Dolo e o inimputável

1 – INTRODUÇÃO

Sabe-se que o cometimento de um crime é um ato de repercussão moral e social, concomitantemente. Quando esse crime é cometido por um sujeito considerado pela lei como inimputável, gera transtornos e críticas em torno do direito, mais precisamente em volta do sistema penal.

Os índices mostram que os crimes cometidos por esses agentes são crescentes, com isso, vários estudos e debates surgiram no sentido de interpretar e esclarecer o que a legislação atual diz a respeito do tratamento dado ao inimputável.

A sanidade mental também difere o tratamento que a lei deve dar a um indivíduo conforme sua capacidade (discernimento) de compreender o caráter da sanção penal - que, no caso do doente mental, passa a ser uma medida de segurança.

Como comprovar que no momento da ação era ele incapaz de autodeterminar-se e de dirigir suas ações para determinado fim? Não é uma tarefa nada fácil para a psiquiatria comprovar que não existia a vontade e a consciência de praticar determinada conduta.

A Constituição Federal, em seu artigo 228, diz que todos os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, sujeitos apenas às normas estabelecidas na Legislação Especial. Da mesma forma reza o Código Penal Brasileiro em seu artigo 27, e no artigo 104 da Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (legislação especial a que a Constituição e o Código Penal se referem).

Já que adotou a Teoria Limitada, que entende que a culpabilidade é formada por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, considera o ordenamento pátrio que um adolescente não comete crime, mesmo praticando um fato típico e antijurídico, pois, sendo inimputável, não preenche o requisito “culpabilidade”.

A legislação também faz menção a embriaguez completa, decorrente de caso fortuito e força maior, como causa que acarreta a inimputabilidade. Assim, se um indivíduo cometer um crime sob essa circunstância, não será responsabilizado penalmente.

Por esses e outros motivos é que muitos acham que a lei é falha, ou que é realmente aplicada para poucos, ou até mesmo que a impunidade prospera. Nesse sentido é que se busca com este trabalho esclarecer tais equívocos e trazer o conhecimento e a interpretação da lei, mostrando o motivo desses agentes terem um tratamento diverso, bem como o porquê e em quais circunstâncias não se lhes pode atribuir delito, além de indicar qual o critério usado pela legislação penal para que uma pessoa seja considerada imputável/inimputável.

Procurou-se atentar para a culpabilidade, a personalidade do agente e as demais circunstâncias do crime, para individualizar a resposta penal de acordo com o necessário, o suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, bem como proceder com uma análise jurídica e científica sobre o tema; estudar os conceitos sob um aspecto crítico.

Pretende-se com este artigo confrontar ideias sobre a presença ou não do dolo na conduta criminosa praticada pelo agente portador de doença mental, pois há os que defendem a atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato, outros entendem que não se exclui a tipicidade do delito se presente os elementos subjetivos do tipo penal.

A problemática do tema é o caráter generalizante de como a lei trata a inimputabilidade, bem como ela se posiciona em relação à presença do dolo na conduta praticada por aqueles agentes que a lei considera como inimputáveis.

A justificativa desse artigo consiste em avaliar se na ação praticada pelo inimputável há a presença dos elementos volitivo e intelectual.

2. DOLO

2.1 Conceito de dolo

Existem várias formas de realização da conduta criminosa. O crime pode ser cometido mediante ação ou omissão e de forma dolosa ou culposa.

Diz-se do crime comissivo quando se exige do agente uma atividade concreta, ou seja, o agente pratica uma conduta que a norma proíbe, por exemplo: matar alguém por meio de disparos de tiros. O crime omissivo subdivide em próprio e impróprio. Omissivo próprio consiste na simples omissão de quem tinha o dever de agir, a exemplo do crime de omissão de socorro, descrito no art. 135 do Código Penal, quanto ao crime omissivo impróprio, este exige do sujeito uma atuação concreta para prevenir o resultado que ele devia evitar.

Tanto o crime comissivo quanto o crime omissivo (próprio e impróprio) podem ser praticados a título de dolo ou culpa.

Dispõe o Código Penal:

Art. 18 – Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

(...)

O dolo é o tipo subjetivo exigido em todos os crimes dolosos. Sob o aspecto naturalista, é possível definir dolo como a vontade consciente de realizar o fato criminoso.

É importante elucidar que a noção do dolo não se esgota na realização da conduta e do resultado, devendo a vontade do agente projetar-se sobre todas as elementares, agravantes, qualificadoras e atenuantes do crime. Para a caracterização do crime, em sua forma simples, é suficiente que o dolo compreenda apenas os elementos da figura típica fundamental.

Assim, o dolo propriamente dito é verificado como a vontade livre e consciente de querer praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora, formado por um elemento intelectual (consciência) e por um elemento volitivo (vontade). Por consequência, bastará apenas que o agente queira e efetue a realização dos elementos objetivos do tipo naquele caso específico e concreto, e saiba exatamente aquilo que faz, para que se possa atribuir-lhe o resultado danoso típico a título de dolo.

Nesse sentido é a lição de GOMES (2015, p. 236):

Dolo é consciência e vontade de realizar (de concretizar) os requisitos objetivos do tipo que conduzem à produção de um resultado jurídico relevante (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico relevante) desejado (querido, intenciona – dolo direto) ou pelo menos esperado como possível (assumido pelo agente – dolo eventual)

Portanto, dolo é saber e querer os elementos objetivos do tipo, de forma que o conceito de dolo pressupõe a existência de um tipo legal. Assim, o agente só pode atuar com dolo em relação a uma conduta descrita no tipo incriminador.

Segundo ilustra o Professor Luiz Flávio Gomes (2015, p. 236), muito se fala em matar dolosamente ou em roubar dolosamente, mas que não é correto afirmar que se bebe água dolosamente, pois a atitude de beber água não é contrária à lei, portanto, é um ato voluntário. Exemplificando, para se chegar ao conhecimento se o sujeito agiu ou não com dolo de homicídio é preciso averiguar se ele tinha consciência que sua conduta estava descrita no tipo (“matar alguém”, art. 121 do CP).

2.2 Elementos do dolo

O dolo é composto por dois elementos – a consciência e a vontade –, graças à Teoria Finalista, adotada pela legislação penal, que deu uma nova estrutura ao dolo, afastando o elemento normativo (consciência da ilicitude) para o instituto da culpabilidade e valendo-se apenas desses dois elementos: um cognitivo ou intelectual e outro volitivo (vontade), a saber:

2.2.1 ELEMENTO INTELECTUAL

O elemento intelectual ou cognitivo relaciona-se com a consciência dos requisitos objetivos do tipo, consciência daquilo que se pretende praticar, consciência da sua conduta descrita na lei.

Segundo BITENCOURT (2015, p. 358), essa consciência tem que ser atual, deve estar presente no momento da ação ou omissão, isto é, quando a conduta está sendo realizada.

Ainda sobre a consciência elementar do dolo, esta abrange apenas a representação dos elementos que integram o tipo penal, não abarca a consciência da ilicitude. Não é necessário que o agente tenha consciência além das circunstâncias previstas no tipo penal. Exemplo: Se “A” mata “B” por confundi-lo com “C” não há exclusão do dolo, pois existia consciência que se estava matando alguém.

Assim, a consciência deve abraçar a realização dos elementos descritivos e normativos, do nexo causal e do evento, da lesão ao bem jurídico, dos elementos da autoria e da participação, dos elementos objetivos das circunstâncias agravantes e atenuantes que supõem uma menor ou maior gravidade do injusto e dos elementos acidentais do tipo objetivo.

“Por isso, quando o processo, intelectual-volitivo não atinge um dos componentes da ação descrita na lei, o dolo não se aperfeiçoa, isto é, não se completa”, preleciona BITENCOURT (2015, p. 359).

2.2.2 ELEMENTO VOLITIVO

O elemento volitivo do dolo representa o querer incondicional, certo, de realizar o tipo previsto. Uma vontade certa, livre de qualquer dúvida.

A vontade é um elemento imprescindível para caracterizar o dolo, sem a qual se desestrutura o crime doloso e também precisa ser livre, pois, por exemplo, aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outrem não atua com vontade de matá-lo.

O elemento volitivo deve abranger a ação ou omissão, o resultado e o nexo causal. A vontade deve compreender: o objeto da conduta, o meio empregado para alcançar esse objetivo, as consequências derivadas do emprego desse meio (BITENCOURT, 2015, p 359).

É indispensável que a vontade do agente seja capaz de causar o evento típico. A vontade de realizar o tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal, pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser desejado ou esperado, mas não significa querer realizá-lo.

Não há que se confundir desejo com vontade. Conforme, destaca COPELLO (COPELLO apud GRECO, 2011, p. 185):

(...) o primeiro não passaria de uma atitude emotiva carente de toda eficácia na configuração do mundo exterior. A vontade, ao contrário, constituiria o motor de uma atividade humana capaz de dominar os cursos causais. Daí que só esta última possa erigir-se em um dado relevante na imputação subjetiva de resultados.

Enfim, ausente um desses elementos, consciência ou vontade, descaracterizado estará o dolo.

2.3 Espécies de dolo

As espécies de dolo classificam-se em dolo direto e dolo indireto (eventual e alternativo)

{C}2.3.1. {C}DOLO DIRETO

O dolo direto está em consonância com a primeira parte do art. 18, I, do Código Penal. É quando o agente quer (vontade), efetivamente, realizar a conduta descrita no tipo incriminador, ou seja, produzir um evento certo e determinado. A vontade é direcionada a um propósito direto e imediato.

O objeto do dolo direto consiste no fim pretendido pelo agente, os meios escolhidos e as consequências advindas dos meios empregados. Em relação ao fim visado e aos meios escolhidos é classificado como dolo de primeiro grau, e em relação à consequência representada como necessária tem-se o dolo de segundo grau.

{C}2.3.2. {C}DOLO INDIRETO (EVENTUAL E ALTERNATIVO)

Segundo DAMÁSIO (2006, p. 290), “há dolo indireto quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado”. Admite duas formas: dolo eventual e dolo alternativo.

No dolo eventual, o agente não quer propriamente o resultado, porém assume o risco de produzi-lo, conforme consta na segunda parte do art. 18, I, do Código Penal.

Percebe-se que no dolo eventual há a previsão do resultado. O autor considera como possível a consumação do tipo penal, mas mesmo assim assente com ela, assumindo o risco de produzi-la.

No dolo indireto alternativo, a vontade do agente se projeta para um ou outro resultado. Nas lições de Rogério Greco, no dolo indireto alternativo a vontade do agente se encontra direcionada ao resultado ou à pessoa contra qual o crime é cometido, exemplificando (GRECO, 2011, p. 189 e190):

Como exemplo de dolo indireto alternativo, tomado por base o resultado, podemos citar aquele em que o agente efetua disparos contra a vítima, querendo feri-la ou matá-la.

Podemos citar como exemplo de dolo alternativo quanto à pessoa, fornecido por Fernando Galvão, aquele em que o agente, a certa distância efetua disparos com sua arma de fogo contra duas pessoas, querendo matar uma ou outra.

Note-se que o dolo alternativo, juntamente com o dolo direto, também está compreendido na expressão “quis o resultado” (art. 18, I, 1ª parte), porquanto, se ele quis um ou outro resultado, e produziu em deles, não deixou de querê-lo.

{C}1 {C}

{C}2 {C}

{C}2.4 Culpa Consciente

Faz-se necessária a definição de culpa consciente, a fim de não deixar o leitor confuso, pois muitos ainda acham que os conceitos de dolo eventual e culpa consciente se confundem.

Existe uma tímida diferença entre dolo eventual e culpa consciente, pois em ambos predomina um ponto comum: a previsão do resultado. Para Bitencourt essa diferença é questão puramente jurídica e que não deve ser ignorada pelos juízes de fato, “que julgam fatos, como fatos, enquanto fatos” (BITENCOURT, 2015, p. 363).

No dolo eventual, o agente não conhece com certeza os elementos exigidos pelo tipo penal, mas, mesmo na dúvida sobre a sua existência, ele age, se conformando com essa possibilidade. No dolo eventual o sujeito diz pra si mesmo: “seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”.

Na culpa consciente o agente realiza a conduta acreditando sinceramente que o resultado objetivamente previsível não irá se realizar. Aqui, diferentemente do dolo eventual, o sujeito não se arrisca conscientemente, mas, mesmo sabendo ser possível o resultado, acredita sinceramente que é capaz de evitá-lo.

Veja que nos dois conceitos a previsão está presente, contudo no dolo eventual o agente prevê o resultado e o aceita. Na culpa consciente o resultado também é previsto, mas o sujeito acredita que não irá ocorrer.

{C}2.5 Teorias do dolo

A grande divergência doutrinária acerca do dolo levou ao surgimento de algumas teorias: Teoria da Vontade e Teoria da Representação.

2.5.1 Teoria da Vontade

Segundo Masson (2009, p. 248) essa teoria se aproveita da teoria da representação, ao exigir a previsão do resultado. Entretanto, vai mais adiante, além da consciência, que é indispensável, destaca a importância da vontade de causar o resultado. Nesse mesmo sentido são os ensinamentos de BITENCOURT (2015, p. 357):

Na verdade, vontade e consciência (representação) são, numa linguagem figurada, uma espécie de irmãs siamesas, uma não vive sem a outra, pois a previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo, indiferente ao Direito Penal, e a vontade sem representação, isto é, sem previsão, é absolutamente impossível, eis que vazia de conteúdo.

Por isso, é possível dizer que no entendimento dessa teoria o dolo é a vontade consciente de realizar o ato contrário à lei. Nota-se que essa teoria não afasta a representação (consciência) do fato, mas ressalta que a essência do dolo está na vontade de realizar a ação e alcançar o resultado.

Verifica-se ainda que, segundo essa teoria, a vontade é requisito definidor do dolo eventual, pois quando o autor assume o risco de produzir o resultado, ele consente, ou seja, aceita o resultado. Esse consentimento do agente na produção do resultado seria o fator decisivo para diferenciar o dolo eventual da culpa consciente, pois nesta o sujeito não assente com o resultado, ele prevê o resultado mas acredita seriamente que não vai se realizar.

Preconiza a referida teoria que para o dolo existir não basta a previsão do resultado, é necessário ainda o desejo de realizá-lo. Para ela o dolo é a vontade dirigida ao resultado.

O Código Penal adotou a Teoria da Vontade, afastando a Teoria da Representação.

2.5.2 Teoria da Representação

Para a existência do dolo basta que o agente preveja o resultado como certo. Essa teoria se vale do momento intelectual, de ter agido com previsão do evento, não acolhendo o aspecto volitivo.

3. IMPUTABILIDADE

Segundo o Dicionário Aurélio, imputar significa atribuir; acusar, ou, ainda, atribuir (a alguém) a responsabilidade (de algo censurável). Portanto, imputar é atribuir à outro e não a si mesmo. Considera-se imputável, uma pessoa sobre quem se pode atribuir alguma coisa, isto é, uma culpa, um crime, uma responsabilidade.

Contudo, a imputabilidade não se confunde com a responsabilidade. Só se pode atribuir uma responsabilidade a quem é imputável, pois não pode sofrer as consequências de seu ato quem não tem a consciência da antijuridicidade do fato. Portanto, a responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pelo ato delituoso que incide sobre o sujeito.

O homem é um ser dotado de inteligência, livre nas suas escolhas e, portanto, responsável pelos atos praticados. Todo ato praticado tem sua consequência, mas existe conduta que requer uma consequência maior. Possuindo o livre arbítrio, tem condições de escolher entre o bem o mal e, a depender da sua escolha, tem condições para arcar com as consequências do seu comportamento. Isso, numa visão puramente moral.

A concepção doutrinária e legislativa vê a imputabilidade na capacidade de entender e querer. Capacidade de apreciar a criminalidade do fato e de determinar-se de acordo com essa apreciação.

3.1 Conceito

BITENCOURT, (2015, p. 473.), traz uma definição vasta sobre a imputabilidade:

A imputabilidade é o juízo que fazemos de um fato futuro, previsto como meramente possível; a imputação é o juízo de um fato ocorrido. A primeira é a contemplação de uma ideia; a segunda é o exame de um fato concreto. Lá estamos diante de um conceito puro; aqui estamos na presença de uma realidade.

A verdade é que o Código Penal seguindo a tendência da legislação majoritária e contemporânea escolheu por não definir a imputabilidade. Limitou-se a assinalar as hipóteses em que a imputabilidade está ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal (art. 26, caput, art. 27 e art. 28, § 1º).

O conceito dado pelo Código Penal é, assim, por exclusão, pois ao estabelecer as causas que afastam a imputabilidade, fornece, de forma indireta, o seu conceito como sendo a capacidade mental de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A imputabilidade penal é um dos requisitos da culpabilidade. Assim sendo, imputabilidade é a capacidade de culpabilidade, é a aptidão para ser culpável.

Com isso, a imputabilidade penal consiste em dois elementos: o primeiro diz respeito ao elemento intelectivo consistente na capacidade plena que permite ao indivíduo conhecer o caráter ilícito do fato e de autodeterminar-se com esse entendimento. O segundo, que é o elemento volitivo, relaciona-se com o domínio da vontade, que equivale ao agente controlar suas investidas relativas à compreensão do caráter ilícito do fato e de determinar-se com esse entendimento.

Por isso, é certo dizer que para o sujeito ser considerado imputável esses dois elementos devem estar presentes, pois a ausência de um deles acarretará na inimputabilidade, pois o agente não poderá responder pelo evento que causou por não ser causa consciente e livre.

Nesse sentido esclarece NUCCI (2007, p. 259.):

(...) para ter condições pessoais de compreender o que fez, o agente necessita de dois elementos: I) higidez biopsíquica (saúde menta + capacidade de apreciar a criminalidade do fato); II) maturidade (desenvolvimento físico-mental que permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas, ter capacidade para realizar-se distante da figura dos pais, conseguir estruturar as próprias ideias e possuir segurança emotiva, além do equilíbrio no campo sexual).

3.2 Sistemas ou critérios fixadores da inimputabilidade

A imputabilidade está ligada ao caráter psicológico. A forma humanista de se pensar sobre causas da culpa se dá mediante a ligação psíquica entre o agente e o fato. É por isso que a noção de culpabilidade e, consequentemente, da imputabilidade, deve sempre utilizar subsídios da medicina especializada na função psíquica.

São três os critérios identificadores da imputabilidade: a) biológico; b) psicológico e c) biopsicológico (CAPEZ, 2014, p. 330).

No sistema biológico, para a inimputabilidade basta que haja uma deficiência mental, que pode ser uma doença mental ou um desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O critério psicológico não questiona se há um problema mental, declara a inimputabilidade se, ao tempo do crime, era incapacitado de perceber o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Por último, o método biopsicológico é o resultado da união dos dois primeiros: a responsabilidade é excluída se o sujeito, em razão de um problema mental, era, ao tempo da conduta, incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A legislação penal abraça como regra o sistema biopsicológico (MIRABETE, 2011, p. 196). Excepcionalmente, adota o sistema puramente biológico no tocante aos menores de 18 anos.

3.3 Momento para averiguação da imputabilidade

O art. 26, caput, do Código Penal é claro ao estabelecer o momento para a constatação da imputabilidade: é avaliada no momento da ação ou da omissão, ou seja, leva-se em consideração a prática da conduta. Portanto, se após o fato houver alteração, segundo o sistema biopsicológico, nela não interfere. Em suma, os elementos devem estar presentes no momento da ação ou omissão e, se posteriormente vier a faltar um deles, isso não interferirá na conduta, produzindo apenas efeitos processuais.

3.4 Inimputabilidade

3.4.1 ANÁLISE JURÍDICA

O Código Penal, nos arts. 26, 27 e 28, § 1º, deixa claro quais pessoas serão consideradas inimputáveis ou quais as causas que darão ensejo à inimputabilidade. São causas da inimputabilidade: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, menoridade, embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou força maior.

Como visto no tópico anterior, estará presente a imputabilidade toda vez que o agente apresentar lucidez e maturidade mental ao tempo na sua conduta. Exceção à regra, a inimputabilidade pode ser reconhecida pela falta de sanidade mental ou a falta de maturidade psíquica, justamente por insuficiência de culpabilidade.

Nas ocorrências em que o sujeito sofre de problema mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado se faz necessário examinar a consequência psicológica desse distúrbio. Trata-se do sistema biopsicológico. Esse sistema conjuga a atuação do magistrado com a atuação do perito. A perícia irá constatar a consequência que pode advir da doença mental (biológico). O papel do magistrado é o de averiguar se o agente tem a capacidade de entender a ilicitude do fato e de autodeterminar-se com esse entendimento (biopsicológico).

Apreende-se que inimputável é, portanto, o indivíduo que por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possui, ao tempo da prática da ação ou omissão, capacidade de entender o seu caráter ilícito ou de autodeterminar-se.

Para reconhecer a existência de incapacidade de culpabilidade é necessário que o sujeito não apresente uma das capacidades: de entendimento ou de autodeterminação.

Embora inimputável por doença mental, a lei não escusa o sujeito de sofrer uma sanção penal que pode ser uma medida de segurança ou internação ambulatorial, mas, isso apenas depois de constatado por perícia médica, que o indivíduo, em virtude do problema mental, é incapaz de apreciar e valorar sua conduta como criminosa.

Quanto ao menor de 18 anos adota-se o critério biológico, bastando comprovar que ao tempo da sua conduta era menor. Existe também a alegação de que ele é representado por ter um desenvolvimento mental incompleto. Para os menores de 18 anos de idade a inimputabilidade é presumida, pois deles já cuidam o art. 228 da CF e o art. 27 do Código Penal. O menor de 18 anos é incapaz de discernir e de autodeterminar-se, isto é, não pode ser responsabilizado penalmente.

Consoante a Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente, compreendido entre o maior de 12 e menor de 18 anos de idade, poderá responder pelo seu ato infracional.

Para atribuir ao menor a responsabilidade pelo seu ato infracional, é necessário que haja um juízo sobre a capacidade de entendimento e de autodeterminação desse adolescente, isso porque a decisão do juiz de aplicar a medida deve ser baseada na capacidade, circunstâncias e gravidade da infração.

Também presente no rol da inimputabilidade está a embriaguez acidental, completa, advinda de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º do CP). Portanto, o agente que em tais circunstâncias vier a ser embriagado (coagido a ingerir bebida alcoólica), ou embriagar-se (por ignorar o teor alcoólico) por completo, poderá ocasionar a irresponsabilidade penal, desde que sobrevenha a consequência psíquica, qual seja, a incapacidade de apreciar o caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se de acordo com essa apreciação.

Embora o agente seja isento de pena, a embriaguez acidental ou fortuita, completa, não dá ensejo à aplicação de medida de segurança pelo simples motivo de o sujeito ser considerado imputável, e não inimputável.

A problemática da embriaguez está em compreender a sua origem, bem como sua intensidade, pois é através dessas análises que se saberá qual o tratamento adequado a cada caso.

Assim sendo, a inimputabilidade é causa de exclusão da culpabilidade, ou seja, mesmo que o fato seja típico e antijurídico, não é culpável, porquanto não há elemento que comprove a capacidade psíquica do sujeito para entender a reprovabilidade de sua conduta.

3.4.2 ANÁLISE CIENTÍFICA

3.4.2.1 Doença mental

A doença mental se trata de um quadro de alterações psíquicas que afetam a capacidade intelectual para compreender a ilicitude, a exemplo da esquizofrenia, oligrofenia, doenças afetivas, epilepsia, histeria, melancolia, enfim, fazem parte do rol de doença mental todas as alterações mentais ou psíquicas que eliminam do ser humano a capacidade de conhecer a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse conhecimento. Contudo, existem algumas espécies de psicoses e neuroses consideradas pela psiquiatria como doença mental que não excluem o juízo de valor da conduta, comprometendo apenas a capacidade de autodeterminação da pessoa que sofre desse transtorno (MIRABETE, 2011, p. 198). Se o agente padecer da falta de uma dessas capacidades, no tempo da conduta, será considerado absolutamente incapaz, segundo o art. 26 do Código Penal.

Seu conceito deve ser interpretado em sentido amplo, envolvendo as doenças de origem patológicas e as de origem toxicológica. Completa BITENCOURT (2015, p. 479):

Pela redação utilizada pelo Código Penal, deve-se dar abrangência maior do que tradicionalmente lhe concederia a ciência médica para definir uma enfermidade mental. Porque não é atribuição do legislador penal nem do juiz da ação penal classificar nem resolver as questões médicas e técnicas que concernem à psiquiatria, mas, sim, valorar os efeitos que determinado estado mental pode ter sobre os elementos que compõem a capacidade de culpabilidade penal.

A doença mental, permanente ou transitória, deve existir no momento da prática da ação para ensejar no afastamento da imputabilidade.

3.4.2.2 Desenvolvimento mental incompleto

Segundo MASSON (2009, p. 432) o desenvolvimento mental incompleto compreende os menores de 18 anos e os silvícolas.

Trata-se de uma reduzida capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se de acordo com o precário conhecimento, isso, em razão de não ter atingido a sua maturidade mental e física, seja por conta da idade ou porque apresenta alguma qualidade peculiar, a exemplo do silvícola não civilizado ou dividido entre o convívio na tribo e na sociedade, ou do surdo sem capacidade de comunicação.

3.4.2.3 Desenvolvimento mental retardado

O desenvolvimento retardado abrange as oligrofenias em suas formas variadas: a idiotice, imbecilidade e debilidade mental. É aquele em que não se alcançou a maturidade intelectiva, em virtude de deficiência mental. O indivíduo se desenvolve fisicamente, a idade avança, contudo, sua mente não acompanha, isto é, desenvolve-se lentamente.

O art. 26 ainda abrange determinadas pessoas que, por ausência ou deficiência dos sentidos, apresentam problema mental, a exemplo do surdo-mudo. Nesse caso a psicopatologia forense vai analisar em cada caso concreto se essa falha biológica leva à incapacidade citada pela lei. No entanto, cabe à perícia apontar o nível de prejuízo a ele causado por essa insuficiência biológica.

O surdo-mudo somente será inimputável se ao tempo da ação ou da omissão era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, § único, CP).

3.4.2.4 Menoridade

Antigamente a imputabilidade surgiu como uma restrição da responsabilidade penal daqueles indivíduos que tinham as capacidades psíquicas mínimas exigidas para o convívio social. Assim, a criança não poderia ser tratada como adulto.

A legislação atual adota o mesmo entendimento, sendo os menores de 18 anos considerados inimputáveis. Embora cometam um fato típico e antijurídico, não são responsabilizados penalmente, por lhes faltarem a culpabilidade.

Em relação os menores de 18 anos a política criminal adotou o critério biológico para a constatação da inimputabilidade. Com isso,

(...) a chamada criminalidade de menores não constitui matéria do Direito punitivo, mas de um regime tutelar. Definitivamente, o menor fica excluído do sistema penal, submetendo-se a regime especial. (CAVAGNINI, 2014, p. 72)

Entende-se que a inimputabilidade do menor de 18 anos não deriva da ausência da inteligência ou da falta de perspicácia ou, ainda do desenvolvimento mental, mas sim de uma presunção absoluta, decorrente do art. 228 da CF e do art. 27 do CP e que não admite prova em contrário.

O momento para constatar a imputabilidade é o da ação ou da omissão e não do resultado, assim, se a produção do resultado se deu após o agente ter completado 18 anos, ainda assim, será considerado inimputável, pois quando da prática da conduta, era menor.

O jovem emancipado, com plena capacidade para a prática de atos da vida civil, continua inimputável. Conforme assevera MASSON (2009, p. 430), “a capacidade civil não se confunde com a capacidade penal”.

No caso de crimes permanentes, se no dia do início do crime a pessoa ainda é menor de 18 anos de idade e, antes de encerrar a permanência, completa 18 anos, poderá ser responsabilizado pelos atos praticados depois do início de sua imputabilidade. Da mesma forma, também não se pode falar em inimputabilidade se, por exemplo, a execução do crime se iniciou numa noite e se prolongou até o dia seguinte, em que o sujeito completaria 18 anos de idade, conforme se verifica pelas ementas abaixo transcritas da lição de CAVAGNINI (2014, p. 73):

O agente deve ser considerado imputável a partir do primeiro instante do dia do seu 18º aniversário, pouco importando a hora que ocorreu o nascimento.” (RJDTAcrim 8/122). 2 – “Não há de se falar em inimputabilidade, também, se a execução do crime se iniciou numa noite e se prolongou até o dia seguinte, em que o agente atingir a maioridade”. (RT 693/366). 3 – “O momento para apreciar a imputabilidade, conforme regra geral prevista no art. 4º, é o da ação e o da omissão, não sendo imputável o agente se o resultado ocorrer após ter completado 18 anos, quando praticar a conduta antes do 18º aniversário. Mesmo nessa hipótese, jamais poderá ser responsabilizado penalmente pelo fato. Nos crimes permanentes, porém, embora o agente de 17 anos no dia do início da conduta (sequestro, rapto, etc.), torna-se penalmente imputável se completa 18 anos antes de cessar a permanência, ou seja, enquanto não cessada a consumação, que se prolonga no tempo em decorrência da ação do agente”. (RT 532/402, 621/340).

Hoje, discute-se sobre a redução da maioridade penal, estabelecendo a responsabilidade penal ao jovem de dezesseis anos. Contudo, a Constituição Federal determina que os menores de 18 anos sejam inimputáveis (art. 228). O assunto apresenta posições divergentes: a primeira sustenta que a redução da maioridade penal só seria possível com o surgimento de uma nova Constituição Federal, criada pelo Poder Constituinte Originário. A segunda tese defende que, por não se tratar de uma cláusula pétrea, mas sim de uma norma constitucional, seria suficiente uma Emenda Constitucional (MASSON, 2009, p. 431).

3.4.2.5 Embriaguez acidental: caso fortuito e força maior

São várias as substâncias que provocam alterações psíquicas, que são chamadas de drogas psicotrópicas. Capez (2014, p. 333) subdivide em três espécies: a) psicolépticos, que são os tranquilizantes, os narcóticos, os entorpecentes; b) psicoanalépticos, que são os estimulantes, como as anfetaminas , a cocaína etc; c) psicodislépticos, isto é, os alucinógenos, substâncias que causam alucinação, como é caso do ácido lisérgico, a heroína e o álcool.

Veja que o Código Penal faz referência não apenas à embriaguez alcoólica, mas à decorrente de substâncias análogas.

São duas as formas de embriaguez, a voluntária e a involuntária (GRECO, 2011, p. 393).

A embriaguez voluntária se divide em voluntária (em sentido estrito) e culposa (CAPEZ, 2014, p. 333).

Na embriaguez voluntária o agente quer embriagar-se, ele faz a ingestão de bebida alcoólica, propositadamente, procurando ficar no estado de ebriedade. O Código Penal em seu art. 28, II diz que não exclui a imputabilidade penal a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substâncias análogas. Assim, mesmo sendo completa, a embriaguez foi espontânea, livre e, por isso, passível de punição.

Diz-se culposa quando o agente quer ingerir a substância alcoólica não pretendendo embriagar-se, no entanto, em razão da imprudência, bebe demais e chega ao estado de embriaguez. Lembrando que nas duas modalidades o agente será responsabilizado pelos seus atos, ainda que, ao tempo da ação ou omissão, era incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Considerando esse breve comentário a respeito da embriaguez voluntária em suas duas formas, o foco deste tópico está em estudar a embriaguez involuntária proveniente de caso fortuito ou força maior, ou ainda, embriaguez acidental.

O Código Penal estabelece que:

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:

[...]

Embriaguez

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1º - é isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Dessa forma, como coloca o Código Penal, a embriaguez involuntária pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior. “Costuma-se chamar de caso fortuito o evento atribuído à natureza e força maior aquele produzido pelo homem” (GRECO, 2011, p. 394).

Diz-se completa quando a embriaguez involuntária retira do agente a capacidade de entender e querer. Ainda, segundo Gomes (2015, p. 448), a embriaguez completa ocorre quando esta alcança a segunda das três fases da embriaguez: a) excitação (fase do macaco) que é o estado de euforia; b) depressão (fase do leão): diz respeito ao estado de irritabilidade, que deixa o agente mais agressivo; c) sono (fase do porco): nessa fase o sujeito fica em um estado de dormência profunda.

Nem sempre a embriaguez involuntária será completa, podendo ser incompleta e, quando a embriaguez acidental for incompleta, não exclui a imputabilidade, mas permite a diminuição da pena de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação. É o que dispõe o Código Penal:

Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:

[...]

Embriaguez

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

[...]

§ 2º - a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Percebe-se que quando a embriaguez acidental for completa exclui a imputabilidade. Também exclui a imputabilidade a embriaguez patológica, é o caso dos alcoólatras e dependentes, que são equiparados a doentes mentais e pelo que são tidos como inimputáveis.

Quanto à embriaguez preordenada, nesta o agente se embriaga com a finalidade de cometer o crime. Nesse caso, tem-se uma agravante genérica, conforme o art. 61, II, alínea “l” do Código Penal.

Como a embriaguez fortuita completa não gera nenhuma consequência penal ao sujeito, não pode ser diferente com a intoxicação fortuita em virtude de drogas.

Dispõe a Lei 11.343/2006 que:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão de dependência [...] era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração pena praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3.4.2.6 - Teoria da actio libera in causa

Como visto acima, a embriaguez não acidental não exclui a imputabilidade do agente, isso porque, no momento em que ele fez uso de substância alcoólica, era livre para decidir se devia ou não fazer. Diz-se com isso, que a ação foi livre na causa, devendo o agente ser responsabilizado penalmente.

Diante disso, surge a seguinte indagação: no momento em que o agente pratica o crime, embriagado, não estaria ele privado da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se conforme esse entendimento?

Essa teoria leva em consideração o momento do consumo da substância e não o da prática da conduta, portanto, para essa teoria pouco importa se, ao tempo da ação ou da omissão, era o agente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se.

Percebe-se que a imputabilidade é analisada em momento anterior ao da embriaguez, assim, o agente se torna imputável, simplesmente porque antes de embriagar-se tinha a escolha de ingerir ou não a substância alcoólica.

A teoria da actio libera in causa, esclarece MASSON (2009, p. 446):

Fundamenta-se no princípio segundo o qual “a causa da causa também é a causa do que foi causado”, isto é, para aferir-se a imputabilidade penal no caso da embriaguez, despreza-se o tempo em que o crime foi praticado. De fato, nesse momento o sujeito estava privado da capacidade de entendimento e de autodeterminação, por vontade própria, pois bebeu e embriagou-se livre de qualquer coação. Por esse motivo, considera-se como marco da imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, em que o agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcoólica ou de efeitos análogos

Portanto, invoca-se essa teoria para justificar a punição do agente que, no momento da ação, encontrava-se em estado de inconsciência.

Essa teoria foi desenvolvida para a embriaguez preordenada, e posteriormente ampliou sua aplicabilidade à embriaguez voluntária e à embriaguez culposa.

Existem críticas ao acolhimento dessa teoria. Nesse sentido (JÚNIOR apud MASSON, 2009, p. 448):

O legislador penal, ao considerar imputável aquele que em realidade não o era, fez uso de uma ficção jurídica. Ou melhor: adotou a responsabilidade objetiva, sem querer confessá-lo.

No direito penal português confessou-se que, embora a “ingestão de bebidas alcoólicas ou substâncias tóxicas possa criar, em muitos casos, um verdadeiro estado de inimputabilidade, por outro, as necessidades de política criminal não consentem na impunidade do delinquente”.

O legislador pátrio não teve igual coragem. Preferiu “tapar o sol com a peneira”, adotando a responsabilidade anômala. Seria preferível ter confessado que, com base na defesa social, fora compelido a adotar nesse passo a responsabilidade objetiva, para evitar que criminosos fossem buscar no álcool a escusa absolutória.

Vale lembrar que, a teoria da actio libera in causa, não tem aplicabilidade na embriaguez acidental ou fortuita, pois, nesse caso, não tinha o agente livre arbítrio de ingerir ou não a substância alcoólica ou de efeitos análogos.

4 - DOLO NA CONDUTA DO INIMPUTÁVEL

4.1 Conceito de crime

O Código Penal não dispõe do conceito de crime, de forma que atualmente o conceito de crime é puramente doutrinário: o crime é analisado sob o aspecto formal, material e analítico.

Sob o aspecto formal e material preleciona GRECO (2011, p. 140):

Sob o aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado. Considerando-se o seu aspecto material, conceituamos o crime como aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes.

Diante dos conceitos formal e material, vistos acima, nota-se que estes não traduzem o crime com precisão, pois não conseguem defini-lo.

Quanto ao conceito analítico de crime, GOMES (2015, p. 174), diz que crime analítico é um fato formal e materialmente típico e antijurídico.

Por isso, por mera questão didática e para uma melhor compreensão do assunto, interessa, neste estudo, refletir somente sobre o conceito analítico de crime, para o qual o crime consiste em fato típico, antijurídico e culpável, conceito de crime para os adeptos da teoria tripartida; ou típico e antijurídico, para os adeptos da teoria bipartida. Estas teorias servirão de norte para se verificar o dolo na conduta praticada pelo agente considerado como inimputável.

A função do conceito analítico de crime e analisar os elementos que compõem a infração penal, contudo, a doutrina diverge em relação a estes requisitos, fazendo com que sejam encontrados os sistemas bipartidos e tripartidos.

Para explicar a conduta no Direito Penal tem-se a teoria causal, a teoria finalista, a teoria social da conduta e a teoria jurídico-penal, mas cumpre fazer uma abordagem sobre as teorias da ação mais difundidas, que são a Teoria Causal da Ação e a Teoria Final da Ação.

4.2 Teoria Tripartida

Adepto desta teoria disserta NUCCI (2009, p. 167) sobre o conceito de crime,

Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária a o direito (antijuridicidade) e sujeita de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.

Para essa teoria, o crime é formado pelos seguintes elementos: a) fato típico: a.a) conduta (dolo ou culpa), a.b) resultado, a.c) nexo causal e a.d) tipicidade; b) fato ilícito (ou antijurídico): Excludente da ilicitude: b.a) estado de necessidade, b.b) legítima defesa, b.c) estrito cumprimento do dever legal, b.d) exercício regular de direito; c) agente culpável: c.a) imputabilidade, c.b) potencial consciência da ilicitude, c.c) exigibilidade de conduta diversa.

Fato típico, segundo DAMÁSIO (2006, p. 154), é o comportamento humano positivo ou negativo que provoca um resultado e é descrito na lei penal.

Diz-se que um fato é antijurídico quanto o fato típico é contrário ao direito. “E antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23)”.

Por fim, culpabilidade é o juízo de reprovação que incide sobre o agente por estar ele ligado a um fato típico e antijurídico. Nas palavras de MASSON (2011, p. 416):

Culpabilidade é o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena.

Para a Teoria Tripartida, na ausência de um desses elementos o crime é afastado.

Enfim, diante da concepção tripartida, o menor, o louco, etc. não cometeriam crime. Daí surge a seguinte indagação: Se o louco não comete crime, como poderia ser processado, a fim de se lhe impor medida de segurança? É com base nessa crítica que, desde já, a posição adotada no presente trabalho é a bipartida.

4.3 Teoria Bipartida

Adeptos dessa Teoria são: Damásio de Jesus, Fernando Capez, Júlio Fabbrini Mirabete, Cleber Masson, dentre outros.

Para essa Teoria somente o fato típico e ilícito integram o crime, isto é, a culpabilidade é afastada e funciona como pressuposto para a aplicação da pena.

Essa teoria é vinculada à Teoria Finalista da Ação, desenvolvida por Hans Welzel na Alemanha, na década de 1930, que modificou a ideia de que o dolo e a culpa pertenciam à culpabilidade, transportando-os para o fato típico, integrando-os, mais precisamente na conduta. Assim, considerando a impossibilidade de responsabilização objetiva, os adeptos da teoria bipartida precisam adotar a teoria finalista da conduta.

Pelo exposto, conforme essa teoria, o crime somente é afastado se o fato for atípico ou se sobre ele incidir alguma das excludentes de ilicitude.

Exemplificando, segundo a teoria bipartida, se A matou B em legítima defesa, cometeu fato típico (porque tal conduta está descrita no tipo penal incriminador), porém não constitui fato antijurídico, já que a legítima defesa é uma das excludentes de ilicitude. Então, se não cometeu, no caso, fato antijurídico, logo não cometeu crime, se não cometeu crime, não há que se falar em punição, já que sua conduta não possui um caráter reprovável, o que, por conseguinte, não permitirá que sobre o agente incida a punibilidade. Portanto, a culpabilidade nada mais é do que a reprovação do ordenamento jurídico em face de uma conduta típica e antijurídica e, por isso, não integra o delito, mas é apenas uma consequência dele.

Agora, utilizando-se do mesmo caso, se A possuía 17 anos à época do homicídio, terá cometido fato típico e antijurídico, isso, se não tiver praticado o crime com as causas excludentes de ilicitude. Nesse caso, contudo, não poderá ser punido, já que, por ser menor de 18 anos, não será considerado imputável. Como é adolescente, A cometeu ato infracional, sem causas justificadoras. O ordenamento jurídico, entenderá que houve a infração, mais precisamente ato infracional, contudo, as consequências serão outras que não a pena. Nesse caso, será adotada uma medida socioeducativa.

Conforme ensina Masson (2011, p. 417) é justamente a culpabilidade que diferencia a conduta do ser humano normal e apto ao convívio social da conduta praticada por portadores de doença mental, bem como de pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou, ainda, completando, pelo menor e pelo agente vítima de embriaguez acidental, pois estes, diferente daqueles, não podem ser punidos por não terem capacidade de entender o caráter o ilícito do fato ou de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento, enquanto que aqueles podem ser punidos.

4.4 Teoria Tripartida versus Teoria Bipartida

Seguindo o raciocínio da teoria tripartida, embora um inimputável pratique um fato típico e ilícito, ele não cometeu crime, pois lhe faltará um dos requisitos configuradores do crime, a culpabilidade. No entanto, mesmo que não possa lhe atribuir pena, poderá ele sofrer medida se segurança, conforme prevê o art. 26, caput do Código Penal.

Segundo a teoria bipartida, mesmo não podendo o inimputável ser submetido a pena, por ser excluído da culpabilidade, não deixa ele de ter cometido crime, vez que essa teoria afasta a culpabilidade dos requisitos indispensáveis à formação do crime.

Nota-se que pode haver crime sem culpabilidade, assim são as palavras de CAPEZ (2014, p. 131):

Quando se fala na aplicação de medida de segurança, dois são os pressupostos: ausência de culpabilidade (o agente deve ser um inimputável) + prática de crime (para internar alguém em um manicômio por determinação de um juiz criminal, é necessário antes provar que esse alguém cometeu um crime). Com isso, percebe-se que pode haver crime sem culpabilidade.

O Código Penal é claro ao especificar as circunstâncias em que o crime é afastado:

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Ainda nesse sentido, o Código Penal em seu art. 23 estabelece que não há crime quando o agente pratica o fato: 1) em estado de necessidade, 2) em legítima defesa e 3) em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Mais uma vez percebe-se que o crime é afastado, por está excluída a ilicitude, apontada nas hipóteses dos incisos I, II e III. Portanto, quando a legislação penal quer afastar o crime ela o diz expressamente.

Quando o Código Penal quer afastar a culpabilidade, utiliza-se da nomenclatura “isento de pena”, como aduz o art. 26 o art. 28, inciso, II, § 1º.

Art. 26 – É isento de pena o agente que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Art. 28 - [...]

[...]

Embriaguez

II – [...]

Observando os textos acima descritos, entende-se que o Código Penal não pretende afastar o crime, composto por um fato típico e ilícito, adotando, assim, segundo entendimento majoritário, a teoria bipartida.

4.5 Teoria Causal da Ação

Todo crime, seja ele doloso ou culposo, somente pode ser praticado por meio de uma ação ou omissão. Não existe crime sem uma respectiva conduta e só o homem pode realizar condutas, porquanto a vontade é o elemento essencial da conduta e esta é atributo exclusivo do ser humano.

Segundo a teoria causal, defendida por von Liszt e Beling no final do século XIX (VON LISZT apud GRECO, 2011, p. 374), o delito era dividido em dois aspectos bem definidos: um externo que compreendia a ação típica e antijurídica, e interno, que dizia respeito à culpabilidade, sendo esta um vínculo psicológico que unia o agente ao fato praticado por ele.

Assim, a concepção de delito, na visão dessa teoria, é a ação típica, antijurídica, praticada por agente culpável.

De acordo com essa teoria a conduta é o comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo exterior. Mais precisamente nas palavras de von Liszt (VON LISZT apud GRECO, 2011, p. 374):

Ação é o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança no mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas também não há ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado. Destarte são dados os dois elementos, de que se compõem a ideia de ação e portanto a de crime: ato de vontade e resultado.

Com isso, depreende-se que a vontade dá ensejo à realização da conduta, e a conduta é a causa do resultado.

Para a teoria causal a parte externa do delito, isto é, o injusto penal, é objetivo, sendo que na parte interna, a culpabilidade, é que deveriam ser analisados os elementos subjetivos do sujeito (dolo e culpa). Essa teoria desloca o dolo e a culpa para o plano da culpabilidade.

Nas palavras de CAPEZ (2014, p. 131):

A Teoria Naturalista ou Casual, mais conhecida como Teoria Clássica, concebida por Franz Von Liszt, a qual teve em Ernest Von Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o século XIX, fortemente influenciada pelo positivismo jurídico. Para ela, o fato típico resultava de mera comparação entre a conduta objetivamente realizada e a descrição legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna, subjetiva. Sustentava que o dolo e a culpa sediavam-se na culpabilidade e não pertenciam ao tipo. Para os seus defensores, crime só pode ser fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindíveis para a sua existência e estando ambos na culpabilidade, por óbvio esta última se tornava necessária para integrar o conceito de infração penal. Todo penalista clássico, portanto, forçosamente precisa adotar a concepção tripartida, pois do contrário teria de admitir que o dolo e a culpa não pertenciam ao crime, o que seria juridicamente impossível de sustentar.

Mais do que elementos, dolo e culpa eram condições de culpabilidade. Na concepção causal a imputabilidade era tida como pressuposto da culpabilidade. Antes de avaliar dolo ou culpa, era necessário assegurar-se se o agente era inimputável. Nesse sentido, conforme Madeira (MADEIRA apud Greco, 2011, p. 375),

(...) é que um doente mental jamais poderá agir com dolo ou culpa, porque, sem a capacidade psíquica para a compreensão do ilícito, não há nenhuma relação psíquica relevante para o Direito Penal, entre o agente e o fato. Sem a imputabilidade, não se perfaz a relação subjetiva entre a conduta e o resultado. Não se pode falar em dolo ou culpa de um doente mental. O dolo e a culpa como forma de exteriorização da culpabilidade em direção à causação do resultado, pressupõem a imputabilidade do agente.

A crítica a essa teoria é a de dissociar a conduta realizada no mundo exterior da relação psíquica do autor, deixando de analisar o conteúdo da vontade.

O conceito causal de ação como movimento corpóreo voluntário que consiste numa modificação do mundo exterior, não encontra argumentos para explicar os crimes omissivos, os de mera conduta e o crime tentado.

A causalidade na omissão depende de seu aspecto normativo, ou seja, o agente omissivo responde porque não evitou o resultado, descumprindo a norma que lhe conferia o dever de agir. Falta na omissão uma relação de causalidade entre a não realização de um movimento corporal e o resultado, conforme assevera BITENCOURT (2015, p. 288).

No crime de mera conduta, não há modificação no mundo exterior, ou seja, não tem resultado naturalístico.

E o que dizer nos delitos tentados, em que o resultado não se produz por circunstâncias alheias à vontade do agente?

No início do século XX, com a descoberta de elementos subjetivos na antijuridicidade e, mais precisamente, com o reconhecimento de que na tentativa o dolo é um elemento subjetivo do injusto, desintegrou-se a teoria clássica, que se fundamentava na distinção básica entre causal-objetivo e anímico-subjetivo:

Ora, se o dolo pertence ao injusto da tentativa, não pode ser somente elemento da culpabilidade na consumação, especialmente quando se admite que a distinção entre tentativa e consumação carece de relevância material (BITENCOURT, 2015, p. 287).

Finalmente, em relação ao crime culposo, essa teoria também enfrentou dificuldade de argumentação, especialmente com a compreensão de que o fator decisivo do injusto, nesse tipo de crime, é a não valorização da ação.

4.6 Teoria Final da Ação

Hans Welzel criou o sistema finalista a partir do início da década de 1930, na Alemanha, em contraposição ao conceito causal de ação e, principalmente, a separação entre a vontade e seu conteúdo.

Para Welzel (WELZEL apud BITENCOURT, 2015, p. 289),

Ação humana é o exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’. A ‘finalidade’ ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. Atividade final é um agir dirigido conscientemente em função do fim, mas é resultante causal da constelação de causas existentes em cada caso. A finalidade é, por isso – dito graficamente – vidente, e a causalidade é cega.

Assim, a conduta é o comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido a um fim, isto é, a ação é um acontecimento final e não um procedimento puramente causal.

A teoria finalista modificou intensamente a teoria causal, começando pela conduta que agora não mais podia dissociar-se de sua finalidade. Toda ação humana vem carregada de finalidade, seja esta lícita ou ilícita, portanto, o dolo não mais podia ser analisado no plano da culpabilidade.

O dolo é retirado da culpabilidade, não constituindo espécie ou elemento da culpabilidade, mas elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta, primeiro elemento do fato típico. Conforme observa COSTA (COSTA apud DAMÁSIO, 2006, p. 236):

Por estar a finalidade na ação (ao mesmo tempo em que o dolo e a finalidade são da mesma identidade), temos que o dolo está na ação (representada no âmbito penalístico por um tipo penal) e, consequentemente a dedução do dolo no tipo (o injusto típico). Com esta tese a Teoria da Ação Final fulmina a Doutrina da Ação Causal.

Percebe-se que no finalismo o dolo e a culpa migraram para a conduta, sendo assim transportados para o fato típico, afastando do dolo a consciência sobre a ilicitude do fato. Segundo GRECO (2011, p. 380) o dolo finalista é um dolo natural, livre da necessidade de se aferir a consciência sobre a ilicitude do fato para a sua configuração.

O Código Penal seguiu essa concepção finalista, unindo a vontade e a finalidade na conduta, como seus elementos essenciais. No seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é culposo, porquanto, a conduta praticada pelo agente sem dolo ou culpa não configura crime.

Provando mais uma vez de que o dolo está na conduta, assim, são os ensinamentos de CAPEZ (2014, p. 143),

De acordo com art. 20, caput do Código Penal, o erro incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que demonstra que este último pertence ao fato típico. Se o agente subtrai coisa alheia, supondo-a própria, não comete furto doloso. Como não existe furto culposo, o erro leva à atipicidade da conduta. Ora, se a ausência do dolo elimina o fato típico é sinal que um pertence ao outro.

Para a teoria finalista da ação, assim, é possível adotar tanto o sistema bipartido quanto o tripartido, haja vista que os elementos subjetivos, dolo e culpa, estão previstos no fato típico, e não na culpabilidade.

Apreende-se que o inimputável não só comete um fato típico e ilícito, como pode praticá-lo a título de dolo, já que para essa teoria o dolo está presente na conduta.

Para o finalismo o problema do dolo é resolvido com perfeição, pois este se confunde com a própria finalidade (vontade de realização).

A crítica atribuída a esta teoria, é a de que, apesar de inovar, não apreendeu corretamente o crime culposo, principalmente a culpa inconsciente, pois nem toda conduta é direcionada a um fim previsto pelo agente. Não há como se imaginar a finalidade na conduta do agente que age culposamente.

Ademais, o finalismo também não explica os atos automáticos e os atos inconsciente.

4.7 Dolo versus Inimputabilidade

Para esclarecer a diferença entre o afastamento do crime e a exclusão da culpabilidade (que não afasta o crime), serão formulados três exemplos diferentes com base no art. 121 do Código Penal:

{C}1) Para se configurar o crime de homicídio, basta que uma pessoa mate outra, sem se enquadrar nos casos de excludentes de ilicitude, previstos no art. 23 do Código Penal. Tem-se nesse exemplo um fato típico e antijurídico, logo, um crime. 2) No entanto, se um indivíduo matar outrem por estado de necessidade, será o crime de homicídio afastado, pois o agente incidiu em uma das hipóteses de excludentes de ilicitude (art. 23, II, CP), 3) agora, se o agente portador de doença mental matar outra pessoa, cometerá o crime de homicídio, pois praticou um comportamento típico e ilícito, contudo, não será punido por se encaixar em uma das excludentes da culpabilidade, qual seja, a inimputabilidade.

Assim, pode-se depreender que a inimputabilidade não exclui o delito, muito menos por ausência de dolo. Veja-se, o dolo integra a conduta que, por sua vez, integra o fato típico, portanto o dolo é analisado na conduta, mas alegar que a inimputabilidade do agente dá causa à ausência de dolo e, por consequência afasta a tipicidade do fato e o delito, é uma questão que vai de encontro com a doutrina majoritária, e até mesmo conflita com a teoria bipartida, adotada pelo Código Penal.

Com esse fundamento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de Habeas Corpus ao julgar o HC 175.774-MG (6/12/2011), relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura:

INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA.

In casu, o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do CTB por duas vezes e nos arts. 329 e 330, ambos do CP. Em primeiro grau, foi julgada improcedente a denúncia, sendo o paciente absolvido das imputações, contudo aplicou-lhe a medida de segurança consistente em internação no tocante ao delito de desobediência, decisão que foi mantida pelo tribunal a quo. No habeas corpus, busca-se o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, não apenas em razão de sua inimputabilidade penal, mas também, primordialmente, por ausência de dolo. A turma denegou ordem ao entendimento de que a inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito. Assim, consignou-se que, tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar, na hipótese, em atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato. Observou-se, ainda, que o paciente já foi absolvido, sendo-lhe aplicada, como visto, em razão da inimputabilidade, medida de segurança nos termos que determina a legislação pertinente. Precedentes citados: HC 142.180-PR, DJe 27/9/2010, e HC 99.649-MG, DJe 2/8/2010. HC 175.774-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/12/2011.

Então, de forma matemática, tem-se que a conduta (na qual se inserem dolo e culpa) é um dos elementos do fato típico, que é um dos elementos do crime. Portanto, se faltar o elemento conduta, o fato será atípico. Da mesma forma, se praticada a conduta, porém nesta lhe falta o dolo e a culpa, igualmente, não há que se falar em fato típico. Dessa forma, o dolo e a culpa constituem os denominados elementos subjetivos do tipo penal, sendo imprescindíveis para a existência do crime.

A inimputabilidade, prevista no art. 26 do Código Penal, diz respeito à inteira incapacidade de entender o “caráter ilícito do fato”. O art. 21 do mesmo diploma cuida do “erro” sobre o caráter ilícito do fato. Ambos tratam sobre o ser proibido, isto é, o caráter proibido da conduta. Dolo é saber e querer a realização do tipo objetivo de um delito, não exige a consciência da ilicitude, que é elemento da culpabilidade.

Apreende-se que a inimputabilidade do sujeito é pressuposto de pena, haja vista ser analisado na culpabilidade. Assim, se o agente é inimputável, ele é isento de pena (art. 26 do Código Penal), portanto a inimputabilidade é pressuposto da culpabilidade e não da tipicidade do fato. Embora o agente seja inimputável, a sua conduta continuará sendo típica e ilícita, apenas não lhe será aplicada pena, mas sim uma medida de segurança decorrente da ausência de culpabilidade.

Assim sendo, nota-se que dolo é a vontade de fazer; vontade própria; consciência; capacidade de decidir e se conduzir em decorrência da própria decisão. Dolo significa intenção, saber o que está fazendo e querer isso.

Há um grande questionamento acerca da existência do dolo na conduta praticada pelo doente mental, muitos defensores têm pugnado pelo reconhecimento da atipicidade da conduta por ausência de dolo, mas há a argumentação de que demonstradas pelo juiz a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há que se falar em atipicidade por ausência de dolo, decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato, pois essa incapacidade de entender o caráter ilícito do fato é pressuposto da culpabilidade e serve apenas para fins de aplicação de sanção penal.

O “louco”, geralmente, quer o que faz, o “xis” da questão está na capacidade de valoração de sua conduta, ele é incapaz de saber que seu ato é ilícito, ou seja, é carente de discernimento e de realização de um juízo crítico da realidade. O plano da inimputabilidade é normativo, o sujeito não tem a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, enquanto que o dolo está ligado ao campo psicológico da conduta, “eu sei o que estou fazendo e quero o que estou fazendo”, nota-se que esse “querer” não tem relação com o campo normativo da proibição.

O doente mental pode atuar sem dolo, mas para isso é preciso comprovar mediante perícia médica que ele não sabia o que estava fazendo ou não queria o que fez. Essa comprovação não é tarefa fácil, pois até mesmo a medicina tem dificuldade em comprovar a ausência de dolo no doente mental.

Assim, pode-se concluir que a ausência de culpabilidade não desconfigura o crime, tampouco afasta o dolo da conduta. O dolo apenas é afastado se, mediante processos de exames psicológicos, por exemplo, ficar provado que o agente agiu sem dolo.

Para uma melhor compreensão acerca da existência do dolo na conduta praticada por agente inimputável é preciso distinguir dolo de imputabilidade.

Dolo é a vontade, enquanto que imputabilidade diz respeito à capacidade de compreender essa vontade. Assim, um louco que pega uma faca e dilacera a vítima age com dolo, pois desfere golpes com consciência e vontade, o que lhe falta é discernimento sobre essa vontade. Ele sabe o que está fazendo, contudo não tem capacidade de apreciar a gravidade do que está fazendo, nem seu caráter criminoso. Da mesma forma, um drogado sabe que está portando cocaína para o uso, porém não tem controle sobre essa vontade; tem dolo, mas não tem imputabilidade.

Com isso, resta claro que o inimputável age com dolo. O fato de não lhe ser imputado uma pena, não significa dizer que ele não atua com dolo, mesmo sendo inimputável, sua conduta é carregada de vontade e consciência, o fato continua sendo típico e antijurídico, contudo, apenas por lhe faltar a culpabilidade (da qual faz parte a imputabilidade: capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento) é que o torna isento de pena. Isso independentemente de a inimputabilidade do agente advir de doença mental, desenvolvimento mental retardado ou incompleto, menoridade, ou ainda, se resultante de embriaguez fortuita ou acidental. A conduta praticada em qualquer dessas circunstâncias estará impregnada de dolo. E mais, se afastar o dolo/culpa da conduta, tem-se desconfigurado o crime/ato infracional, já que estará ausente um dos elementos do fato típico.

A inimputabilidade por doença mental não afasta o dolo. Essa foi a afirmação do julgado HC 175.774-MG do STJ, que entendeu que o crime cometido por doente mental não exclui a tipicidade do delito em face da ausência do dolo. Em verdade, o elemento subjetivo do dolo é analisado na conduta que integra o fato típico, sendo esse o entendimento majoritário dos doutrinadores. A imputabilidade do agente não é analisada em sede de conduta, mas quando da análise da culpabilidade. Com efeito, se o agente é inimputável ele comete um fato típico e ilícito, porém será isento de pena.

Segundo boa parte da doutrina, o doente mental tem consciência e vontade dentro de seu precário mundo valorativo.

Contudo, embora reste provado que, segundo a teoria finalista, existe dolo na conduta do agente inimputável, partindo da ideia de que o crime é composto de fato típico (conduta = dolo e culpa) e antijurídico, de outro modo, os defensores da corrente tripartida afirmam que excluir a culpabilidade da estrutura do crime e considerá-la apenas um pressuposto para a aplicação da pena é uma impropriedade, visto que os demais elementos da estrutura do crime (fato típico e antijurídico) também funcionam como pressupostos de aplicação da pena; e isso não extingue a qualidade destes de elementos complementares da estrutura do crime, tanto que se o fato não for típico ou não for antijurídico não se terá como aplicar a pena.

Portanto, para os adeptos da teoria tripartida, o inimputável não agiria com dolo, pois nem mesmo haveria crime, já que ausente um dos requisitos da composição do crime, qual seja a culpabilidade.

Criticando a teoria bipartida, ensina NUCCI (2013, p.117) que a supressão da culpabilidade do conceito de crime teria que se considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e antijurídico ou aquele, que sob coação irresistível, também praticou crime, o que sabidamente seria errado tecnicamente.

5 - O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 2º, traz como definição de criança o indivíduo de até 12 anos incompletos e adolescente a pessoa entre 12 e 18 anos de idade. Percebe-se, portanto, que ao menor, em especial ao jovem infrator, é dado um tratamento diferente do que está expresso em lei comum, ficando sujeito às medidas corretivas trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

O menor infrator é inimputável, isso de acordo com o art. 28 da Carta Magna, com o Código Penal, em seu art. 27 e com o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 104, sendo, portanto, isento de pena.

O Estatuto da Criança e do Adolescente institui uma distinção entre criança e adolescente no que diz respeito ao ato infracional praticado por eles. Segundo o Código Penal, ato infracional nada mais é que o conceito de delito, só que praticado pelo agente inimputável em razão da idade.

Contudo, às crianças que cometem atos típicos infracionais são impostas medidas distintas daquelas aplicadas aos adolescentes. As medidas aplicadas às crianças são sempre de caráter educativo (art. 101, ECA), enquanto que as medidas destinadas aos adolescentes são de caráter socioeducativo, (art. 112, ECA) no sentido de corrigir o delinquente e devolvê-lo à sociedade ressocializado.

A Lei expressamente determinou os parâmetros que devem ser observados para a escolha da medida aplicável, deixando claro que ao menor infrator será aplicada uma medida educativa (criança) ou socioeducativa (adolescente), sendo, portanto, isento de pena.

Ao menor infrator nunca será imposto o tratamento repressivo instituído no Código Penal. Diante disso, surge a seguinte indagação: O menor de idade comete crime?

O próprio Código Penal traz o conceito de ato infracional como sendo o mesmo conceito de delito, consistindo na figura típica do ato punível. Diante disso, apreende-se que se um jovem de 17 anos, na posse de um revólver, dispara diversos tiros contra um indivíduo, vindo este a óbito, tem-se que o menor cometeu um fato típico, antijurídico, segundo o Código Penal, ou seja, sua conduta se enquadra no conceito de crime (adotando-se a teoria bipartida).

Contudo por lhe faltar um dos elementos da culpabilidade, qual seja a imputabilidade, isto é, em razão da sua condição de ser menor de idade, a lei estabelece que será isento de pena, e isso, por lhe faltar a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento.

Já para os adeptos da teoria tripartida, o crime é composto de fato típico, antijurídico e culpável, sendo assim, afirmam com veemência certeza que o inimputável não comete fato definido como crime, pois não possuem discernimento, capacidade penal ativa nem aptidão psíquica para tanto, segundo a norma técnica.

6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como exposto no presente artigo, a legislação penal trouxe consigo, representado por várias teorias, a evolução do conceito de crime, a exemplo do conceito formal, material e analítico, representado por diversas teorias, dentre elas a teoria tripartida e a teoria bipartida.

O conceito analítico de crime decorreu não só das transformações sofridas pelo próprio Direito Penal, como também do surgimento de vários doutrinadores e estudiosos que com suas teses e defesas tentaram dirimir as divergências que cercaram tal conceito.

No entanto, essa discussão ainda paira sobre o Direito Penal, e esse estudo não tem a pretensão de por fim a tal conflito, apenas tem o condão de chegar a um entendimento, a partir do estudo das teorias difundidas ao longo do tempo.

Logo, após esse estudo, obteve-se o conhecimento de que a teoria adotada pela doutrina majoritária é a teoria finalista da ação (finalidade do agente); como também, ficou sabido que a concepção adotada pela maioria é a concepção bipartida (crime é igual a fato típico mais ilicitude) e que não se pode confundir com a teoria tripartida (fato típico, ilicitude e agente culpável).

Ensinam os renomados criminalistas que para que se possa atribuir um determinado resultado típico a certa pessoa é preciso que seja demonstrada a sua culpa em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito)

Isso porque, sob a ótica da teoria finalista, uma determinada ação ou omissão é considerada crime quando ela se revestir de dolo e culpa, aferidos quando do estudo da conduta do indivíduo, elemento que se insere dentro do fato típico. Em outras palavras, afastado o dolo ou a culpa do agente, deve ser penalmente desconsiderada a sua conduta e, portanto, o fato se torna um indiferente penal, fato atípico, uma vez que a responsabilidade penal há de ser, sempre, subjetiva, uma vez que não desconsidera a demonstração da culpa (elemento subjetivo – princípio da responsabilidade subjetiva).

Percebe-se que, adotando a teoria finalista, tanto para a corrente bipartida quanto para a tripartida o dolo e a culpa estão inseridos dentro da conduta, que por sua vez integra o fato típico. O que vai diferenciar é que para a teoria bipartida o inimputável pratica fato definido como crime, agindo com dolo, enquanto que para os tripartidos, se ausente a imputabilidade não há que se falar em crime, e se não existe crime, não há que se falar em dolo.

Então, foi a partir dessa ideia trazida pela teoria bipartida que se chegou ao entendimento de que existe dolo na conduta praticada pelo inimputável e que, se ausente a imputabilidade, será ele apenas isento de pena.

Além disso, levando em consideração o princípio da responsabilidade subjetiva, não seria possível aplicar sanção sem a presença dos elementos subjetivos (dolo e culpa). Portanto, se ao menor é aplicada uma medida socioeducativa, como forma de sanção, é porque sua conduta foi munida de dolo ou culpa e, por isso mesmo, na prática do ato infracional há a presença do dolo ou da culpa, sob pena de responsabilidade objetiva.

Segundo esse princípio, um fato só pode ser imputado pessoalmente a alguém, se, ao menos, o pratica culposamente.

A responsabilidade penal pertence ao autor do crime, é própria dele, subjetiva, na medida em que é responsável pelo fato praticado porque quis (dolo) ou porque tal fato originou-se devido à falta de um dever de cuidado (culpa).

Apesar de o inimputável sofrer uma medida de segurança (no caso do doente mental), ou uma medida socioeducativa (no caso do menor de 18 anos), os requisitos para a aplicação dessas medidas são, em princípio, os mesmos de aplicação de uma pena (fato típico, antijurídico).

Diante do exposto, considerando o princípio da responsabilidade subjetiva e, até mesmo segundo a teoria finalista, resta nítido que o inimputável, na prática de um fato típico, age com dolo, de sorte que não há que se falar em atipicidade por ausência de dolo, decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato, já que esta incapacidade apenas reflete na aplicação na pena.

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