Classicamente, o orçamento público sempre foi visto como mero instrumento contábil de planejamento e execução das finanças públicas, em que se dispunham tanto a previsão de receitas quanto a autorização de despesas a serem realizadas pelo Estado, mas, sempre, de certa forma, alheio aos interesses coletivos. Basicamente, nesse contexto, o orçamento público tinha por finalidade a “simplista” tarefa de manter o equilíbrio financeiro e evitar a expansão de gastos ao máximo.
Entretanto, com a chegada do Estado Social e em vista da máxima efetivação dos direitos sociais, o conceito de orçamento público abandona esse teor de neutralidade e se assume como efetivo instrumento de administração pública, ao guiar o Estado na execução de suas políticas públicas, nas suas várias etapas, isto é, programação, execução e controle.
De se notar que tal transformação surge no exato momento em que as metas, os objetivos e os programas – agora, constantes no texto constitucional – passam a ter sua implementação condicionada à adoção, pelo Estado, de políticas públicas que os concretizem. Afinal, é a partir do Estado Social que se passa a exigir do Poder Público, por intermédio de políticas públicas e do orçamento, a sua intervenção positiva na ordem econômica e, principalmente, social.
E nesse sentido, Régis Fernandes de Oliveira entende por políticas públicas “as providências para que os direitos se realizem, para que as satisfações sejam atendidas, para que as determinações constitucionais e legais saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados.”.
Como então se vê, hodiernamente, a relação entre políticas públicas e orçamento público é intrínseca, tal como, mais uma vez, muito bem preleciona Régis Fernandes, in verbis:
A decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política. O administrador elabora um plano de ação, descreve-o no orçamento, aponta os meios disponíveis para seu atendimento e efetua o gasto. A decisão política já vem inserta no documento solene de previsão de despesas.
No Estado Social e Democrático de Direito, o orçamento instrumentaliza as políticas públicas e define o grau de concretização dos valores fundamentais constantes do texto constitucional, na medida que se exige daquele a viabilidade de concretização dos direitos fundamentais.
Diante desse contexto político, notável, então, mostra-se o grau de importância auferido ao orçamento público, enquanto instrumento de governo, tanto para o desenvolvimento econômico quanto para o desenvolvimento social.
Desse modo, como bem salienta Ricardo Lobo Torres:
O relacionamento entre políticas públicas e orçamento é dialético: o orçamento prevê e autoriza as despesas para a implementação das políticas públicas; mas estas ficam limitadas pelas possibilidades financeiras e por valores e princípios, como o do equilíbrio orçamentário (...).
Há de se concordar, portanto, que a previsão orçamentária torna-se imprescindível para o grau de realização das políticas públicas e dos valores constitucionalmente previstos, de modo que se mostraria imprudente a defesa pela efetivação e concretização absolutas dos direitos prestacionais, sem levar em consideração tal condicionante.
Aliás, nesse ponto, o art. 167, incisos I e II da Constituição Federal é expresso no sentido de proibir o início de qualquer programa não incluído na lei orçamentária, bem como a realização de despesas ou a assunção de obrigações que excedam os créditos orçamentários.
Assim, como explica Fernando Facury Scaff, existem limites constitucionais tanto no âmbito da receita quanto no âmbito da despesa, de modo que é vedado ao administrador realizar qualquer despesa sem previsão orçamentária. Como bem menciona, inclusive, Régis Fernandes de Oliveira: “o que era uma atividade discricionária, que ensejava opções ao político na escolha e destinação das verbas, passa a ser vinculada”.
Consequentemente, nota-se que as realizações dos direitos fundamentais ficam condicionadas à disponibilidade de verbas pelo Estado, isto é, significa dizer que só poderão ser efetivados quando o orçamento público permitir gastos nesse sentido.
São por tais razões que o orçamento público comporta-se como verdadeiro limite fático e jurídico à absoluta efetivação dos direitos fundamentais sociais, reportando-nos às já conhecidas dimensões fática e jurídica da reserva do possível.
Eis então que se insere a análise do mérito administrativo, já que, conforme se demonstrará, esse, quando se trata da justiciabilidade dos direitos fundamentais, pode ser visto como mais uma forma de restrição à plena efetividade daqueles. Explica-se.
Quando na análise acerca da definição das políticas públicas e das escolhas de investimentos de recursos, a doutrina mais clássica mostra-se tendente à defesa da não intervenção do Poder Judiciário, por tratar-se, em alguns aspectos, de atividade discricionária do administrador público.
Ademais, alega-se que o próprio princípio constitucional da separação dos Poderes impediria o Poder Judiciário de adentrar e apreciar as questões relativas ao chamado “mérito administrativo”, pois tal intervenção implicaria em uma ingerência indevida do Judiciário nos demais Poderes.
Fato que, em razão das inegáveis limitações dos cofres públicos, cabe ao Poder Legislativo a aprovação de metas orçamentárias e ao Poder Executivo, a administração e implementação de tais metas. Os artigos 165 a 169 da Constituição, inclusive, são claros ao estabelecer um sistema constitucionalmente estruturado de orçamento/planejamento/programa, com a competência conferida ao Legislativo e Executivo, daí, então, se retiraria a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar em tais assuntos, sob pena de violação à Constituição Federal.
Por conviver com o confronto e a individualização de interesses variados e concorrentes, a definição das políticas públicas, bem como a previsão e execução orçamentária, materializam, por meio da avaliação da conveniência e da oportunidade, escolhas a serem tomadas pelo administrador público. Afinal, trata-se de alocação de recursos escassos ante as diversas necessidades e anseios públicos, o que culminaria, mais uma vez, no argumento da discricionariedade administrativa e consequentemente, no limite de atuação do Judiciário.
Neste sentido já se posicionou, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO. CONSTRUÇÃO DE ABRIGO. DISCRICIONARIEDADE. ADMINISTRADOR PÚBLICO. A competência para decidir sobre a alocação dos recursos públicos cabe exclusivamente ao Poder Legislativo, sem possibilidade de ingerência do Judiciário, por respeito aos princípios constitucionais da democracia e da separação dos poderes. Não será lícito que o magistrado - a quem é conferido um papel de co-participação no processo de criação do Direito -, mediante indevida ingerência na atividade política do Administrador Público, determinar a construção de um abrigo para crianças e adolescentes, desviando indiretamente os recursos que seriam implantados em hospitais, transporte público, ou outras áreas, sob pena de substituir a vontade do eleitor que elegeu as políticas públicas apresentadas pelos candidatos. Recurso conhecido, mas não provido.
(AI 1.384.728/MG, Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima, julgamento em 33/6/2011, grifo nosso).
Destaca-se, igualmente, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
Recurso extraordinário: efeito suspensivo. Município do Rio de Janeiro. Ministério Público. Ação civil pública. Gratuidade de atendimento em creches. Determinação judicial de construção de creches pelo Município. Despesas públicas: necessidade de autorização orçamentária: CF, art. 167. Fumus boni juris e periculum in mora ocorrentes. Concessão de efeito suspensivo ao RE diante da possibilidade de ocorrência de graves prejuízos aos cofres públicos municipais. Decisão concessiva do efeito suspensivo referendada pela Turma.
(Pet 2.836-QO, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma do STF, julgamento em 11/2/2003, grifo nosso).
Há de se destacar que, muito dessa resistência justifica-se pela preocupação com os impactos dos efeitos econômicos das decisões proferidas, já que nem sempre são relevados, de modo que a questão econômica acaba sendo desconsiderada.
Ora, é já de conhecimento que, em face da situação fática de escassez, a satisfação de um direito pleiteado pela via judicial poderá, por consequência, esgotar a capacidade orçamentária do ente demandado, de modo a inviabilizar a prestação de outros direitos fundamentais, ou até mesmo aquele direito, só que em demanda diversa.
Nesse passo, Gustavo Amaral entende pela necessidade da adoção de um critério de escolha, já que não é possível atender todos os pleitos, em razão da finitude de meios e recursos, de forma que a adoção de “escolhas trágicas” terá como consequência o emprego de recursos em um determinado setor, deixando de atender a outro.
Apesar da linha de pensamento exposta, seria de grande descuido se não atentássemos para a existência de pensamento diverso, no qual entende-se pela ingerência do Judiciário como fator de correção, na medida em que, referida atuação acaba, por muitas vezes, substituindo-se à implementação inexistente ou até mesmo deficiente de políticas públicas. Assim, o dogma da separação de poderes mostrar-se-ia ingênuo e irrazoável.
Desse modo, seria de igual descuido se não atentássemos que, inclusive em sede jurisprudencial, o entendimento está longe de ser uníssono, posto que o mesmo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento, entendeu pela possibilidade de atividade intervencionista do Poder Judiciário, na apreciação das escolhas administrativas, pautadas na oportunidade e conveniência, como se vê:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIOÁRIO: NOVA VISÃO 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.
(STJ, REsp 493811 / SP, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 15.03.04).
Inclusive, entendimento esse compartilhado pela Suprema Corte, quando em julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 410715, ementando nos seguintes termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art.208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.
Portanto, como pode se verificar, a jurisprudência ainda não aponta para um caminho claro e cristalino sobre a possibilidade ou não da intervenção do Judiciário nas escolhas das prioridades orçamentárias, o que, sem dúvida, dificulta bastante não só na formação de uma opinião concreta acerca desse ideal pela busca da máxima efetividade dos direitos em debate, mas também da sua própria tutela, muito embora, há de se concordar que o último entendimento apresentado é aquele que mais se aproxima da realização da Constituição naquilo que ela tem de mais essencial – os direitos fundamentais.
