Uma das frustrações corriqueiras do advogado é ter indeferido um pedido de liminar, provimento que se subsume de fundamentos oriundos de Medidas Cautelares, pedido de Antecipação de Tutela e outras medida preliminares que visam o não perecimento do direito material. Obviamente que a urgência é sempre a base do provimento liminar, mas nem sempre a emergência da medida é o objetivo da finalidade almejada.
Por tal motivo, vários juizes oferecem resistências, muitas das vezes infundadas, para a concessão imediata da liminar, o que pode trazer sérios prejuízos à parte requerente. Diante das premissas em comento, podemos verificar duas posições antagônicas no provimento liminar, quais sejam: o real e iminente prejuízo da parte autora e o temor regado de apatia dos nossos julgadores.
Urge analisar, nesse diapasão, as razões pelas quais os juízes relutam em conceder o provimento liminar em face do real perigo da demora da prestação jurisdicional. Alguns juristas defendem que a liminar virou uma espécie de industria, sobre a qual recai diariamente a mecânica de procedimentos sofismados e argumentos fundamentados por chicanas. Em outras palavras, esse seria o fundamento dos medos dos nossos magistrados em não concederem o provimento liminar.
Ora, mas há uma outra face da urgência do procedimento liminar, que não deve ficar adstrita às suposições e hesitações dos juízes. Fundada nos requisitos do fummus boni iuris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo da demora da prestação jurisdicional), o magistrado, prevendo a realidade dos requisitos supra, antecedem os efeitos da sentença, por intermédio de decisão interlocutória, uma vez que não houve julgamento meritório. Em tese, a comprovação desses requisitos bastaria para o deferimento da liminar. Mas, como toda tese tem sua antítese, não é assim que ocorre na prática.
Seguindo a praxe processualística, muitos advogados conseguem provar não só a presença da fumaça do bom direito, mas uma verdadeira chama do direito que alega, escudada também pelo perigo da demora da prestação jurisdicional, mas, mesmo assim, o magistrado refuga todas as provas carreadas aos autos. Será que esses requisitos não são mais suficientes para que o magistrado se convença da urgência da medida?
Para evidenciar essa questão, parafraseando o jesuíta espanhol Baltasar Gracián, em sua obra "A Arte da Prudência" (São Paulo, Martins Fontes, 1996), não basta a substância, requer-se também a circunstância! Em outras palavras, a substância dos requisitos para a concessão de uma liminar aparenta não ser mais suficiente, requerendo uma outra circunstância.
Em várias decisões interlocutórias e sentenças, em que liminares são requisitadas em face da urgência, observamos juízes se escondendo atrás de um viés minudente sem fundamento, ou seja, refutam a liminar requerida por intermédio de uma decisão que não analisa os requisitos e o mérito do pedido, mas tão somente exigências contradizem o princípio da economia e celeridade processual, bem como a urgência do pedido propriamente dito.
A asserção supracitada pode ser perfeitamente demonstrada pelo seguinte exemplo. Supomos que uma empresa impetre Mandado de Segurança para participar de uma licitação que ocorrerá no dia seguinte. Em face da urgência do pedido, optou-se pela interposição do writ no juízo plantonista, transpondo a fase de protocolo, autuação, distribuição e outros procedimentos que poderiam atrasar a análise e o julgamento do magistrado. Ao chegar em seu gabinete, o processo é despachado com os seguintes fundamentos:
"Em que pese a verossimilhança das alegações, não vislumbro o periculum in mora no caso vertente, conquanto a empresa tinha prazo razoável para interpor a presente medida por intermédio da autuação normal do processo, uma vez que tomou conhecimento do certame há um tempo considerável. Por essa razão, não é atribuição do juízo plantonista analisar o pedido, uma vez que não resta configurado o perigo de perecimento de direito. Publique-se, Registre-se e Distribua-se!"
A decisão chega a ter ares cômicos, mas não seria cômico se não fosse verdade, como de fato é. Essa decisão não permitiu que uma empresa participasse de uma licitação que tinha ótimas possibilidades de êxito. Vale observar que em nenhum momento o d. julgador chegou a abrir o processo para analisar os argumentos e fundamentos que cercaram o pedido. Aliás, o que é pior, o juiz proferiu a sua decisão em cima da sua suposição acerca da não existência do periculum in mora.
Não obstante a peculiaridade do caso e do juízo, cumpre observar outro julgado. Em uma Ação Declaratória com Pedido de Tutela Antecipada, o d. julgador considerou que o pólo passivo não estava correto, mandando o autor emendar a inicial. Tratava-se de uma ação contra o governo de um estado brasileiro, que respondia por intermédio de sua procuradoria. O advogado do autor vasculhou toda a legislação e pesquisou várias jurisprudências, fazendo, inclusive, consultas em tese a outros magistrados, chegando a conclusão que o pólo passivo estava correto.
No entanto, em respeito ao despacho do magistrado, o advogado reiterou o pólo passivo, por intermédio da procuradoria respectiva, enfatizou a legislação pertinente e colacionou jurisprudências, ratificando o perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora). O d. julgador sentenciou, indeferindo a inicial, nos seguintes termos:
"O Governo do Estado de (...) não possui personalidade jurídica, nem consta no rol do art. 12 do CPC. O Estado de ( ) é que se constitui em ente federativo com personalidade jurídica, no qual o Governo do Estado de (...) se constitui apenas em seu poder executivo. Não se pode atribuir ao órgão a personalidade jurídica própria do ente federativo.
Indefiro a inicial com base..."
O d. juiz não verificou que a atribuição para responder em juízo era da própria procuradoria aventada na inicial, mesmo compreendendo que a responsabilidade do fito em questão era do próprio executivo estadual. Com esse excesso de formalismo e sua minudência desarrazoada, violando o princípio da economia e celeridade processual, o d. juiz deixou de analisar a liminar perseguida e contribuiu para que a empresa em questão tivesse grande prejuízo. O processo foi interposto novamente, com o mesmo pólo passivo, mas para outro juízo, e a liminar foi deferida.
Em um outro caso, a autora interpôs uma ação cautelar para garantir que sua filha fosse matriculada na universidade que já cursava, mesmo estando inadimplente com a instituição de ensino nos últimos meses, em face de estar desempregada. O magistrado, no auge do seu altruísmo às avessas, concedeu liminar condicionando-a ao depósito do montante integral do valor em aberto, sendo esta uma forma de contra-cautela. Ou seja, uma liminar sem efeito, pois a genitora da requerente jamais conseguiria depositar o montante integral em juízo, pois estava desempregada.
Esses exemplos revelam que, na verdade, há um requisito intrínseco para a concessão do provimento liminar, além dos requisitos normais. Ficamos, pois, diante de um fenômeno jurídico enviesado, qual seja, começa-se a analisar os estados e disposições psíquicas do comportamento do magistrado. É a relação do espírito jurídico consciente em razão da realidade judicial vivenciada, ou seja, o advogado também é obrigado a esquadrinhar a disposição de espírito do magistrado.
Essa parece ser uma tese esquálida e sem fundamento, mas é justamente isso que o advogado encontra diariamente nos tribunais. Trata-se do empirismo jurídico quotidiano, formulado e fundamentado no sentimento imediato no momento da contingência do provimento liminar. Ou seja, a liminar terá o seu desiderato atrelado à disposição de espírito do magistrado naquele dado momento.
É cediço que o acesso à Justiça é o mais elementar dos direitos do cidadão, conquanto se vive em um efetivo Estado Democrático de Direito, pressuposto básico de todo aparato de leis. Isso deveria ser suficiente para que o provimento liminar fosse apreciado de maneira minuciosa e efetiva.
No entanto, há um outro requisito jurídico prático que poderia ser aventado para a obtenção do provimento liminar, qual seja, a invocação do periculum in mora inverso, sendo este um requisito tão importante quanto todos os outros requisitos e que poderia acautelar a disposição de espírito do magistrado.
Trata-se de um requisito que explicita que o deferimento da liminar não causará nenhum prejuízo para a parte requerida, ou seja, inexiste o perigo da demora da prestação jurisdicional para a parte requerida, caso a liminar fosse deferida. Nesse sentido, se a liminar fosse deferida, a parte requerida poderia interpor recurso para cassar essa liminar, sem que houvesse prejuízo para ambas as partes.
Assim, por exemplo, se uma empresa interpõe um Mandado de Segurança para que o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) conceda Certidão Negativa de Débito, em face de vários argumentos que só poderiam ser analisados no mérito do writ, o julgador, independentemente de sua disposição de espírito, poderia verificar o periculum in mora inverso, sem adentrar ao mérito da própria liminar perseguida.
Nesse caso, deferida a liminar, o INSS não teria o menor prejuízo porquanto poderia recorrer da decisão e, se eventualmente fosse reconhecido o seu direito, cobraria com juros e correção monetária o que fosse devido. Mas a empresa, dependente de CND para participar de licitações, jamais voltaria ao seu status quo ante, pois já haveria perdido o certame ou teria outros prejuízos incontornáveis.
Tal procedimento poderá ser expresso em letras garrafais e entendimentos inconfundíveis, sendo esta uma forma de perpassar às instabilidades de humores dos magistrados ante o fato concreto, o que se consubstancia no requisito último para obtenção de um provimento liminar para evitar o perecimento do direito.
Referência Bibliográfica
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