SUMÁRIO: 01. Intróito – 02. Tipicidades das infrações ambientais – 03. Comentários à Lei nº 9.873/99: 3.1. Artigo primeiro; 3.2. Artigo segundo; 3.3. Artigo terceiro; 3.4. Artigo quarto – 04. Contagem da prescrição de acordo com o caso concreto – 05- Outras causas de suspensão e de interrupção da prescrição: 5.1. Causa de interrupção prevista no art. 2º, §3º, da Lei nº 6.830/80; 5.2. Causa de suspensão disposta no art. 8º, §2º, da Lei nº 6.830/80; 5.3. Causa de suspensão do art. 40, "caput", da Lei nº 6.830/80; 5.4. O parcelamento do débito como causa de suspensão.
01- INTRÓITO.
Pelo que pesquisei, são mínimas as manifestações, quer jurisprudenciais, quer doutrinárias, que abordam o sentido e o alcance da Lei nº 9.873/99, que "estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta ou indireta, e dá outras providências".
Aliás, sob o enfoque ambiental, apesar da minha busca, nada encontrei.
Por essa razão, sem a audácia de exaurir o tema, destina-se o presente escrito a esclarecer, em especial, quais os prazos prescricionais que está sujeita a Administração Pública Federal, através do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, Autarquia Federal em regime especial, que detém a função de proteger e fomentar o uso sustentável do meio ambiente, na persecução administrativo-ambiental que visa apurar e sancionar os infratores ambientais.
No mais, ressalte-se que cuida-se de tarefa árdua, fruto tão somente da opinião do profissional do Direito acima indicado, pois revela-se truncada a redação da norma jurídica suso referida, sem se falar nas barreiras que tradicionalmente dificultam o estudo do instituto da prescrição, fato jurídico natural ordinário.
02- TIPICIDADE DAS INFRAÇÕES AMBIENTAIS.
Hodiernamente, com o advento do "caput" do art. 70, da Lei nº 9.605/98, que "dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente", há um tipo legal aberto "stricto sensu" que norteia as autuações dos entes ambientais.
Eis o quanto insculpido na mencionada passagem legal, ibis idem:
"Art. 70 - Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente."
Deveras, a respeito do tipo instituído pelo art. 70, da Lei nº 9.605/98, assim entendem Nacolao Dino, Ney de Barros Bello Filho e Flávio Dino, in "Crimes e Infrações Administrativas Ambientais", 2ª ed. pg. 373/375, "literis":
"A Lei nº 9.605/98 propõe-se não somente a melhor sistematizar tipos penais antes dispersos em variados diplomas legais e dar um tratamento mais rigoroso aos responsáveis pelas condutas criminosas que agridem o meio ambiente. Importante lacuna foi preenchida no que se refere aos ilícitos administrativos e à previsão de sanções a serem impostas pela Administração nestas hipóteses. Estas sanções são extremamente importantes para a preservação ambiental, na medida em que sem elas retira-se a eficácia do exercício do poder de polícia – fundamental para a prevenção e a imediata repressão aos infratores.
Almejou-se, assim, superar a situação em que, por estarem tais temas regulados eminentemente por atos infralegais, as penas administrativas impostas eram desconstituídas pelo Poder Judiciário, mormente no que se refere às multas.
omissis
Sem embargo, considera-se o artigo em comento como suficiente para dar suporte à atividade administrativa sancionadora. Nos comentários introdutórios ao capítulo V já se assinalou que "a utilização de tipos abertos e normas penais em branco constitui um mal necessário, para que seja possível assegurar maior efetividade à tutela penal ambiental". Ora, se pode ser sustentada a compatibilidade deste ponto de vista com a ordem jurídica, em se tratando da seara penal, com muito mais razoabilidade tal pode ocorrer cuidando-se de infrações administrativas".
Posteriormente, procedeu-se a sua regulamentação, mediante o Decreto nº 3.179, de 21 de Setembro de 1999, que contém tipos regulamentares entre os artigos 11 e 59, sendo que uma considerável parte das infrações administrativo-ambientais também constituem delitos ambientais.
03- COMENTÁRIOS À LEI Nº 9.873/99.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "in Direito Administrativo", 16º ed., pg. 611, "Quando se trata de punição decorrente do exercício do poder de polícia, a Lei nº 9.873, de 23-11-99, estabelece prazo de prescrição de cinco anos para a ação punitiva da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Em caso de paralisação do procedimento administrativo de apuração de infração, por período superior a três anos, também incide a prescrição, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação. Se ao fato objeto da ação punitiva da Administração corresponder crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. A mesma lei, nos arts. 2º e 3º, indica, respectivamente, os casos de interrupção e suspensão da prescrição. Essa lei somente se aplica na esfera federal."
3.1- ARTIGO PRIMEIRO.
O "caput" do art. 1º, da Lei nº 9.873/99, contempla a regra geral a ser observada para a contagem do prazo prescricional incidente sobre a o "jus puniendi" administrativo Federal, a seguir colacionado:
"Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da pratica do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado."
Com efeito, especificamente no que concerne às infrações ambientais, de regra, contar-se-á cinco anos a partir da consumação da infração, sendo que se se tratar de ilícito instantâneo o prazo se iniciará de logo, ao revés do acontece com as infrações permanentes (àquelas cuja consumação se protrai no tempo), cujo "dies a quo" será o dia da cessação, a exemplo do que sucede com o agente que mantém em depósito madeira sem autorização do órgão ambiental competente, cujo tipo regulamentar encontra-se no parágrafo único, do art. 32, do decreto nº 3.179/99, onde o termo inicial da prescrição dar-se-á após o término da armazenagem.
Por seu turno, o §1º estatui uma hipótese de prescrição administrativa intercorrente, que decorre da contumácia do ente ambiental ao apurar a autoria e materialidade da infração ambiental, "verbis":
" §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".
Deveras, uma vez sobrestado o curso de procedimento administrativo por mais de três anos, ou seja, aquele que estiver sem um mísero despacho sequer, operar-se-á a prescrição extintiva intercorrente.
Ademais, destaque-se que se houver dolo ou mesmo negligência do servidor público responsável pelo trâmite processual, este estará sujeito às sanções previstas na Lei nº 8.112/90.
Por sua vez, o transcrito §2º traz disposição que em muito afeta as infrações administrativo-ambientais, posto que excepciona a regra contida no "caput" nas hipóteses em que a infração ambiental também constitua crime ambiental:
"§2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal".
Ora, diante deste enunciado, o prazo prescricional das infrações ambientais se divide em dois grandes blocos, a saber: as que não constituem delito ambiental (com prazo de prescrição de cinco anos) e as que também constituem crime ambiental (com prazo de prescrição regulada pelo art. 109 do Código Penal).
Com propriedade, elenco abaixo as infrações ambientais que também tipificam crimes ambientais, com os respectivos prazos de prescrição ao lado:
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CRIMES AMBIENTAIS PREVISTOS DA LEI Nº 9.605/98. |
INFRAÇÕES AMBIENTAIS PREVISTAS NO DECRETO Nº 3.179/99. |
PRAZO PRESCRICIONAL COMUM PREVISTO NO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. |
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Art. 29. |
Art. 11. |
04 anos. |
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Art. 30. |
Art. 13. |
08 anos. |
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Art. 31. |
Art. 12. |
04 anos. |
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Art. 32. |
Art. 17. |
04 anos. |
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Art. 33. |
Art. 18. |
08 anos. |
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Art. 34. |
Art. 19. |
08 anos. |
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Art. 35. |
Art. 20. |
12 anos. |
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Art. 38. |
Art. 25. |
08 anos. |
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Art. 39. |
Art. 26. |
08 anos. |
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Art. 40. |
Art. 27. |
12 anos. |
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Art. 41. |
Art. 28. |
08 ou 04 anos, a depender. |
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Art. 42. |
Art. 29. |
08 anos. |
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Art. 44. |
Art. 30. |
04 anos. |
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Art. 45. |
Art. 31. |
04 anos. |
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Art. 46. |
Art. 32. |
04 anos. |
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Art. 48. |
Art. 33. |
04 anos. |
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Art. 49. |
Art. 34. |
04 ou 02 anos, a depender. |
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Art. 50. |
Art. 37. |
04 anos. |
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Art. 51. |
Art. 35. |
04 anos. |
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Art. 52. |
Art. 36. |
04 anos. |
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Art. 54. |
Art. 41. |
08 anos. |
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Art. 55. |
Art. 42. |
04 anos. |
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Art. 56. |
Art. 43. |
08 anos ou 04 anos, a depender. |
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Art. 60. |
Art. 44. |
02 anos. |
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Art. 61. |
Art. 45. |
08 anos. |
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Art. 62. |
Art. 49. |
08 ou 04 anos, a depender. |
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Art. 63. |
Art. 50. |
08 anos. |
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Art. 64. |
Art. 51. |
04 anos. |
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Art. 65. |
Art. 52. |
04 anos. |
Por oportuno, ressalto que há hipóteses em que a prescrição criminal poderá variar, haja vista que há artigos da Lei nº 9.605/98 que tipificam crimes dolosos e culposos, devendo ser feito o devido enquadramento, a depender do "animus" do autor.
Entrementes, a prescrição administrativa regular-se-á pelo menor lapso temporal, porquanto não se criou, nos casos, infrações culposas, que devem ter previsão expressa para existir, pois excepcionam a regra, tais como os crimes.
De outra vértice, as infrações ambientais previstas nos arts. 14, 15, 16, 21, 22, 23, 24, 38, 39, 40, 46, 47, 47-A, 48, 53, 54, 55, 56, 57, 58, e 59, todas constantes do Decreto regulamentador nº 3.179/99, terão seu prazo prescricional regulado em cinco anos.
No mais, ao lançar mão das regras comezinhas de hermenêutica, imperioso salientar que a prescrição intercorrente de três anos pontificada no §1º apenas se aplica ao "caput", não incidindo sobre a regra excepcional que preenche o parágrafo segundo.
3.2- ARTIGO SEGUNDO.
Constam do art. 2º "infra" transportado causas que interrompem o curso da prescrição:
"Art. 2º. Interrompe-se a prescrição:
I- pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II- por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III- pela decisão condenatória recorrível."
Com efeito, destaco que a interrupção tem o condão de fazer retornar ao marco inicial o curso da prescrição, ao contrário do que ocorre com a suspensão, que tão somente sobresta a sua contagem.
Em termos de persecução administrativo-ambiental Federal, deve-se interpretar o vocábulo citação constante do inciso I como notificação.
Logo, interrompe-se a prescrição, v.g., quando o autuado subscreve o auto de infração no ato da fiscalização, ou, ainda, em caso de ausência do mesmo, quando procede-se a sua notificação via Correios com Aviso de Recebimento, tudo nos moldes na Instrução Normativa IBAMA 08, de 19/09/2003.
Por seu turno, o inciso II contempla hipótese genérica de interrupção da prescrição, porquanto admite como causa interruptiva qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato.
Assim sendo, o mero despacho para a Fiscalização no sentido de se colher a contradita do agente autuante tem o condão de interromper a prescrição, o que pode quase perpetuar o trâmite do procedimento administrativo até por décadas, dada a grande quantidade de despachos que podem ser perpetrados.
De arremate, no inciso III fala-se em decisão condenatória recorrível. Ora, atualmente, em termos de procedimento administrativo Federal apuratório de infração ambiental, a única decisão condenatória recorrível é aquela que mantém a autuação, oriunda do Gerente Executivo, nos casos onde o "quantum debeatur" da multa imposta seja superior a R$ 50.000,00, a teor do art. 16, §2º, da Instrução Normativa IBAMA 08, de 19/09/2003.
3.3- ARTIGO TERCEIRO.
O art. 3º consagra duas hipóteses de suspensão da prescrição, a seguir colacionado:
"Art. 3º. Suspende-se a prescrição durante a vigência:
I- dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previsto nos arts. 53 e 58 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;
II- do termo de compromisso de que trata o §5º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 5 de maio de 1997."
Sucede que as referidas causas de suspensão não dizem respeito à matéria ambiental, posto que destinam-se a outros ramos do Direito.
Todavia, entendo que deve se lançar mão de uma exegese ampla do dispositivo, tendo o legislador dito menos do que quis dizer, pois também deve ser suspenso o curso da prescrição quando da celebração do Termo de Compromisso previsto no art. 60, do Decreto nº 3.179/99, que tem por objeto a adoção de medidas específicas para fazer cessar ou corrigir a degradação ambiental.
3.4- ARTIGO QUARTO.
Já o art. 4º traz uma espécie de regra retroativa, ibis idem:
"Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa".
"A priori", ao promover uma interpretação gramatical do dispositivo acima transcrito, creio que as infrações administrativas consumadas antes de 1º de julho de 1995 tiveram termo certo de prescrição em 1º de julho do ano de 2000, ressalvadas as hipóteses interruptivas.
Segundo Luís Roberto Barroso, in artigo intitulado "A prescrição administrativa no Direito brasileiro antes e depois da Lei nº 9.873/99", pg. 19/20, "literis":
"Se não se adotar a interpretação conforme a Constituição, o dispositivo é inconstitucional, porque colhe prescrição já consumada, de acordo com a ordem jurídica anterior. Violação do art. 5º, XXXVI, da CF.
omissis
Pois bem: de acordo com esse dispositivo, ao menos em primeira leitura, as infrações imputadas ao consulente – anteriores que são a 1º.7.1995 – prescreveriam apenas em 1º de julho de 2000. Se assim fosse, a norma estaria retroagindo para alterar situação já consolidada, uma vez que o entendimento a ela anterior era de que a prescrição se consumava em 05 (cinco) anos.
Assim compreendido o dispositivo, não há dúvida de que ele viola o direito adquirido do consulente, na forma do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição federal, pois o entendimento cristalizado no direito administrativo brasileiro, antes da entrada em vigor da lei 9.873/99, que veio apenas ratificá-lo, era de que a pretensão punitiva da Administração prescrevia em 5 anos. Em maio de 1994, portanto, o consulente adquiriu definitivamente o direito de não mais ser acionado pelas infrações que ora lhe são imputadas."
Deveras, pelo entendimento sustentado pelo citado autor, mister se faz promover-se uma interpretação conforme a Constituição, com vistas a afastar a incidência do mencionado art. 4º nos casos em que a prescrição qüinqüenal já tiver se operado, em observância ao art. 5º, inciso XXXVI, na Lei Maior, que determina que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"
Mais adiante, o consagrado doutrinador aponta um outro suposto vício ao vergastado art. 4º, desta feita que o feriria de morte, não sendo passível de interpretação conforme a Constituição Federal, especificamente no que concerne a uma inobservância ao Princípio da Isonomia, insculpido no "caput" do art. 5º, na Norma Ápice.
Eis, novamente, o entendimento de Luís Roberto Barroso, na mesma obra "suso" citada, pg. 21:
"Além da inconstitucionalidade acima apontada, o art. 4º da Lei 9.873/99 é também inválido por violar o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput). E aqui já não será possível recorrer ao princípio da interpretação conforme a Constituição, cujo limite de flexibilidade cinge-se às opções oferecidas pelo texto da norma. De fato, o dispositivo elegeu como elemento de discrimen um momento no tempo – 1º de julho de 1995 – para diferenciar dois conjuntos de situações e dar-lhes tratamento distinto, a saber: as infrações ocorridas antes dessa data e as ocorridas posteriormente a ela.
Assim, previu a aplicação ao segundo grupo da regra geral do art. 1º, isto é, prazo prescricional de 5 anos. Para o primeiro grupo – infrações anteriores a 1º.7.1995 -, determinou que a prescrição somente ocorrerá em 1º de julho de 2000, nada importando a data da infração. É bem de ver que a desequiparação ocorre também dentro deste último grupo, pois cada infração receberá um tratamento jurídico diferente em função da data em que houver ocorrido. É que os prazos prescricionais para esse conjunto de situações – que serão sempre maiores que a regra geral de 5 anos – são variáveis. Uma infração cometida em 1º.7.1990 prescreverá em 10 anos; uma outra, cometida em 1º.7.1987 prescreverá em 13 anos e assim sucessivamente."
Realmente, razão assiste em parte ao entendimento acima esposado, uma vez que poder-se-á chegar à hipótese esdrúxula de uma infração ambiental tipificada pelo art. 14, da Lei nº 6.938/81 (que continha tipo administrativo aberto que atualmente não mais vige) e consumada logo em seguida, ter prescrição em 1º de julho de 2000, há quase 20 anos após sua concretização, o que viola, ademais, o Princípio da Proporcionalidade, haja vista que mesmo a prescrição penal vai ao máximo de 20 anos, sendo que a lei penal tipifica as condutas mais gravosas à sociedade.
Entrementes, ao intitular de "aleatório e arbitrário" o fator de discrimen utilizado pelo legislador, qual seja, 1º de julho de 1995, creio que há margem para a discussão acerca da sua legitimidade, pois algum determinante tinha que ser utilizado.
Ora, o novel Código Civil brasileiro –NCCB (Lei nº 10.406/2002), ao modificar em grande parte os lapsos temporais de prescrição, lançou mão em seu art. 2.028 de regra de transição que tem fator de "discrimen" com o mesmo espírito do art. 4º, da Lei nº 9.873/99, ao dispor que "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.", e nem por isso se cogitou da sua inconstitucionalidade com relação ao critério utilizado para a contagem da prescrição, se pelo antigo ou pelo novo Código.
Assim sendo, uma ação pessoal que teve sua prescrição reduzida de 20 para 10 anos, se já decorreram 11 anos faltariam ainda 09 anos para a prescrição, aplicando-se o comando do art. 2.208 do NCCB.
Por outro lado, outra ação pessoal que tinha contagem de prescrição em 09 anos, quando da entrada em vigor do NCCB, faltar-lhe-ia tão somente 01 ano para a prescrição da pretensão.
Ou seja, se o art. 4º da Lei nº 9.873/99 seria inconstitucional em razão de violação ao Princípio da Igualdade, o art. 2.028 da Lei nº 10.406/2002 também o seria, talvez até com mais intensidade.
Sustento que esse não é o melhor entendimento, mesmo porque o controle concentrado de constitucionalidade não os afastaram do nosso ordenamento jurídico.
