O instituto da posse não pode mais ser visualizado com caráter puramente patrimonial e individual. Ao revés, trata-se de instituto com nítida função social, voltado à promoção dos valores sociais protegidos constitucionalmente.

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Teorias da Posse Civil. 2.1 Teoria subjetiva (Savigny). 2.2 Teoria objetiva (Ihering). 2.3 Teoria tridimensional (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald). 2.4 Teoria da função social da posse (Perozzi). 2.5 Teoria adotada pelo Código Civil de 2002. 2.6 Elemento da posse civil. 3. Posse e Detenção. 4. Efeitos da Posse Civil. 5. Considerações Finais.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

A relação entre o homem e as terras por ele ocupadas tem sido objeto de evolução e normatização ao longo dos séculos. A posse é um dos mais importantes e antigos institutos do Direito Civil e as origens de sua sistematização jurídica remontam ao Direito Romano. Em sua gênese, a posse era vista como mero apêndice do direito de propriedade, tendo, apenas numa etapa evolutiva seguinte, alcançado autonomia diante do direito real de propriedade.

Calha gizar que a posse não é objeto de estudo exclusivamente do direito privado. Existe uma relevante espécie de posse que revela contornos específicos e distintos da tradicional posse civil em sentido amplo: trata-se da posse indígena. No presente trabalho, cuidaremos apenas da posse civil.

A posse é o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio (usar, gozar e dispor). Conforme veremos a seguir, atualmente, a posse não pode mais ser concebida com caráter puramente individual e patrimonial.

A propriedade, por sua vez, é um direito real complexo, sendo composta por (a) elementos internos, materializados nas faculdades de usar, gozar e dispor, os quais revelam a tutela do domínio; (b) elemento externo, visualizado pela faculdade de reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a possua ou a detenha; (c) elemento funcional, consubstanciado na função social da propriedade. A concepção da função social da propriedade como elemento funcional integrante do direito de propriedade constitui verdadeiro reflexo do novo viés metodológico que se convencionou chamar Direito Civil-Constitucional. A função social é o quinto elemento integrante da estrutura do direito real de propriedade, o qual exerce papel de controle sobre os demais elementos, como pressuposto de sua legitimidade. A propriedade deve ser submetida a um controle social de utilização positiva na promoção dos valores sociais e constitucionais, o que está em consonância com o princípio da socialidade, um dos baluartes do Código Civil de 2002.

A posse é identificada a partir prática de atos de controle, apreensão material e ingerência socioeconômica sobre a coisa corpórea, que revelem o exercício de algum dos poderes inerentes ao domínio.

A posse civil lato sensu está sujeita a regime jurídico de direito privado, diversamente do que ocorre com a posse indígena, sujeita a regime jurídico de direito público e que não será objeto de nosso estudo.

 

2. TEORIAS DA POSSE CIVIL

 

2.1 Teoria Subjetiva (Savigny)

 

A teoria subjetiva teve como principal defensor Friedrich Carl von Savigny e foi chamada de “subjetiva” por ter dado ênfase à concepção do elemento subjetivo da posse, o animus, que era visto como a intenção de dono ou intuito de exercer sobre a coisa um interesse próprio.

A posse estaria presente sempre que a situação concreta conjugasse dois elementos: o corpus, elemento objetivo que evidencia a apreensão material ou controle físico sobre a coisa, e o animus, o qual revela a intenção de dono ou o intuito de exercer sobre a coisa um interesse próprio.

No plano da teoria subjetiva, a distinção entre posse e detenção é norteada pela presença ou não do elemento anímico: sempre que ausente o animus e presente somente o corpus, não haveria posse, mas mera detenção.

 

2.2 Teoria Objetiva (Ihering)

 

A teoria objetiva teve como principal defensor Rudolf Von Ihering e foi chamada de “objetiva” por reputar dispensável a presença de um elemento subjetivo autônomo para a caracterização da posse, sendo esta composta apenas por um elemento objetivo.

Para a teoria objetiva, considera-se possuidor todo aquele que exerce conduta de dono, a qual pode ser avaliada objetivamente, sem a necessidade da análise da intenção do agente. A conduta de dono seria exteriorizada pelo exercício dos poderes ligados aos elementos internos do direito de propriedade. Assim, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade/domínio (usar, gozar e dispor). 

A posse tem por elemento apenas o corpus, uma vez que o elemento anímico (animus) estaria implícito no próprio corpus, isto é, no poder de fato exercido sobre a coisa a res, sendo relevante apenas aferir a existência de atos de apreensão material, controle ou disposição que o indivíduo exerce sobre a coisa corpórea.

No campo da teoria objetiva, a distinção entre posse e detenção é feita por uma prévia conformação do ordenamento objetivo: cabe ao legislador fixar as hipóteses taxativas de detenção.

Essa teoria foi positivada no art. 1.196 do CC/2002, segundo o qual considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. A teoria objetiva tem sido albergada pelo STJ: “o legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do CC)” (STJ, REsp 945055/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20/08/2009).

 

2.3 Teoria tridimensional (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald)

 

Para a teoria tridimensional, defendida por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[2], a posse é um fenômeno jurídico complexo que pode ser visualizado em três dimensões:

(a) posse real – quando o proprietário é o possuidor de seu próprio bem corpóreo, sendo a posse entendida, nessa dimensão, como um direito real;

(b) posse obrigacional – quando emanada de uma relação jurídica obrigacional (v.g., contratos de locação, comodato etc.), sendo a posse compreendida, nessa dimensão, como um direito obrigacional;

(c) posse fática – situação fática e existencial de apossamento e ocupação da coisa, não sendo a posse, nessa dimensão, nem direito real nem tampouco direito obrigacional, cuja natureza autônoma foge ao exame das teorias tradicionais. É nessa dimensão que reside a função social da posse.

 

2.4 Teoria da função social da posse (Perozzi, Salleiles e Gil)

 

A teoria da função social da posse tem como principais defensores Silvio Perozzi, Raymon Saleilles e Antônio Hernandez Gil. Propõe uma superação das visões de Savigny e Ihering, com uma nova compreensão do fenômeno possessório.

Para essa teoria, considera-se possuidor todo aquele que tem o poder de ingerência socioeconômica sobre a coisa corpórea. A ênfase não é mais no elemento anímico (animus), como preconizava a teoria subjetiva; e nem na conduta de dono (corpus), tal qual propugnava a teoria objetiva. O ponto central é deslocado para a possibilidade de ingerência socioeconômica sobre a coisa corpórea, com atenção para interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela.

A posse necessita promover os valores sociais constitucionalmente protegidos, ostentando íntima relação com o direito fundamental à moradia, dignidade da pessoa humana, redução das desigualdades sociais e justiça distributiva.

 

2.5 Teoria adotada pelo Código Civil de 2002

 

Para a maioria da doutrina, como regra geral, o Código Civil de 2002 adotou a teoria objetiva de Ihering, considerando-se possuidor aquele que exerce conduta de dono, a qual pode ser exteriorizada pelo exercício de um dos poderes do domínio (usar, gozar e dispor). Excepcionalmente, adota-se a teoria subjetiva apenas para fins de caracterização para a posse ad usucapionem, que exige intenção de dono ou o intuito de exercer sobre a coisa um interesse próprio.

No entanto, segundo Flávio Tartuce, a teoria objetiva de Ihering foi adotada apenas parcialmente pelo CC/2002, sob o temperamento da teoria da função social da posse[3].

 

2.6 Elemento da Posse Civil

 

De acordo com a teoria objetiva da posse, adotada pelo CC/2002, a posse civil é constituída por apenas um elemento: o corpus, sendo o animus implícito ao elemento corpóreo.

O suporte fático hipotético da norma-regra juridicizante do fato jurídico gerador do direito à posse não tem por elemento nuclear (cerne) a intenção de dono, a exceção da posse ad usucapionem, em que o ânimo de dono é necessário para sua caracterização.

 

3. NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

 

Discute-se na doutrina sobre a natureza jurídica da posse civil. Quatro são as principais linhas de entendimento:

a) 1ª corrente: a posse é um fato;

b) 2ª corrente: a posse é um direito. Sendo a posse um direito, qual a seria a espécie desse direito? Existem três vertentes: direito real (Ihering, Maria Helena Diniz), direito pessoal e direito especial ou sui generis (Flávio Tartuce, Carlos Roberto Gonçalves e Clovis Beviláqua);

c) 3ª corrente: a posse tem natureza dúplice, sendo um fato e um direito. É a linha de entendimento defendida por Savigny (teoria subjetiva);

d) 4ª corrente: a posse tem natureza tridimensional, podendo ostentar natureza de direito real (posse real), de direito pessoal (posse obrigacional) ou de fato (posse fática), a depender das circunstâncias do caso concreto. É a linha de entendimento da teoria tridimensional da posse.

Prevalece na doutrina a orientação de que a posse é um direito, existindo divergência quanto à espécie desse direito (real, pessoal ou especial).

 

4. POSSE E DETENÇÃO

 

De acordo com o princípio da operabilidade, o Código Civil de 2002 passou a seguir a tendência de facilitar a interpretação e aplicação dos institutos nele previstos. Nesse diapasão, a codificação emergente extremou as noções de posse e detenção, ao fixar expressamente tanto o conceito de posse, que pode ser extraído a partir da noção de possuidor (CC, art. 1.196), bem como por ter delimitado as hipóteses taxativas de detenção.

No espectro da teoria objetiva da posse, adotada pelo CC/2002, a distinção entre posse e detenção é feita por uma prévia conformação do ordenamento objetivo: o legislador deve indicar expressamente as hipóteses taxativas de detenção, razão pela qual a exata diferenciação entre posse e detenção deve ser dirimida pelo princípio da tipicidade.

À luz da teoria objetiva da posse, é possível afirmar que a detenção é conceito jurídico-positivo: cabe ao legislador indicar expressamente as situações jurídicas que caracterizam a existência de detenção.

Detenção é a “posse” juridicamente desqualificada pelo ordenamento objetivo. O ordenamento brasileiro reconhece quatro hipóteses taxativas de detenção[4]:

a) a situação dos fâmulos da posse (CC, art. 1.198);

b) os atos de permissão ou tolerância (CC, art. 1.208, primeira parte);

c) a prática de atos de violência ou clandestinidade, enquanto materialmente existentes (CC, art. 1.208, segunda parte);

d) a atuação em bens públicos de uso comum do povo ou de uso especial.

O STJ possui entendimento firme no sentido de a ocupação irregular de bem público não caracteriza posse, mas mera detenção. Sua ocupação sem aquiescência formal do titular do domínio constitui mera detenção de natureza precária (STJ, REsp 841905/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 24/05/2011).

É possível a conversão da detenção em posse, o que pode ocorrer, por exemplo, na hipótese de rompimento da subordinação e exercício de atos possessórios em nome próprio; e na situação de cessação de atos materiais de violência ou clandestinidade, não sendo o detentor prontamente repelido, o que dará ensejo à posse injusta (violenta ou clandestina).

A doutrina identifica, ainda, uma terceira situação: a tença. Para uma primeira corrente[5], detenção e tença são expressões sinônimas; para uma segunda corrente, a detenção não se confunde com a tença, sendo esta última uma situação de apreensão física, sem nenhuma consequência jurídica protetiva[6].

 

5. EFEITOS DA POSSE CIVIL

 

Os efeitos da posse civil podem ser assim identificados:

– efeitos processuais (proteção possessória): a) possibilidade de invocar os interditos possessórios e outras ações para a tutela processual da posse; b) faculdades da legítima defesa da posse e desforço imediato.

– efeitos materiais: a) percepção dos frutos, em regra; b) indenização e retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis, em regra; c) direito à usucapião, caso a posse seja exercida com animus domini e atendidos os demais requisitos constitucionais e/ou legais; d) fixação de responsabilidades.

O STJ tem entendido que não se deve atribuir à detenção efeitos próprios da posse civil, sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva (REsp 945055/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 20/08/2009).

Em consequência, o STJ já decidiu que o mero detentor não pode se valer dos interditos possessórios (AgRg no REsp 1190693/ES, DJe 23/11/2012) e a simples detenção precária não dá ensejo ao direito de retenção e à indenização por acessões e benfeitorias, nem mesmo as ditas necessárias (REsp 808708/RJ, DJe 04/05/2011).

 

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 A posse é um dos institutos mais importantes do Direito Civil, mormente pela sua possibilidade de concretude à dignidade da pessoa humana e por figurar como um dos elos de ligação para a viabilização de importantes direitos fundamentais (v.g., moradia, família etc.).

O instituto da posse não pode mais ser visualizado com caráter puramente patrimonial e individual. Ao revés, trata-se de instituto com nítida função social, voltado à promoção dos valores sociais protegidos constitucionalmente, os quais albergam interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela. A posse ostenta íntima relação com o direito fundamental à moradia, a dignidade da pessoa humana, a redução das desigualdades sociais e a justiça distributiva.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2016.

CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. V. Direito das Coisas. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: RT, 2005.

 


 

[2] CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, págs. 36-37.

[3] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Método, 2016, p. 921.

[4] Cf. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Op. Cit. págs. 66-75.

[5] Cf. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Op. Cit.

[6] PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: RT, 2005, p. 471.


Autor

  • Paulo Henrique da Silva Aguiar

    Promotor de Justiça do Estado de Alagoas (2º colocado no concurso). Ex-Defensor Público do Estado de Alagoas (1º colocado no concurso). Também foi aprovado nos concursos para os cargos de Delegado de Polícia do Estado do Rio Grande do Norte e Analista Judiciário – Área Judiciária do TRT da 19ª Região. Ex-estagiário da Justiça Federal e do Ministério Público Federal em Alagoas.

    Textos publicados pelo autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria