A titularidade do poder constituinte

            Acredito que a resposta para a pergunta sobre quem deve ser o titular do poder constituinte é clara para os cidadãos. Entretanto devemos responder a pergunta sobre quem é o titular deste poder nas suas várias manifestações históricas.

            Retornando a visão (talvez um pouco romântica) dos ´clássicos` da teoria constitucional, encontramos no revolucionário SIÈYES a afirmação de que ´a nação existe antes de tudo – é a origem de tudo. Sua vontade é invariavelmente legal – é a própria lei`. Uma visão idealista importante como construção do discurso do estado constitucional mas que obviamente não resiste a uma análise histórica. Podemos mesmo perceber que a construção conceitual da idéia de nação para SIÉYES se constitui numa forma de legitimar a vontade do grupo no poder que atua em nome da vontade da nação. De forma diferente, a idéia de nação como estudada no Tomo II, constitui-se em numa construção histórica recente e não algo que existe antes de tudo, mas uma criação do próprio absolutismo.

            Como vimos, foi com SIEYES que surge a idéia de poder constituinte, diferenciando este poder constituído, que não pode, na sua ação autônoma, atingir as leis fundamentais contidas na Constituição, criada por um poder constituinte, que, por sua vez, é produto da vontade da nação.

            No Direito Constitucional brasileiro um autor importante é PINTO FERREIRA, que afirma que somente o povo tem a competência para exercer os poderes de soberania. Quando analisa os termos `Convenção Constitucional´, ´Assembléia Constituinte´ e ´Convenção Nacional Constituinte´ afirma que a assembléia constituinte é o corpo representativo escolhido a fim de criar a Constituição. Existem para o autor dois tipos principais de organização do poder constituinte. Um será o modelo da convenção constitucional, que é o tipo primitivo onde existe uma assembléia eleita pelo povo para elaborar a Constituição, e não há necessidade de ratificação popular. O segundo modelo é o sistema popular direto, onde a Constituição é votada pela convenção nacional e posteriormente é submetida à aprovação popular através do referendo. Para o autor, este segundo modelo está mais próximo do espírito democrático. (5)

            Na história do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte, o seu titular, pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou revisar a Constituição. Desta forma encontramos na história distorções graves da teoria democrática, onde o titular é um Rei, um ditador, uma classe, um grupo (o que obvio está por detrás do titular individual), todos em nome do povo ou legitimados por poderes outros que o poder que efetivamente os sustenta. O discurso esconde a real fonte do poder, ou mais, o discurso constitui uma fonte do poder ao disfarçar, encobrir sua origem. Entretanto encontramos também, exemplos que poderes constituintes que de forma diferentes, em graus diferentes, expressam a vontade de parcelas expressivas do povo nacional.

            Não há dúvida que a vontade do poder constituinte deve emanar de mecanismos democráticos, que permitam que o processo de elaboração da constituição assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participação popular, não apenas através de diálogo com os representantes eleitos, mas através de legitima pressão da sociedade civil organizada.

            Este poder será democrático na medida em que o processo constituinte sirva como arena privilegiada de demonstração dos grandes temas nacionais, para que, a partir daí, seja possível que as manifestações do jogo de forças sociais seja legitimamente exercido. É fundamental para isto que o poder de manipulação do marketing político, da propaganda, o poder de pressão econômica seja minado ao máximo. Não pode uma minoria nos bastidores se sobrepor a vontade presente nas ruas e no campo.

            Finalmente um triste fato reportado pela imprensa nacional levou ao questionamento da legitimidade da Constituição de 1988. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, declarou publicamente que artigos da nossa Constituição foram inseridos no texto sem a observância do processo legislativo adequado. Diante deste fato estranho, principalmente pelo fato de um Ministro confessar publicamente um grave desrespeito ao cidadão brasileiro, devemos nos questionar a importância do processo constituinte, ou melhor, a importância da forma, para a legitimação da Constituição. Entretanto voltamos a pergunta inicial: como fica a legitimidade das constituição diante dos fatos expostos, ou, em outras palavras, qual a relação entre forma, conteúdo e legitimidade democrática.

            Embora seja importante a existência de um processo democrático na elaboração do texto, a constituição é muito mais do que texto, e são vários os exemplos históricos, como no caso da Lei Fundamental alemã de 1949, que embora tenha nascido de forma inadequada, passa a ser incorporada pela sociedade, sendo hoje sentida e vivida pela sociedade como uma verdadeira Constituição para os alemães.

            A Constituição Federal de 1988 (6), embora com problemas formais decorrentes de sua história, foi incorporada pela sociedade, tem em cada brasileiro, na sociedade organizada, nos tribunais e juízos de primeiro grau, em administradores e legisladores, seus interpretes e defensores contra o seu desmonte produzido pelo Congresso nacional e por alguns juízes, inclusive do Supremo, quando estes deixam de aplicar a Constituição para proteger políticas econômicas inconstitucionais ou o primeiro quanto desmonta o texto com emendas constitucionais, muitas inconstitucionais, decorrentes de uma visão equivocada que prioriza a econômico ao Direito, como se o econômico fosse matemático, contra o qual o Direito e a Justiça nada podem. Alguns parlamentares mesmo afirmam ser a Constituição responsável pela crise e pela ingovernabilidade.


Os limites do Poder Constituinte

            O poder constituinte derivado, ou de reforma, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de revisão, enquanto o poder originário pertence a uma assembléia eleita com finalidade de elaborar a Constituição, deixando de existir quando cumprida sua função, sendo um poder temporário, o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais.

            O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.

            O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, ocorrendo, em algumas Constituições, sua manifestação periódica, como na Constituição portuguesa de 5 em 5 anos. Na nossa Constituição, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A revisão é mais ampla que a emenda, pois como sugere o nome trata-se de uma revisão sistêmica do texto, respeitados os limites. No Brasil entretanto, a nossa revisão foi atípica, se manifestando através de emendas. Entretanto, bem ou mal feita, o que ocorreu foi uma revisão, pois se deu, respeitados os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT.

            Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constituição Federal.

            Quanto aos limites do poder constituinte podemos dizer o seguinte:

            a)limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias que não podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos;

            b)os limites materiais implícitos dizem respeito a própria essência do poder de reforma. Mesmo que não existam limites expressos, a segurança jurídica exige que o poder de reforma não se transforme, por falta de limites materiais, em um poder originário. O poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Constituição, ou seja, os princípios fundantes e estruturantes da Constituição, pois reforma não é construir outro mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos;

            c)são portanto limites materiais implícitos o respeito aos princípios fundamentais e estruturais da constituição, que só poderão ser modificados através de outra assembléia constituinte, ou seja, através de um outro poder constituinte originário;

            d)o artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da CF trazem os limites materiais expressos, dispondo que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação de poderes e a democracia;

            e)já estudamos a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais e podemos afirmar com muita tranqüilidade que não podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos;

            f)podem existir emendas sobre a separação de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir;

            g)como já estudado no tomo II do Curso de Direito Constitucional, a proteção ao federalismo, significa a proteção ao processo de descentralização essencial ao nosso federalismo centrífugo;

            h)além dos limites materiais expressos no artigo 60 parágrafo 4 da CF 88 encontramos limites circunstanciais, que proíbem emendas ou revisão durante situações de grave comprometimento da estabilidade democrática como o estado de sitio, estado de defesa e intervenção federal;

            i)como afirmado acima, existem limites materiais implícitos que representam a própria essência do poder constituinte derivado;

            j)o poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alteração de elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possível através de emenda ou revisão alterar os princípios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional;

            k)os princípios fundamentais e estruturantes são a essência da Constituição e mesmo que não haja clausula expressa que proíba emenda ou revisão, a essência não pode ser alterada;

            l)reforma significa alterar normas secundárias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídica;

            m)reforma não significa a construção de novo;

            n)outro limite implícito obvio diz respeito as regras constitucionais referentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma;

            o)estas regras não podem ser objeto de emenda;

            p)as regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objeto de emenda ou revisão, pois, caso contrario estaríamos condenados a mais absoluta insegurança jurídica;

            q)alem disto são limites ao poder de reforma, a proibição de revisão antes de cinco anos contados da promulgação da Constituição (limite temporal);

            r)a proibição do funcionamento do poder de reforma (emendas ou revisão) durante estado de defesa, de sitio ou intervenção federal constituem limites circunstanciais como já mencionado;

            s)os limites formais obrigam que a emenda de dê através de quorum de 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicameral enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seção unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes);

            t)quanto aos limites temporais a Constituição de 88 estabeleceu que a revisão ocorreria após cinco anos da promulgação da Constituição, não existindo limites temporais para a reforma por meio de emendas;

            Esta discussão não é nova e encontramos no clássicos do Direito Constitucional nacional e estrangeira varias referencias a amplitude do poder constituinte e o poder de reforma.

            NELSON DE SOUZA SAMPAIO, afirmava que o poder reformador está abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constituído como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte instituído segundo BURDEAU, devemos encará-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz também ROSAH RUSSOMANO. (7)


Notas

            01. SIÉYES, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. (Qui est-ce que le tiers Etat) organização e introdução de Aurélio Wander Bastos, tradução Norma Azeredo, Rio de Janeiro, Editora Líber Juris, 1986, pp. 141-142.

            02. KELSEN, Hans. Teoria Geral da Normas (Allgemeine Theorie der Normen), tradução e revisão de José Florentino Duarte, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, RS, 1986.

            03. DANTAS, Ivo. Poder Constituinte e Revolução, Rio de Janeiro, Editora Rio sociedade cultural Ltda., 1978, p.33.

            04. Entre as publicações consideradas clássicas do Direito Constitucional e da Teoria da Constituição que tratam do assunto podemos citar: HAURIOU, André. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Editions Montchrestien, 4eme edition, Paris, 1970. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional, Livraria Progresso Editora, Salvador, 1954. BARACHO, José Alfredo de Oliveira, Teoria Geral do Poder Constituinte, separata do n.52 da Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, 1981. RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional, 3 edição revista e ampliada, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Volume I e II, Madrid, Editora Tecnos. 1980. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion, 2 ed., Barcelona, Editora Nacional, 1982.

            SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitución, México, Editora Nacional, 1973. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional, Editora Forense, Rios de Janeiro, 1980. VIAMONTE, Carlos Sanchez. Derecho Constitucional, Tomo I, Poder Constituyente, Editorial Kapelusz & Cia. Buenos Aires, Argentina, 1945.

            05. PINTO FERREIRA, Luis. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6 edição, revista e ampliada e atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 1983.

            06. Alguns autores tem afirmado que a Constituição não é federal mas da República, equivoco decorrente de uma incompreensão da teoria federal que trataremos em artigo sobre este tema. O Estado Federal (pessoa jurídica de direito internacional) não se confunde com a União (pessoa jurídica de direito público interno assim como os Estados membros, Distrito Federal e Municípios). A constituição não é da União mas da Federação, logo não é incorreto chamá-la de Constituição Federal ou Constituição da República. Na verdade o que esta incorreto e utilizar lei federal para todas as leis da União. As leis nacionais são as verdadeiras leis federais (decorrentes da competência privativa ou exclusiva da União com validade para todos os entes federados), enquanto as leis decorrentes da competência concorrente ou exclusivas ou privativas com aplicação apenas para a esfera da União, deveriam ser chamadas leis da União. Deste fato decorre a confusão que originou e discussão equivocada de Constituição Federal ou Constituição da República. Na verdade da constituição de uma república federal (ou República Federativa do Brasil) pode ser chamada sem medo de uma ou de outra forma. Só não poder ser chamada de Constituição da União, aí sim errado, diante do sentido que nossa Constituição dá a esta expressão.

            07. Entre as publicações consideradas clássicas do Direito Constitucional e da Teoria da Constituição que tratam do assunto podemos citar: HAURIOU, André. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. Editions Montchrestien, 4eme edition, Paris, 1970. SAMPAIO, Nelson de Souza. O Poder de Reforma Constitucional, Livraria Progresso Editora, Salvador, 1954. BARACHO, José Alfredo de Oliveira, Teoria Geral do Poder Constituinte, separata do n.52 da Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, 1981. RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional, 3 edição revista e ampliada, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1978. VERDU, Pablo Lucas. Curso de Derecho Político. Volume I e II, Madrid, Editora Tecnos. 1980. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucion, 2 ed., Barcelona, Editora Nacional, 1982.

            SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitución, México, Editora Nacional, 1973. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional, Editora Forense, Rios de Janeiro, 1980. VIAMONTE, Carlos Sanchez. Derecho Constitucional, Tomo I, Poder Constituyente, Editorial Kapelusz & Cia. Buenos Aires, Argentina, 1945.

            08. PINTO FERREIRA, Luis. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 6 edição, revista e ampliada e atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 1983.

            09. Alguns autores tem afirmado que a Constituição não é federal mas da República, equivoco decorrente de uma incompreensão da teoria federal que trataremos em artigo sobre este tema. O Estado Federal (pessoa jurídica de direito internacional) não se confunde com a União (pessoa jurídica de direito público interno assim como os Estados membros, Distrito Federal e Municípios). A constituição não é da União mas da Federação, logo não é incorreto chamá-la de Constituição Federal ou Constituição da República. Na verdade o que esta incorreto e utilizar lei federal para todas as leis da União. As leis nacionais são as verdadeiras leis federais (decorrentes da competência privativa ou exclusiva da União com validade para todos os entes federados), enquanto as leis decorrentes da competência concorrente ou exclusivas ou privativas com aplicação apenas para a esfera da União, deveriam ser chamadas leis da União. Deste fato decorre a confusão que originou e discussão equivocada de Constituição Federal ou Constituição da República. Na verdade da constituição de uma república federal (ou República Federativa do Brasil) pode ser chamada sem medo de uma ou de outra forma. Só não poder ser chamada de Constituição da União, aí sim errado, diante do sentido que nossa Constituição dá a esta expressão.


Autor

  • José Luiz Quadros de Magalhães

    Especialista, mestre e doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais<br>Professor da UFMG, PUC-MG e Faculdades Santo Agostinho de Montes Claros.<br>Professor Visitante no mestrado na Universidad Libre de Colombia; no doutorado daUniversidad de Buenos Aires e mestrado na Universidad de la Habana. Pesquisador do Projeto PAPIIT da Universidade Nacional Autonoma do México

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A teoria do poder constituinte. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 250, 14 mar. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4829. Acesso em: 27 nov. 2020.

Comentários

1

Autorizo divulgar minha mensagem juntamente com meus dados de identificação.
A divulgação será por tempo indeterminado, mas eu poderei solicitar a remoção no futuro.
Concordo com a Política de Privacidade e a Política de Direitos e Responsabilidades do Jus.

Regras de uso