Resumo: O tema em epígrafe visa examinar a legalidade das reduções dos valores repassados ao Fundo de Participação do Município – FPM, advindas de desonerações do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, incentivos esses, concedidos pelo Governo Federal, às indústrias de alguns segmentos, entre eles: automóveis, produtos da linha branca, móveis e etc. Tal redistribuição resta guarida na própria Constituição Federal de 1988 (CF, alínea “b” inciso II do art. 159), onde prevê que parte da arrecadação do Imposto de Renda - IR e Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, deverá ser transferidos aos Municípios integrantes do FPM. Diante da raiz constitucional, abrangeremos a interpretação da Constituição Federal, no que diz respeito as razões de existências dos Fundos de Participação e analisaremos a repercussão do tema nos Tribunais Federais e no Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Fundo de participação dos Municípios. Desoneração do imposto sobre produtos industrializados. Incentivos fiscais inconstitucionais.

1. INTRODUÇÃO

O constituinte de 1988 insculpiu no art. 3º da Constituição Federal, objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, com intuito de garantir do desenvolvimento nacional e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Para tanto, com espeque no equilíbrio entre os entes federados, a própria Carta Magana prevê nos artigos 157 a 159, formas de repartições de recursos, assegurando certa equivalência econômico-financeira.

Diante da raiz constitucional da repartição dos recursos entre os entes federados, o presente artigo tem como tema central o exame legal da redução nos repasses constitucionais ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM, provenientes dos incentivos fiscais concedidos pelo Governo Federal iniciados em 2011, destinadas a determinadas categorias, desonerando o Imposto sobre Produto Industrializado – IPI sobre inúmeros produtos, entre eles: automóveis, produtos da linha branca, móveis e etc.

A transferência de receitas ao Fundo de Participação dos Municípios está prevista na alínea “b” inciso II do art. 159 da Constituição Federal de 1988, onde parte da arrecadação do Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados são partilhados com os Municípios, ficando a cargo de lei complementar determinar seus critérios de distribuição.

Preliminarmente, seguiremos com a definição de tributo com base no Código Tributário Nacional com foco no Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, desde seu fato gerador, até as condições e os limites estabelecidos em legislação infraconstitucional de modificar suas alíquotas, a fim de atingirem finalidades de ações políticas econômicas de fomentação mercadológica no País. Tal análise torna-se crucial para entendermos o quanto é volátil tal tributo e porque tais incentivos refletem tanto nos recursos destinados ao Fundo de Participação dos Municípios.

Especificando todas as caraterísticas do IPI e suas formas voláteis de modificação de alíquotas, adentraremos na seara das transferências intergovernamentais, com enfoque ao Fundo de Participação dos Municípios – FPM, desde o surgimento constitucional, demonstrando a forma de cálculo de cada quota parte de cada ente federado pertencente ao referido grupo, através da análise do substrato normativo.

Por fim, traremos a baila alguns posicionamentos de Tribunais Regionais Federais, bem como do próprio Supremo Tribunal Federal, acerca da inconstitucionalidade da desoneração do FPM, com vistas aos incentivos fiscais concedidos pelo Governo Federal, com espeque na dupla titularidade do produto de arrecadação do IPI.

2. DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI

Preliminarmente, podemos definir Tributo como uma forma de captação de receitas derivadas do patrimônio dos indivíduos, recolhidos pelo Estado baseando-se no seu poder fiscal, este por sua vez, disciplinado por normas de direito público que formam o Direito Tributário.

O Código Tributário Nacional – CTN, define em seu artigo 3º o tributo como:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (BRASIL. Lei Complementar nº 5.172, de 25 de outubro de 1996, 1996)

Para HARADA (2010, pág. 304), “os tributos são prestações pecuniárias compulsórias, que o Estado exige de seus súditos em virtude do seu poder de império”.

Saindo de uma conceituação mais direta de Kiyoshi Harada, onde o tributo seria apenas uma obrigação do sujeito passivo para com o ativo, vejamos os ensinamentos Duarte (2015):

O tributo, como regra, é instituído para suprir os cofres do Erário com recursos para que o Estado possa arcar com os dispêndios da sua existência. Trata-se de tributos com função fiscal. De outra feita, é possível que razões de ordem econômica, de política fiscal, financeira, social, ambiental ou outra, justifique uma tributação de feições extrafiscais, como ocorre, por exemplo, com a progressividade das alíquotas do ITR para desestimular a propriedade rural improdutiva[...] (pág. 95)

Diante da conceituação de tributo, há de se rememorar que o mesmo classifica-se em cinco espécies tributárias, quais sejam: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições.

No tange ao Imposto, este, previsto no art. 145 da Constituição Federal de 1988, determina que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, ficando facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da Lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Em definição trazida pelo CTN, o imposto nada mais é que um tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

Segundo Carvalho (2004 apud SABBAG, 2014, pág. 408), “podemos definir imposto como tributo que tem por hipótese de incidência um fato alheio a qualquer atuação do poder Público”.

Dentre os diversos impostos existentes no Brasil, destaca-se o Imposto sobre Produto Industrializado – IPI, este, evolução do antigo Imposto de Consumo, criado pela Lei nº 25, de 03 de dezembro de 19891. A denominação do IPI surgiu a partir do Decreto lei nº 34, de novembro de 1966. Atualmente o IPI é regido pela Lei nº 4.502/64, que foi recepcionada pela Constituição de 1988, e sua legislação encontra-se consolidada no Decreto nº 7.212/2010.

Nos dizeres de Paulsen (2014), sobre o IPI:

[...] o imposto em questão pode ser instituído relativamente a negócio jurídico que tenha por objeto bem ou mercadoria submetidos por um dos contratantes a processo de industrialização. Pressupõe, portanto, a industrialização e a saída do produto do estabelecimento industrial. Assim, o IPI incide nas operações de que participa o industrial que industrializou o produto, mas não, e.g., na venda por comerciante ao consumidor [...] (pág. 320-321)

Imposto de competência da União (art. 153, IV, CF e art. 46 do CTN), tem como função primordial a extrafiscal, sendo um imposto seletivo em função a essencialidade do produto, não cumulativo, devendo-se compensar o que for devido em cada operação os valores pagos nas anteriores, não incidindo sobre produtos destinados ao exterior e terá reduzido seu impacto sobre aquisições de bens de capital pelo contribuinte do imposto na forma da legislação.

Segundo Machado (2010):

Parece, assim, incontestável a predominância, no IPI, da função fiscal, não obstante deva ser ele um importo seletivo, em função da essencialidade dos produtos. Aliás, também aqui se pode notar que o legislador não tem levado em conta o preceito constitucional. A diversificação das alíquotas do IPI está, na prática, muito longe de fazer dele um imposto seletivo em função da essencialidade do produto. (pág. 347).

Mister destacar que o IPI, além de sua função extrafiscal, tem papel de suma importância no orçamento da União, bem como, no orçamento dos Estados e Municípios, em razão dos repasses de parte de seu produto arrecadação para os mesmos.

Há três fatos geradores em potencial para o IPI, definidos no art. 46 do CTN, quais sejam: “I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51 (estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante), III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão”.

Sua base de cálculo esta prevista no art. 47 do CTN. Nos moldes daquele artigo, quando o fato gerador for o desembaraço aduaneiro, será acrescido ao valor normal acrescido do imposto sobre a importação, taxas exigidas pelo ingresso do produto no País e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador.

Quando se tratar de saída do produto dos estabelecimentos elencados no art. 51 do CTN, já mencionados em parágrafos anteriores, a base de cálculo será o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, ou, na falta deste valor, o preço corrente da mercadoria ou similar, no mercado atacadista da praça do remetente.

A Constituição Federal estabelece que o IPI será seletivo em função da essencialidade do produto (art. 153, §3º, inc. I, da CF). Em outras palavras, ele deve ter alíquotas diferentes em razão da essencialidade do produto sobre qual incide.

Como ressalta Duarte (2015):

A alíquota, submetida ao regime de reserva legal no direito brasileiro, integra a estrutura da regra padrão de incidência, ficando localizada no consequente da norma de incidência. Na seara do IPI, a alíquota tem especial relevância, vez que foi o instrumento eleito para a realização do principio constitucional da seletividade, muito embora pudesse ter sido escolhido outro (a variabilidade da base de cálculo, mantendo-se a alíquota fixa, por exemplo). (pág. 833)

Restou facultado ao Poder Executivo, atendendo as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas alguns impostos, entre eles o IPI (art. 153, §1º da CF). Sendo que a norma que regulamenta a prerrogativa do Poder Executivo em modificar as alíquotas desse imposto é o Decreto-Lei nº 1.199/1971.

O Decreto supramencionado, em seu art. 4º, como já mencionado anteriormente, outorga ao Poder Executivo a possibilidade de reduzir alíquotas a 0 (zero); majorar em até 30 (trinta) unidades ao percentual; e alterar a base de cálculo em relação a determinados produtos, desde que, tais ações atinjam uma finalidade política econômica governamental, mantendo-se a seletividade em função da essencialidade do produto, ou ainda, corrigir distorções.

Tecidas algumas palavras sobre o Imposto sobre produtos Industrializados - IPI, explanando sobre sua historicidade, seus fatos geradores, suas bases de cálculos, as formas de aplicação de suas alíquotas, e apresentada sua importância para os entes da Federação Brasileira, cumpre demonstrar os prejuízos causados pela função extrafiscal do tributo, no que diz respeito a modificação de suas alíquotas por meio de Decretos do Executivo.

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Resta preocupação nesta seara, vez quê, as modificações dessas alíquotas influenciam diretamente aos entes federados que recebem recursos dos Fundos de Participação, principalmente os Municípios. Ocorre que a União utiliza-se de métodos de incentivos fiscais, modificando a alíquota de tal modo que sua arrecadação diminua radicalmente, corroborando com prejuízo nos repasses aos Fundos de Participação.

3. PACTO FEDERATIVO NACIONAL

Podemos afirmar que o Brasil, auto proclamado na Constituição Federal de 1988 como República Federativa do Brasil, tem como característica marcante, a desigualdade entre os níveis de arrecadações e desenvolvimentos alcançados pelas regiões. Ciente de tal realidade, o constituinte de 1988 inseriu no art. 3º da Constituição Federal, objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, visando garantir “o desenvolvimento nacional”, “erradicar a pobreza” e “reduzir a desigualdades sociais e regionais”, inclusive, vinculou a redução das desigualdades regionais e sociais ao princípio da atividade econômica, como podemos observar no art. 170 da Constituição Federal.

Como se pode observar, a própria Constituição Federal, visa o equilíbrio entre os entes federados, a fim de se estabelecer uma fórmula equânime entre as diversas regiões do País. Assim, no momento em que a Constituição Federal consagrou a autonomia político-administrativa dos entes federativos (CF, art. 18, caput), qualquer modificação que objetive desequilibrar a relação harmoniosa entre eles, significa também afrontar ao próprio Estado Democrático de Direito.

Como sabido, a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Tal formatação foi de tal importância para o constituinte originário, que o mesmo a inseriu no rol das cláusulas pétreas (CF, art. 60, §4º, inciso I), ou seja, a mesma não é passível de modificação, mesmo que ocorra proposta de emenda constitucional (CF, art. 60).

Segundo Machado (2010):

[...] a Constituição de 1988 deu-se um passo significativo rumo ao federalismo, embora a dependência dos Estados e Municípios ainda seja bastante acentuada, posto que a distribuição das quotas destes nos fundos de participação continua a ser administrada pelo Governo central. (pág. 29)

O Pacto Federativo, ou melhor, o Federalismo Fiscal, restou definido na Constituição Federal (arts. 145 a 162), onde são determinadas as competências tributárias de cada ente da Federação, estas, vale ressaltar, instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver.

No que tange as repartições das receitas tributárias, prevista nos artigos 157 a 159 da Constituição de 1988, foram criadas para assegurar certa equivalência econômico-financeira entre os entes federados, objetivo principal do Pacto Federativo Nacional, a fim de atingir a alocação eficiente dos recursos nacionais, fomentando a participação dos entes federados.

4. DAS TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS PARA OS MUNICÍPIOS

As transferências intergovernamentais são transferências de receitas, às várias esferas de governo, estas, consideradas como uma questão basilar do pacto federativo brasileiro, baseados em argumentos econômicos de equidade e eficiência, promovendo por assim dizer uma justiça fiscal e social, com finalidade de alcançar um Sistema Tributário Ideal.

Com base nos ensinamentos de Mendes (2012):

Como se sabe, o modelo brasileiro caracteriza-se por processo de sístoles e diástoles do poder financeiro, ora concentrando receitas no ente central, ora diluindo-as entre entes regionais ou locais, com o cenário político vigente em cada momento histórico. (pág. 1.252)

Podemos dividir as transferências intergovernamentais em três tipos: a) constitucional, b) legal e c) conveniada. A primeira, trata-se daquelas previstas nos artigos 157, 158 e 159 da Constituição Federal de 1988, nela, está prevista a participação dos estados e municípios nas receitas tributadas pela União e a participação dos municípios nas receitas tributárias pelos Estados. A segunda é estabelecida em Lei, porém, não configura-se como partilha de receita. Por último, temos as conveniadas, transferências intergovernamentais instrumentalizadas mediante acordo inter partes, obedecendo critérios pré-estabelecidos.

Com base na premissa de alcançar um “Sistema Tributário Ideal”, corroborando com a tentativa de equilibrar a desigualdade entre os entes federados, a partilha de arrecadação dos impostos federais se dá através de fundos de participação, seguindo os ditames da Carta Magna conduzindo-se da seguinte forma:

Art. 159. A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano;

e) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano; (BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988, 1988).

Neste norte, frisa-se a brilhante acepção do doutrinador Duarte (2015), da função redistributiva do tributo esculpido na Constituição Federal, in verbis:

Em um país em que sua Constituição expressa como objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, a função distributiva ganha especial relevo. Com efeito, esta função relaciona-se com as políticas de distribuição de renda e por consequência com a busca pela realização daqueles objetivos fundamentais da República. (pág. 98)

Como meio de beneficiar os entes federados menos favorecidos com fontes de recursos próprios, foram instituídos os Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios, estes, de suma importância para suprir as necessidades cotidianas, em especial para os para os Municípios, uma vez que tal transferência integra a maior parte da receita orçamentária, como poderemos aduzir nas próximas linhas.

4.1. DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS – FPM

Como já asseverado, a distribuição de receitas via FPM é uma obrigação Constitucional (CF, art. 159, inciso I, alínea “b”), na qual a União partilha parte do produto de arrecadação do IR e IPI com os Municípios, cabendo à Lei Complementar determinar os critérios de distribuição do FPM, conforme prevista no inciso II do art. 161 da Constituição Federal, onde, na distribuição dos recursos dos fundos de participação, deverá objetivar a promoção do equilíbrio socioeconômico de Estados e Municípios.

O Fundo de Participação dos Municípios obedece aos critérios de distribuição determinados pela Lei n. 5.172/66, Código Tributário Nacional - CTN, que considera fatores representativos do inverso da renda per capita de cada entidade participante (CTN, art. 90), em outras palavras, o legislador utilizando-se das primícias de prover o equilíbrio socioeconômico, eleva os valores a serem repassados, proporcionalmente, a medida que renda per capita diminui, ou seja, ganha mais, quem menos tem.

O próprio texto Magno prevê que os percentuais individuais de cada Município integrante dos fundos de participação deverão ser calculados anualmente pelo Tribunal de Contas da União (CF, art. 161, Parágrafo Único), até o último dia útil de cada exercício, prevalecendo-se no exercício subsequente (CTN, art. 92).

No que concerne a forma de divisão, os municípios brasileiros são divididos em três grupos constituintes obedecendo aos critérios estabelecidos no art. 91 da Lei 5.172/1966, de que os recursos do fundo são distribuídos para os municípios das capitais 10% (dez por cento) e para os do interior 90% (noventa por cento). Contudo, mister destacar que, deste último percentual, são destinados 3,6% (três inteiros e seis meios) à Reserva do FPM, por força do art. 3º do Decreto-Lei n. 1.881/1981.

Já os municípios que constituem a reserva, antes representados apenas pelos municípios que se enquadravam no coeficiente individual de participação de 4,0 (população superior a 156.216 habitantes), hoje são representados pelos municípios já mencionados, incluindo os que tenham coeficiente 3,8 (população entre 142.633 e 156.216 habitantes).

A determinação dos coeficientes individuais de participação dos municípios no FPM é efetuada com base nas populações de cada município brasileiro – enviadas ao Tribunal de Contas da União, estes, subsidiados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE até o dia 31 de outubro de cada exercício – e na renda per capita de cada estado, que também é informada pelo IBGE.

Para fins de cálculo das quotas referentes aos fundos de participação, o IBGE publica no Diário Oficial da União, até o dia 31 de agosto de cada ano, a relação das populações por estados e municípios. Mediante a apresentação dos dados apresentados pelo IBGE, os interessados, terão um prazo de 20 dias da publicação, para apresentar reclamações devidamente fundamentadas à Fundação a fim de sanear as informações apresentadas.

Para quantificar o percentual que cada Município tem a receber da fatia do FPM, é constituída, como já mencionado anteriormente, por dois fatores: o fator renda e fator população, conforme tabelas demonstrativas abaixo.

Quadro 01: Inverso do índice relativo a renda per capita (%).

Quadro 02: Categoria do município, segundo seu número de habitantes.

Com base nas informações subsidiadas e aplicando aos fatores apresentados nos quadros acima, ambos insertos ao CTN, o Tribunal de Contas da União consegue determinar a quota parte de cada Ente Federativo beneficiado pelo Fundo de Participação.