2. A terceirização de mão de obra
A terceirização de mão de obra é um fenômeno que apresenta aspectos jurídicos contraditórios, o que oportuniza seu uso indiscriminado. Consiste em um procedimento de gestão pelo qual uma empresa confia à outra tarefas que se desenvolvem em seu interior e são imprescindíveis para o desenvolvimento de sua vida vegetativa. Autores divergem acerca da natureza jurídica dessa forma de alocação de mão de obra. Martins, em sua obra “A Terceirização e o Direito do Trabalho” chega a contradizer-se em relação à possibilidade do uso da terceirização quanto à atividade-fim da empresa contratante. No dizer de Martins:
Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. (MARTINS, 2000. p. 23)
Em contrapartida, no mesmo capítulo da obra mencionada, após observar que, dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, poder-se-á observar a mescla de diversos tipos de contratos, influindo na forma como esta irá se delinear. O autor adverte que é admissível a atuação de empresa terceirizada de maneira subsidiária, bem como de modo específico na atividade-fim da empresa tomadora:
A terceirização poderia ser dividida em estágios:
Inicial, em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, como restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica, etc.;
Intermediário, quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças;
Avançado, quando são terceirizadas atividades diretamente ligadas à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos, etc. Esse último estágio seria a terceirização na atividade-fim da empresa. (MARTINS, 2000. p. 25)
Embora concordemos que o objetivo do autor seja elucidar todas as possíveis ocorrências da utilização de mão de obra terceirizada no quadro funcional de uma empresa, fica evidente que a utilização da força de trabalho na atividade-fim da mesma vai de encontro ao escopo do instituto da intermediação de mão de obra a título precário. Conforme abordado, tal forma de agregação de mão de obra tem por única finalidade suprir a necessidade da empresa tomadora em atividades secundárias de apoio, para que a mesma possa priorizar sua produção e aperfeiçoamento técnico, visando uma otimização nos meios de produção. Os principais indícios que demonstram a utilização irregular da terceirização são o uso da mão de obra na atividade-fim da empresa, bem como o aproveitamento da força de trabalho com ânimo regular e definitivo sem a adequada contraprestação no âmbito trabalhista, previdenciário e tributário, fatos que por si só, caracterizam o desvirtuamento do instituto.
Nascimento, jurista que militou por anos junto ao Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, trata o tema da terceirização de mão de obra sob o nome de “interposição de empresas”. Na obra Curso de Direito do Trabalho, em seu item 209, o autor descreve a terceirização como uma forma de subcontratação de empresas para o desenvolvimento de atividades não relacionadas com a atividade-fim da empresa. O autor dedica poucas linhas à análise da natureza jurídica do instituto, porém ressalta veementemente que seu desvirtuamento acarreta diretamente a declaração de vinculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços:
Todavia, o uso dessas formas contratuais com a finalidade de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista é condenado pelo direito do trabalho, na tutela do trabalhador, daí a proibição, entre a empresa tomadora de serviços e a fornecedora, da interposição desta última em determinadas circunstâncias que, uma vez verificadas, podem acarretar a declaração judicial do vínculo de emprego diretamente com aquela ou a responsabilidade solidária entre a contratante e a contratada pelos débitos trabalhistas do pessoal supostamente desta. (NASCIMENTO, 2006, p. 676)
O autor ainda esclarece acerca do conceito de subordinação e descreve como deve se desenvolver a interposição de mão de obra de forma lícita. Assevera Nascimento:
Subordinação é uma situação de fato na qual o poder de direção é exercitado sobre o trabalhador. O detentor desse poder é subordinante. O empregado é subordinado.
Logo, não há dúvida de que a empresa contratada deve ter atividade própria, pessoal e estabelecimento próprios, e exercer a sua atividade sem exclusividade para com a contratante. (NASCIMENTO, 2006, p. 677)
Podemos delinear, dessa forma, que a natureza jurídica da terceirização de mão de obra por meio de empresa interposta é um processo de repasse a outra empresa especializada de atividades não relacionadas com o objeto principal da empresa contratante. Trata-se de um processo de gestão empresarial consistente na transferência para terceiros de serviços secundários que seriam originariamente executados por empregados da própria empresa. Convém ressaltar que, contrariamente à organização denominada cooperativa de mão de obra, o sistema de terceirização não obteve ainda regulamentação especifica, exceto no tocante à lei 6.019/74, que regulamenta o contrato de trabalho temporário, única prática lícita de terceirização da atividade-fim, que será abordada no quinto tópico.
3. A fraude tributária e às contribuições sociais
O Direito do Trabalho tem por objetivo a tutela dos interesses da classe trabalhadora e, como tal, ocupa-se de todas as formas de como o trabalho é prestado. Inobstante o fato da corrente neoliberal apregoar que a excessiva proteção estatal ao trabalhador não o permite evoluir, obstando seu crescimento e o da economia de mercado de uma forma geral, entendemos que é de suma importância a participação efetiva da Justiça Laboral na manutenção da ordem das relações de trabalho.
Na situação atual, em que vislumbramos uma economia baseada na concorrência global, calcada na redução de custo de insumos, matéria prima e funcionários, A lei da oferta e da procura é manipulada a níveis inimagináveis, sujeitando o trabalhador de baixa renda e pouco preparo técnico a submeter-se a condições excessivamente onerosas. O Direito do Trabalho, através da interpretação da lei acerca das demandas trazidas a seu conhecimento, tem o papel de coibir tais abusos e frear os ímpetos economicistas, bem como impedir as fraudes em relação à organização do trabalho.
Em se tratando de fraude fiscal e sonegação, podemos elencar uma série de tributos e contribuições sociais elididos com a prática de terceirização mascarada pela via da formação de cooperativa de trabalho, dentre eles:
PIS: o Programa de Integração Social foi criado pela lei complementar 07 de 1970, sendo seus contribuintes as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive empresas prestadoras de serviços, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, excluídas as microempresas, bem como as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples. A alíquota do PIS é de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) ou 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) na modalidade não cumulativa - Lei 10.637/2002, sobre a receita bruta ou 1% (um por cento) sobre a folha de salários, nos casos de entidades sem fins lucrativos, tais como as cooperativas de mão de obra.
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COFINS: Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar 70 de 30 de dezembro de 1991. São contribuintes da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao regime do Simples. A base de cálculo da contribuição é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Muito embora, desde o ano de 2001, com a edição da Medida Provisória 2158-35/2001, que veio a revogar o artigo 6º da Lei Complementar 70/91, e as cooperativas de trabalhadores não mais serem isentas do recolhimento da contribuição para Financiamento da Seguridade Social, por longo tempo essa prerrogativa foi um forte atrativo para a prática irregular da intermediação de mão de obra.
Contribuição social: A contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL ou CSSL) foi instituída pela Lei nº 7.689/1988. A incidência da CSLL é a mesma para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive quanto à base de cálculo e as alíquotas previstas na Lei nº 8.981, de 1995, art. 57. Desta forma, além do IRPJ, a pessoa jurídica optante pelo Lucro Real Presumido ou Arbitrado deverá recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Presumido (CSLL), também pela forma escolhida. Conforme entendimento do Ministério da Fazenda, ficou decidido que o resultado positivo obtido pelas sociedades cooperativas nas operações realizadas com os seus associados não integra a base de cálculo da Contribuição Social.
IRRLL e IRPJ: Imposto de Renda sobre Lucro Real ou Lucro Líquido e Imposto de Renda Pessoa Jurídica. A legislação do Imposto de Renda é taxativa no sentido de que, nas cooperativas que operam com associados, praticando ato cooperativo, assim entendido o descrito pelo artigo 79 da Lei 5.764, as sobras por acaso existentes no encerramento do balanço não são tributadas, prevalecendo o entendimento que a cooperativa não é sociedade comercial, portanto não aufere lucro.
FGTS: O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), regulamentado pela Lei 5.107/1966, foi instituído inicialmente pela Lei 8.036/1990 e posteriormente recebeu complementações. Segundo a normatização, é obrigação do empregador depositar em conta bancária vinculada a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida no mês anterior a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT tais como comissões, gorjetas, gratificações, bem como a gratificação natalina. Esta contribuição não incide sobre o quadro dos associados à cooperativa, mas sim sobre seus empregados.
INSS: Contribuição para a seguridade social. Deve ser pago pelo empregador, na razão de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços. Nas cooperativas de mão de obra, com o advento da Lei Complementar 84/96, passou a incidir o percentual de 15% (quinze por cento) sobre a retirada de cada cooperante. Se os mesmos forem autônomos regularmente inscritos na Previdência Social a contribuição será de 20% (vinte por cento) sobre a remuneração de cada associado.
Face todo o exposto, a cooperativa de trabalhadores possui uma série de vantagens fiscais e previdenciárias que tornam-se um atrativo para fraudadores. A isenção de determinados tributos, aliada às faixas de contribuição social reduzidas têm sido responsáveis pelo aumento do número de cooperativas aparentes, ocasionando a sonegação de tributos e, principalmente o descumprimento das obrigações previdenciárias por parte dos tomadores de serviço, fato que, a longo prazo, será sentido pelos trabalhadores e suas famílias.
4. Direitos trabalhistas afetados pela fraude
Em que pese o fato de os direitos trabalhistas e previdenciários serem direitos sociais, matéria de ordem pública, os empregadores têm optado pela contratação de mão de obra por meio de empresas de terceirização irregulares, leia-se “aliciadoras de mão de obra”, dissimuladas sob a forma de cooperativas de trabalhadores com o intuito de burlar a fiscalização trabalhista exercida pelo Ministério do Trabalho, concomitantemente com o Ministério Público do Trabalho.
Com essa prática ilícita são sonegados diversos direitos trabalhistas, tributos e contribuições previdenciárias, reduzindo sobremaneira os custos na contratação de mão de obra. Os empregados se relacionam com o tomador de serviços como se fossem trabalhadores autônomos, ficando totalmente desassistidos tanto pela empresa contratante quanto pela falsa cooperativa, que de fato opera auferindo lucro sobre o trabalho que intermedeia. Em regra, quando houver contratação irregular de trabalhadores por meio de cooperativa de mão de obra simulada, os seguintes direitos trabalhistas serão negligenciados:
Reconhecimento de vínculo trabalhista, que dentre outros direitos o qualifica a pleitear diversas pretensões na órbita civil e penal;
Assinatura da Carteira de Trabalho, formalidade que enseja contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria;
Recolhimento do FGTS referente ao período trabalhado;
Multa de 40% (quarenta por cento) sobre o total devido ao FGTS, quando houver dispensa sem justa causa;
Multa por atraso do pagamento de indenização legal prevista no artigo 477, parágrafos 6º e 8º da CLT;
Adicionais natalinos do período do trabalho sem contrato, conforme prevê a Constituição Federal;
Férias integrais e proporcionais do período, bem como seus adicionais;
Demais benefícios obrigatórios de acordo com a categoria do trabalhador, previstos pela CLT, ou em acordos e convenções coletivas e outros benefícios que a empresa conceda a seus empregados regulares (assistência médica, refeição, etc.).
Isto posto, verifica-se que a intermediação ilícita de mão de obra por meio de cooperativas de trabalho falsas ocasionam a supressão dos diversos direitos sociais supracitados. O principal desses direitos é o não reconhecimento do vínculo empregatício, fato-gerador de todos os demais direitos. A nefasta conseqüência disso é a sonegação de contribuições e a perda do direito da assistência social estatal por parte do trabalhador.
5. Trabalho Temporário – a terceirização lícita da atividade-fim
Ocorrem casos em que os trabalhadores contratados por intermédio da cooperativa simulada por vezes exercem funções relacionadas à atividade-fim da empresa tomadora, e como deve necessariamente haver um rodízio desses empregados em virtude do artigo 10 da Lei 6.019/74, configura-se dessa forma, verdadeiro contrato de trabalho temporário de fato, fazendo jus a uma plêiade de direitos trabalhistas elencados no artigo 12 do aludido diploma legal:
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.
§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.
Impende destacar que os tomadores de mão de obra irregular subvertem a terceirização através da contratação de mão de obra temporária, regulada pela lei 6.019/74. Tais processos são totalmente distintos. Como já descrito, o referido diploma legal permite a criação de empresas locadoras de mão de obra para fins específicos, como picos de produção e por período predeterminado, limitado a noventa dias. Tendo em vista que o contrato de trabalho temporário é a única forma de terceirização que admite a utilização da mão de obra interposta na atividade-fim da empresa tomadora, observa-se que muitos empresários utilizam-se de cooperativas de trabalho para realizar contratações irregulares, desconfigurando tal instituto. Ao empregar mão de obra por meio de cooperativa de trabalhadores na atividade-fim da empresa, realiza-se um contrato híbrido, onde se reúnem características de institutos totalmente diversos. A terceirização se dá sob o nome de cooperativa, mas desenvolve-se como contrato de trabalho temporário por prazo indeterminado.
Saraiva, na obra Direito do Trabalho – Versão Universitária, descreve os direitos do trabalhador temporário, elencando o rol de contribuições sonegadas através do desvirtuamento do sistema cooperativista. De acordo com Saraiva:
O trabalhador temporário, nos termos do art. 12 da Lei 6.019/1974, faz jus aos seguintes direitos: remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora de serviços, jornada de oito horas diárias e 44 horas semanais, remuneração das horas suplementares com um adicional de no mínimo 50%, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, repouso semanal remunerado, adicional por trabalho noturno de 20%, indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato correspondente a 1/12 avos do pagamento recebido, seguro contra acidente de trabalho, proteção previdenciária;
Entendemos que o trabalhador temporário, após a promulgação da CF/1988, a qual assegurou o pagamento do 13º salário a todos os trabalhadores urbanos e rurais, possui o direito ao recebimento da gratificação natalina, visto também ser um trabalhador urbano amparado pelo contexto constitucional;
Será anotada na CTPS do trabalhador temporário essa condição. SARAIVA (2009, p. 137)
Dessa forma, através da fraude, ocorre a precarização dos direitos trabalhistas, bem como a intermediação ilícita de mão de obra, artifício que, ao invés de promover o acesso dos trabalhadores ao mercado de trabalho, tem o único objetivo de elidir a cobrança de direitos previdenciários e trabalhistas, conforme verifica-se amplamente nos julgados da justiça laboral. De acordo com a bibliografia pesquisada, o complexo normativo trabalhista pátrio não contemplou diploma específico para o instituto da terceirização de mão de obra, fato que oportuniza seu desvirtuamento. Existem esparsas leis que prevêem casos pontuais de intermediação lícita de força laboral, tais como a leis 7.102/83, que dispõe sobre o serviço de transporte de valores, vigilância patrimonial e pessoal ou ainda a lei 7.290/84 que regulamenta o transporte rodoviário autônomo, porém nenhuma prevê expressamente o fornecimento de mão de obra, mas sim prestação autônoma de serviços.
Corroborando o entendimento de que a prática de intermediação de mão de obra mais aproximada à terceirização seria o contrato de trabalho temporário, assevera Carelli:
Verificamos, portanto, que há somente uma lei que permite a intermediação de mão de obra, que é aquela do trabalho temporário. Todas as outras nupercitadas preveem a possibilidade de prestação de serviços autônomos por empresas especializadas, com ressalvas quanto à prestadora de serviços, para garantia contra a fraude. (CARELLI, 2003, p. 121)
Fica evidente que a utilização indevida do instituto da cooperativa de trabalho visando a sonegação aos diversos créditos previdenciários, tributários e trabalhistas torna a prática altamente rentável, tendo em vista que os “cooperados”, são, na realidade, trabalhadores autônomos ou temporários que prestam serviços à empresa sem qualquer vínculo laboral, atuando em caráter precário e sem a devida contraprestação do empregador junto ao sistema de seguridade social.
