve de modelo para casos futuros semelhantes. E não para por ai!
Para o ilustre jurista baiano Didier[7], a sentença é um ato jurídico que contém uma norma jurídica individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judiciário, que se diferencia das demais normas jurídicas.
Marinoni, com brilhantismo, registra, com propriedade, as fases da resposta judicial, antes, um juiz mero reprodutor de textos legais (Juiz robot, juiz bouche de laloi, ou simplesmente “boca da lei”). Assim, afirma que se nas teorias clássicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição.[8]
Nota-se que, apesar de considerável evolução legislativa, o sistema ainda é incompatível com a aproximação da sentença como norma jurídica.
3. A DECISÃO JUDICIAL COMO NORMA JURÍDICA E A TEORIA GERAL DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO BRASIL
Conforme exposto, da sentença extraem-se normas a partir da fundamentação e do dispositivo. Sendo que, no dispositivo, o juiz fixa a norma jurídica individualizada, ou seja, o caso submetido à apreciação do juiz, diante de determinada lide[9], solucionando a demanda, tornando-se indiscutível através da coisa julgada e seus efeitos.
Como resultado da evolução do direito e de seu conceito, especialmente na era em que a Constituição deixa de ser simples documento político, e passa a figurar como documento jurídico (força normativa), na fundamentação da decisão, no pós-positivismo, o juiz terá que identificar qual será a norma jurídica geral do caso concreto, ou seja, a norma geral que serviu para regular o caso concreto em análise. Essa norma jurídica geral do caso concreto, que não se confunde com a lei (sentido amplo, fruto da produção legislativa, por exemplo), será descoberta, revelada, ao ler a fundamentação da sentença.
Entre a “Lei” e o caso concreto figura o juiz, que deverá buscar a solução do caso no sistema normativo jurídico, devendo sentenciar até mesmo ante a ausência de lei, aplicando um princípio de direito, por exemplo. Sob esse aspecto, registre-se que o juiz, no pós-positivismo jurídico reconstrói o sistema, produzindo norma para as partes e com poder de influenciar, em tese, casos futuros.
Essa norma geral da fundamentação apresenta, didaticamente, as seguintes características:a) norma produzida pela atividade jurisdicional; b) norma construída a partir de um caso (aplicação da norma existente no ordenamento jurídico ao caso concreto, norma que apresenta determinado contexto), não se confundindo com a “Lei” em sentido amplo, produzida para regular casos futuros; e c) norma que serve como modelo para solução de casos futuros semelhantes (padrão interpretativo de aplicação).
Quando citamos acórdão ou ementa de determinado tribunal, com a pretensão de que ele nos favoreça, dizendo que o direito em debate é o do caso, ou não,tal função restringe-se à análise da norma geral do caso concreto, com a esperança de que essa norma produzida deva ser aplicada.
Portanto, o processo jurisdicional, na era contemporânea, apresenta dupla finalidade, a saber, solucionar o caso concreto e servir de base para casos futuros. A concepção moderna de que o processo era um meio de solução de um caso apenas ficou no passado, tornou-se incompatível com o atual constitucionalismo. Passamos a seguir a algumas considerações acerca da norma jurídica do caso concreto, jurisprudência e súmula.
A norma jurídica geral do caso concreto, construída a partir de um caso, localizada na fundamentação, possui o nomem iuris de precedente judicial.
A jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente, ou seja, é o precedente que começa a ser reiteradamente aplicado em um determinado tribunal.
A súmula, por sua vez, é o enunciado normativo do precedente judicial consolidado, ou seja, é o enunciado da jurisprudência de determinado tribunal, com eficácia erga omnes. A coisa julgada, por sua vez, vincula apenas as partes da norma jurídica individualizada. Por essa razão, não faz sentido interpretar uma súmula sem conhecer os precedentes que lhe deram origem, assim, só se interpreta a súmula dentro de um contexto fático-jurídico.
A interpretação do precedente, aplicando-o ou não, ao caso concreto, chama-se distinguishing, ora comunicada como distinguimento ou simplesmente como distinção. Com isso, todo precedente judicial somente pode ser aplicado após o distinguishing. Dessa forma, o juiz, ao aplicar o precedente judicial, deve realizar o distinguimento, interpretando o precedente, é conatural à interpretação.
A eficácia de qualquer precedente judicial, conforme sumariamente aventado, serve para toda a coletividade, produzindo efeitos, a saber:a) persuasivo:elemento de convencimento do juiz; b) obstativo: impedindo recursos. Ex.: súmulas de tribunais; c) vinculante: de observância obrigatória. Ex.: súmulas vinculantes do STF; vinculação do tribunal à sumulas que prolata; e precedentes em julgamento de recursos repetitivos.
Como exposto na introdução de nossa pesquisa, o Direito é um organismo vivo e dinâmico, por isso, passível de interpretações e superações de entendimentos. Os precedentes, portanto, são interpretados da mesma forma que as leis. Nessa esteira, os precedentes podem ser, hermeneuticamente, superados por justificada interpretação, ou seja, advento de novo precedente. Todo fenômeno jurídico pode ser relido com o advento de normas legislativas ou até mesmo releitura de entendimento, uma nova razão ou visão do aspecto social. Tal fato apresenta-se com o nome de overruling. O overruling pode apresentar eficácia ex tunc (retrospectiva) ou eficácia ex nunc (prospectiva).
O sistema atual do Brasil, disciplinado no NCPC prega o respeito ao sistema dos precedentes, consequentemente, algumas normas fundamentais devem passar por uma repaginação.
O princípio da igualdade, nessecontexto, passa a ser representado não apenas pela igualdade perante a lei, mas sim, perante o Direito, incluindo, assim, os precedentes (igualdade perante os tribunais).
Outro instituto que deve ser repensado nesta sistemática é a motivação da sentença, ou seja, no duplo discurso da sentença, o juiz deve ater-se ao caso concreto e para a coletividade.
Norma jurídica geral do caso concreto também se apresenta como a razão de decidir, chamando-se de ratio decidendi (elemento normativo do precedente, norma que sustenta a solução do caso concreto). É a aplicação reiterada da ratio decidente que irá se transformar em jurisprudência.
No entanto, nem tudo que está na fundamentação é ratio decidendi.Podem constar comentários satélites, paralelos, de passagem, opiniões doutrinárias, feitos pelo juiz também são conhecidos como obter dictum (ou, no plural, obter dicta). Ele revela futuro entendimento do juiz, é possível citar como exemplo o voto vencido.
CONCLUSÃO
A evolução da leitura da norma constitucional refletiu contundentemente no direito processual. Dentro desta sistemática, a teoria geral do processo também sofreu transformações o que, atravessando o viés da jurisdição, refletiu na natureza da decisão judicial, que passa a ter caráter dúplice, ou seja, a partir do caso concreto, cria-se a norma jurídica do caso e também a norma jurídica geral do caso concreto, que passará a reger casos futuros semelhantes, dando origem aos precedentes judiciais. Entretanto, conforme assinalamos, o juiz, antes de aplicar determinados precedentes, deve realizar o distinguishing, que consiste em fazer a distinção entre o caso em análise ao caso dos precedentes judiciais, por meio do qual ele analisará se se trata da mesma ratio decidendi. Ressaltamos que não há de se falar em engessamento da atividade judicial, pois a interpretação e superação de entendimentos é da natureza do sistema de precedentes, denominado de overruling. Assim, a fundamentação, na qual se encontra o precedente judicial sempre apresenta ratio decidenti, porém, ela também pode conter questões diversas da razão de decidir, o que se denomina obter dictum/dicta.
BIBLIOGRAFIA
GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Malheiros. 3. Ed. 2005.
DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol. I. 17. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v.1, p. 99. In: DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
JARDIM, Afrânio Silva.Direito Processual Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
NOTAS DE CITAÇÃO
[2]O direito é um organismo vivo, peculiar, porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa a sua força, o seu fascínio, a sua beleza. É do presente, na vida real, que se tomam as forças que lhe conferem a vida. E a realidade social é o presente; o presente é a vida – e vida é movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito (Malheiros Ed., 2002, p. 49).
[3]Nesse sentido, também, MORELLO, Augusto M. La eficácia de/proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Hamurabi, 2001.p. 142 - 143; ARENAL, María Amparo Renedo. "Convenienciadelestudio de leTeoría General delDerechoProcesal. suaplicabilidad a las distintas ramas delmismo". Teoria do Processo - panorama doutrinário mundial. Fredie Didier Jr. e Eduardo Jordão (coord.). Salvador: Editora jus Podivm, 2008, p. 624; SOARES, Ricardo Maurício Freire. "Fundamentos Epistemológicos para uma Teoria Geral do Processo". Teoria do Processo - panorama doutrinário mundial. Fredie Didier Jr. e Eduardo Jordão (coord.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 846-850.
[4]DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol. I. 17. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 20.
[5]JARDIM, Afrânio Silva.Direito Processual Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 19-20.
[6]DIDIER, Fredie Jr.,op cit., p. 31.
[7]DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Bahia: JusPodivm, 2014, vol. 2, 282 p.
[8] MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v.1, p. 99. In: DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit, p. 226.
[9] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p.69) comenta a visão de Carnelutti sobre o que seja lide: [...]. Como é por demais conhecido, Carnelutti construiu todo o seu sistema jurídico em torno do conceito de lide, instituto de origem metajurídica que o mesmo definia como conflito de interesses degenerado pela pretensão de uma das partes e pela resistência da outra. Segundo aquele jurista italiano, pretensão é a “intenção de submissão do interesse alheio ao interesse próprio”, e – sempre segundo Carnelutti -, se num conflito de interesses um dos interessados manifesta uma pretensão e o outro oferece resistência, o conflito se degenera, tornando-se uma lide. Assim é que, segundo a clássica concepção de Carnelluti, jurisdição seria uma função de composição de lides.
