3.O conceito de affectio societatis adotado pela jurisprudência brasileira
3.1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça
A jurisprudência brasileira vem adotando o conceito de affectio societatis no sentido de intenção dos sócios de formar a sociedade, apesar das inúmeras críticas feitas pelos doutrinadores quanto a esse conceito.
Porém, não nos cabe, neste momento, tentar explicar a razão da discrepância entre as orientações doutrinárias e o conceito adotado pela jurisprudência. Afinal de contas, não são raros os casos em que os entendimentos jurisprudenciais destoam dos pareceres dos jurisconsultos e mesmo da sociedade, o que talvez tenha motivado o astuto Shylock, no "Mercador de Veneza", a dizer que mais valia conhecer as opiniões do juiz do que aquilo que se encontrava prescrito na lei [51].
O Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe, pelo texto constitucional vigente [52], dizer a última palavra sobre a interpretação da lei federal no país, expressamente reconheceu a affectio societatis como um "elemento específico do contrato de sociedade", que se caracteriza "como uma vontade de união e aceitação das aleas comuns do negócio", sendo perfeitamente possível a dissolução parcial da sociedade quando a affectio societatis não mais existe em relação a algum dos sócios [53].
Observamos, portanto, que esta Colenda Corte não adotou um critério de ordem econômica, mas tão somente o de considerar a affectio societatis como uma mera vontade dos sócios permanecerem na sociedade.
Todavia, embora o Superior Tribunal de Justiça reconheça a importância da affectio societatis para a continuidade da sociedade, fixou o entendimento de que não é cabível a oponibilidade da affectio societatis em caso de penhora de quotas de sociedade de responsabilidade limitada, ainda que o estatuto social proíba a entrada de sócios estranhos ao ajuste originário, pois uma vez que não há vedação legal para tanto, o contrato não pode impor vedação que a lei não criou.
Além disso, a a sociedade dispõe de mecanismos de defesa, quais sejam, a faculdade de remir a execução ou o bem, ou, ainda, de assegurar a ela e aos demais sócios, o direito de preferência na aquisição das quotas [54].
4.A existência da affectio societatis em sociedades anônimas
Grande parte da doutrina, assim como quase a totalidade da jurisprudência, rejeita a possibilidade de utilização do conceito de affectio societatis em se tratando de sociedades anônimas. Essa rejeição pode ser verificada, por exemplo, nos casos de dissolução parcial das sociedades anônimas.
Cumpre salientar que a dissolução parcial da sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem sido amplamente admitida pela jurisprudência em casos de quebra da affectio societatis. Inspirou-se a jurisprudência no preceito de preservação da empresa como ente produtivo, gerador de empregos e tributos.
Esse entendimento, porém, não se aplica quando se trata de sociedades anônimas, uma vez que a natureza institucional desse tipo societário afasta o elemento pessoal nas relações entre os sócios. Nesse caso, a affectio societatis, entendida como a intenção de formar a sociedade, não seria considerada como um elemento determinante para a constituição ou continuação da empresa, razão pela qual seria incabível o pedido de dissolução parcial da sociedade anônima em face da ausência de affectio societatis [55]. Entretanto, a dissolução parcial da sociedade anônima por quebra da affectio societatis não pode ser descartada de pronto.
Com efeito, conforme leciona Fábio Konder Comparato, por mais que se considere estranho, o conceito de affectio societatis é perfeitamente aplicável às sociedades de capitais, tanto que "nas sociedades de sociedades, o que se procura na pessoa jurídica sócia, ou o que dela se espera, não é apenas uma contribuição de capital, absolutamente anônima e fungível, mas, antes de tudo, uma experiência tecnológica acumulada, a tradição comercial, a capacidade gerencial, o fato de o controlador ter a nacionalidade do país em que se vai atuar, e assim por diante. Daí ser possível falar, escusado o neologismo jurídico, em ‘sociedades anônimas de pessoas’, ao lado de ‘sociedades anônimas de capitais’, sublinhando-se, pela contradição da primeira dessas expressões, a importância do intuitus personae como pressuposto integrativo do pacto societário" [56].
Uinie Caminha também assevera que na grande maioria das companhias fechadas brasileiras o intuitu personae ainda é muito importante, pois "a maioria dessas sociedades são constituídas com uma base familiar muito forte, e, embora se trate supostamente de uma sociedade de capitais, a quebra do vínculo de affectio societatis constitui forte empecilho à prosperidade da empresa, e um grande desconforto para os sócios".
Caminha conclui, em seguida, que somente "deve-se considerar uma sociedade como sendo de pessoas ou de capitais se o elemento pessoal for relevante na gestão da empresa ou não. Deve-se evitar a presunção errônea de que a sociedade anônima é sempre alheia ao intuitu personae e à affectio societatis". E, mais adiante assevera: "Uma vez que se constate que uma sociedade, mesmo sob a forma de anônima, pode ter sido constituída com base no intuitu personae, deve-se levar em conta que o conteúdo desse elemento passa a integrar as bases do negócio jurídico. O consentimento que está na base da relação societária está fundado na confiança mútua e na vontade dos sócios de cooperarem em conjunto para a obtenção de determinados benefícios" [57].
Fábio Konder Comparato vai ainda mais além, dizendo que nos ordenamentos romano-germânicos a possibilidade jurídica da "sociedade anônima de pessoas" está ligada "à mais larga admissão da validade jurídica e da execução específica de estipulações de acordos de acionistas, como é o caso da nossa Lei 6.404, de 15.12.76. Essa possibilidade jurídica prende-se, também, ao reconhecimento de que os acionistas podem ter, para com a companhia, obrigações de prestação acessória, além da normal responsabilidade capitalística pelo pagamento das ações subscritas ou adquiridas". Uma dessas obrigações de prestação acessórias seria a proibição dos acionistas de concorrerem com a sociedade, nos mesmos moldes das regras próprias das sociedades não-acionárias [58].
De conseguinte, os mesmos fundamentos utilizados para a dissolução parcial das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por quebra da affectio societatis podem ser aplicados para a dissolução parcial das sociedades anônimas.
5.O conceito de ligabilidad
5.1. A doutrina de Vicente y Gella
Passa-se agora a analisar o conceito de ligabilidad, proposto por Agustín Vicente y Gella como elemento característico e diferenciador da sociedade, ao invés do tradicional conceito de affectio societatis.
Vicente y Gella, em sua obra Introducción al Derecho Mercantil Comparado, assinala que o conceito generalizado de sociedade, no sentido de que esta seria uma união de pessoas e bens com ânimo de lucro, é muito pobre, pois a vida nos mostra uma série de situações em que, apesar de presentes os elementos contidos naquele conceito, dificilmente poderíamos atribuir-lhes a condição de sociedades [59]. Exemplifica a sua assertiva com as seguintes situações: a) duas pessoas compram mercadorias com a intenção de revendê-las e dividir os ganhos obtidos; b) um proprietário arrenda seu teatro a uma companhia que se propõe a dar várias apresentações dramáticas, dando em pagamento pela locação do imóvel uma porcentagem da bilheteria; c) um comerciante contrata um agente comercial dando-lhe um prêmio por cada produto colocado no mercado; d) um capitalista entrega uma soma de dinheiro a título de empréstimo a um industrial para que leve adiante seu negócio, com a condição de dar-lhe uma participação determinada nos benefícios que venha obter.
Em todos esses casos, afirma Vicente y Gella, não obstante encontrem-se presentes os elementos da união de pessoas e do intuito de lucro, não nos encontramos frente a uma sociedade civil nem mercantil. Na realidade, a sociedade seria uma relação, uma relação entre pessoas, porém necessário se faz determinar qual é a essência dessa relação.Em seguida, passa a criticar a posição de Houpin et Bosvieux, para quem o contrato de sociedade supõe a reunião de vários elementos e um deles seria a affectio societatis ou a intenção de formar a sociedade.
Sustenta Vicente y Gella que essa relação não pode constituir em uma affectio ou intenção, pois se trata de um aspecto interno da vontade individual, que não interessa ao Direito. Ao contrário, a relação de sociedade deve ter um aspecto externo, social, com uma característica diferencial, que ele denomina de ligabilidad, isto é, "en la responsabilidade directa de los socios frente a tercero por los actos en que consiste la gestión social" [60].
Para explicar o seu conceito, retorna ao exemplo anteriormente citado, relativo ao proprietário que arrenda seu teatro em troca de uma porcentagem da bilheteria. Argumenta que o proprietário não tem responsabilidade perante terceiros pelos atos de gestão de negócio do arrendatário, tampouco perante os funcionários deste em caso de não pagamento dos salários. Muito embora ele tenha interesse no sucesso do empreendimento, a sua missão se limita em retirar a participação que lhe é devida. Semelhante situação também sucede nos demais exemplos por ele arrolados.
Ao contrário, afirma que em qualquer tipo de sociedade o sócio responde, no limite de seu aporte ou mesmo fora deste (no caso das sociedades de responsabilidade ilimitada), por todos os atos de quem legitimamente dirige a exploração do negócio.
João Eunápio Borges, que acolheu integralmente o conceito de "ligabilidad" proposto por Vicente y Gella, acrescenta que até mesmo nas sociedades anônimas, em que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor das suas ações, a repercussão em seu patrimônio é inerente, pois são forçados a integralizar ações para atender às obrigações assumidas pelos diretores ou a reduzir-lhes o valor real em virtude da diminuição do patrimônio resultante de atos infelizes da gestão social [61].
Em suma, a essência da sociedade consiste na responsabilidade, ou, como o próprio Vicente y Gella prefere salientar, na relação de ligabilidad, pela qual a atividade da empresa repercute de uma maneira direta no patrimônio individual daqueles que a formam. Esta responsabilidade algumas vezes alcança o patrimônio total do sócio (responsabilidade ilimitada), outras se limita à sua quota (responsabilidade limitada), porém, em todo caso, é uma responsabilidade direta que o obriga frente a terceiro pelo resultado dos negócios sociais.
Com este elemento, Vicente y Gella conceitua a sociedade como sendo "a união de várias pessoas para a exploração de um negócio, cuja gestão produz, em relação a cada uma delas, uma responsabilidade direta perante terceiros" [62].
Segundo João Eunápio Borges, essa noção sugerida por Vicente y Gella é a única apta a distinguir perfeitamente a sociedade das situações e relação com as quais a perigo de confundi-lá [63].
Esse, porém, não foi o entendimento de Pinto Coelho, para quem a doutrina da ligabilidad pode conduzir a equívocos e que o seu defeito consiste "em estar formulada de maneira que parece esquecer a existência do ente colectivo, e que na sociedade (na sociedade comercial, pelo menos, por ser revestida de personalidade jurídica, como sabemos) surge da união dos sócios um novo sujeito de direito, sendo que em nome dêle que se realizam tôdas as operações em que se desenvolve a gestão social, e sendo portanto dêsse sujeito de direito a responsabilidade directa por todos os actos da sociedade, perante terceiros" [64].
Embora admita que nas operações sociais os resultados dos negócios da sociedade sempre reflitam em última análise no patrimônio dos sócios, aumentando-o com os lucros distribuídos, ou desfalcando-o com a diminuição ou perda da parte social, Pinto Coelho sustenta que o reflexo ou a repercussão dos atos da gestão social no patrimônio dos sócios devem ser considerados indiretos e nunca diretos.
Finaliza que a idéia essencial que se deduz da doutrina de Vicente y Gella é "a de que os resultados da gestão social se repercutem, e da mesma forma ou com o mesmo ângulo, nos patrimónios individuais dos sócios" e que essa doutrina se aplica inclusive quanto aos sócios de mera indústria, pois embora esse não tenha perda de bens materiais ou corpóreos, já que entrou apenas com a sua indústria, "a verdade é que, com as perdas sociais da sociedade diminui sempre um valor ou elemento do seu patrimônio – a sua parte social ou o seu direito social" [65].
5.2. Questionamentos sobre o conceito de ligabilidad
Embora seja indiscutível o interesse e a exatidão da doutrina de Vicente y Gella, ousa-se apresentar os seguintes questionamentos.
Em todas as hipóteses elencadas pelo pré-citado autor, v.g., a do proprietário que arrenda o seu teatro para uma companhia dramática em troca de uma porcentagem da bilheteria da apresentação de uma peça, bem como a do capitalista que entrega uma soma de dinheiro a um industrial em troca de uma participação em ganhos futuros, ele admite expressamente que aquelas pessoas têm interesse no sucesso do empreendimento, embora a sua missão esteja limitada à retirada na participação que lhes é devida.
No entanto, Vicente y Gella nega a existência de uma relação de sociedade entre essas pessoas porque não existiria a responsabilidade do proprietário do teatro ou do capitalista pelos atos de gestão da companhia dramática e do industrial.
Ocorre que existem situações em que o objetivo das pessoas é exatamente se isentar de todo e qualquer tipo de responsabilidade. A vida mostra inúmeros casos dessa jaez. Imagine-se a seguinte hipótese com relação ao exemplo do proprietário que arrenda o seu teatro para uma companhia dramática: suponha-se que tivesse sido fixado um percentual sobre a bilheteria, porém o proprietário tenha exigido e recebido uma parte antecipada da quantia que iria receber ao final. Após vender todos os ingressos para a apresentação, a companhia, por motivos injustificados, deixa de apresentar a peça e não devolve o pagamento dos ingressos para os espectadores. Pergunta-se: tem o proprietário que recebeu a parte adiantada do aluguel o dever de devolver o dinheiro para os espectadores?
E se o proprietário do teatro, ao invés de receber o aludido adiantamento, tivesse, na perspectiva de auferir maiores lucros, se encarregado da publicidade nos meios de comunicação social da peça e esta, também por motivos injustificados, não fosse apresentada? Pelo fato de ter feito a publicidade da peça, teria ele o dever de indenizar os espectadores que pagaram antecipadamente pelo ingresso?
Veja-se, ainda, o caso do capitalista que entrega o seu dinheiro ao industrial, objetivando uma participação determinada nos lucros que este venha auferir. Segundo Vicente y Gella, não teria o capitalista nenhuma responsabilidade pelos atos de gestão do industrial. O capitalista, repita-se, apenas iria se beneficiar em caso de lucro do industrial.
Se a questão for analisada apenas sob o ponto de vista da "ligabilidad", sem aprofundar quanto a verdadeira intenção do capitalista ao entregar o seu dinheiro, de que maneira poder-se-ia resolver o problema da responsabilidade perante terceiros das sociedades dirigidas por "testas de ferro"? Se for desconsiderada, como propõe Vicente y Gella, a intenção do agente, de que maneira poder-se-ia descobrir quem é o verdadeiro responsável pelo empreendimento?
Nessas situações hipotéticas, onde deve ser questionado quem deve arcar com a responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros, a noção de "ligabilidad" não é suficiente para determinar se existe ou não uma relação de sociedade entre as partes envolvidas. Para se determinar a responsabilidade, necessariamente deve ser levado em consideração o princípio de que não é lícito apenas se beneficiar com os lucros da atividade, mas também arcar com os riscos inerentes ao empreendimento.
De forma que a análise desse elemento subjetivo, qual seja, a intenção do agente em formar a sociedade, não pode ser simplesmente descartada. Não se quer com isso afirmar que o conceito de ligabilidad não possa ser utilizado como elemento característico e diferenciador da sociedade, mas sim que ele, por si só, não é suficiente para se determinar o titular da responsabilidade pelos atos de gestão social perante terceiros.
Não há dúvida quanto ao fato de que a responsabilidade perante terceiros é um traço fundamental para caracterização da sociedade. No entanto, é imprescindível que se indague a respeito da verdadeira intenção do agente. E muito embora essa análise da intenção seja subjetiva, pois depende de aspectos internos do sujeito, existem diversos elementos exteriores a indicar se as atitudes do agente podem ser enquadradas como a de um verdadeiro sócio.
Os exemplos mencionados por José Tavares para determinar a existência de affectio societatis, quais sejam, a repartição de lucros na proporção de metade, a exigência de acordo comum das partes para a realização de operações a efetuar, os poderes de intervenção das partes na marcha dos negócios, bem como a situação de igualdade entre sócio e não de subordinação do empregado em relação aos patrões, são perfeitamente aplicáveis ao nosso raciocínio [66].
Acrescente-se, ainda, que é desnecessária a participação ativa e igualitária de todos os contratantes. Pouco importa se apenas um dos contratantes é quem efetivamente pratica os atos de gestão. Basta que o agente possibilite o início ou a continuidade do empreendimento, cedendo bens ou garantindo o aporte financeiro, em troca de uma participação nos ganhos futuros, para que seja considerado responsável por danos causados contra terceiros. Não pode o agente simplesmente se beneficiar com os lucros da atividade, mas deve suportar os riscos do empreendimento. Caso contrário, deverá, nos exemplos citados, realizar um contrato de empréstimo em troca de uma remuneração pelo capital ou fixar o valor da locação do imóvel. Ao se beneficiar com uma parcela dos lucros, seja o proprietário do teatro, seja o capitalista, devem arcar com a responsabilidade, pois, sem as suas participações, os empreendimentos não teriam sido realizados.
Em suma: o conceito de ligabilidad, isto é, a "responsabilidade direta dos sócios perante terceiros quanto aos atos em que se desenvolve a gestão social" depende, necessariamente, da análise da intenção do contratante de formar a sociedade. E essa intenção não depende de sua participação ativa ou igualitária na sociedade, mas tão somente da constatação de que o agente proporcionou a formação ou a continuidade do empreendimento, em troca de uma participação nos ganhos futuros. Existindo essa intenção de exploração de um negócio, o contratante obrigatoriamente terá uma responsabilidade perante terceiros pela gestão social.
Em outras palavras: para se estabelecer a responsabilidade da sociedade perante terceiros é imprescindível averiguar se existe ou não a intenção dos sócios e outras pessoas de explorarem aquele negócio, ainda que indiretamente.
Cumpre salientar, todavia, que essa responsabilidade, ao contrário do que afirma Vicente y Gella, não pode ser direta, pois a legislação brasileira expressamente determina que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei [67], salvo se o sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração da lei, do contrato social ou dos estatutos. Porém, caberá ao credor-exeqüente a prova da conduta faltosa do sócio e a este a de que integralizou a sua cota.
De conseguinte, a responsabilidade dos sócios e de outras pessoas que também estão explorando a sociedade não pode ser considerada "direta", mas sim subsidiária.
De todo o exposto pode-se concluir que tanto a affectio societatis quanto a ligabilidad não são, isoladamente, suficientes como elementos de caracterização da sociedade.
Todavia, a interação entre esses conceitos é perfeitamente cabível, ou seja, um não exclui o outro. Ao invés disso, ambos se complementam e podem, de uma forma conjugada, ser utilizados para a configuração de uma sociedade e, via de conseqüência, para apurar a responsabilidade desta, ainda que subsidiária, perante terceiros.
