AÇÃO PENAL
A doutrina é pacífica em acordar que a conceituação apresentada pelo Direito Processual Civil para ação encontra igual guarida no Direito Processo Penal. [1] De fato, a ação, seja ela civil ou penal, é tida como o direito de invocar a prestação jurisdicional. Particularmente considerando a ação penal, trata-se do exercício do direito subjetivo que o Estado-Administração tem de exigir do Estado-Juiz o julgamento de sua pretensão punitiva - ius puniendi, decorrente do direito de punir monopolizado pelo Estado a partir da proibição de autotutela aos particulares.
Percebe-se, portanto, que a ação corresponde ao direito à jurisdição que, segundo o direito objetivo a ser aplicado pelo juiz, poderá ser civil – se invocada a aplicação de normas não-penais – ou penal – quando necessária a aplicação de leis penais objetivas. Importante notar, entretanto, que enquanto no primeiro caso o particular tem a faculdade de agir (facultas agendi), no segundo, o Estado tem o dever de exercer o direito à ação penal, uma vez que lhe cabe a satisfação dos interesses da coletividade, dentre os quais o de reprimir infrações penais e, com isso, manter o equilíbrio social profundamente afetado pelo crime.Tal diferença, contudo, vincula-se à natureza do interesse tutelado pela norma, o que não afeta o próprio conceito de ação. [2]
Antônio Scarance Fernandes revela que tanto o Código Penal quanto o Código de Processo Penal trazem expressas referências à ação penal, o que poderia causar uma certa discussão acerca de sua natureza como instituto de direito material ou de direito processual. Esclarece o autor que a ação forma com a jurisdição, a defesa e o processo, o que chamou de quadro dos institutos do Direito Processual, concluindo pela natureza processual da mesma, haja vista que é por meio da ação que se busca a atuação do direito substancial em juízo, não restando alterada sua natureza o fato de ter sido também tratada no Código Penal. [3]
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
As condições para o exercício legítimo do provimento jurisdicional, no âmbito da justiça criminal, são, em princípio, as mesmas do direito de ação civil, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam. Estas são consideradas condições genéricas, ou, simplesmente, condições da ação. Existem, contudo, alguns requisitos específicos do Processo Penal que a doutrina denomina condições específicas de procedibilidade, como, por exemplo, a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça na ação penal pública condicionada. [4]
A possibilidade jurídica do pedido é condição na qual se exige que o direito material reclamado no pedido de prestação jurisdicional penal seja admitido e previsto no ordenamento jurídico positivo como abstratamente possível de ser concedido. Ao contrário do Processo Civil, onde esta condição se verifica em termos negativos, no Processo Penal somente é viável o provimento jurisdicional condenatório expressamente permitido. [5] Nessa seara, a ausência de tipicidade é um exemplo comum de impossibilidade jurídica do pedido.
O interesse de agir refere-se ao próprio direito de ação, ou seja, de pedir o provimento jurisdicional. Há de se observar que este interesse é processual e não deve ser confundido com o interesse material relacionado a um bem jurídico diverso daquele que se procura obter com o direito processual de agir. [6] Cintra, Grinover e Dinamarco ensinam que o aparato judiciário não deve ser provocado sem que se vislumbre a possibilidade de algum resultado útil em relação a prestação jurisdicional, sendo necessário, por conseguinte, que a prestação jurisdicional solicitada seja necessária – impossibilidade de se obter legalmente a satisfação da pretensão resistida sem a intercessão do Estado – e adequada – aptidão do provimento jurisdicional para corrigir o mal do qual o autor se queixa. [7] Advogando a tese dos requisitos da necessidade, adequabilidade e utilidade no interesse de agir, Grinover, Scarance e Magalhães Gomes Filho afirmam que a satisfação dos mesmos é uma imposição do princípio da economia processual, "significando, na prática, que o Estado se nega a desempenhar a atividade jurisidicional quando o processo, no caso concreto, não é necessário e quando o provimento pedido não é adequado para atingir o escopo de atuação da vontade da lei". [8] Exemplo clássico da falta de interesse de agir no processo penal é a ausência de justa causa à ação, situação em que não está presente o fumus boni iuris relativo ao direito alegado.
Em se tratando de ação penal, apenas o Estado-Administração pode ser considerado como sujeito ativo do interesse do litígio, sendo certo que, como único titular do ius puniendi, apenas ele tem legitimidade ad causam para recorrer à jurisdição criminal e exigir a prestação jurisdicional em decorrência de uma infração penal cometida. [9] Em situações bastante específicas, entretanto, a lei expressamente autoriza a substituição processual, também denominada legitimação extraordinária (artigo 100, caput, Código Penal), que ocorre, por exemplo, quando o ofendido, em nome próprio, na defesa de interesse alheio – do Estado -, propõe a ação penal. É o caso das ações de iniciativa privada, subdivididas em ações de iniciativa exclusivamente privada e ações subsidiárias da pública. [10] No que concerne à legitimação passiva, esta, no processo penal, resulta da participação do indivíduo num fato previsto como infração penalmente relevante, sendo mister a existência de um mínimo de indícios contra o autor do delito.
As chamadas condições específicas de procedibilidade são aquelas de caráter processual que se voltam à admissibilidade da persecução penal, condicionando o exercício da ação penal. Exemplos destas condições específicas podem ser encontrados no Código Penal, por exemplo, nos artigos 7°, §2°, "a" (entrada do agente no território nacional no caso de crime praticado no exterior); 145, parágrafo único (requisição do Ministro da Justiça nos crimes contra a honra praticados em desfavor do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro); 130, §2°, 147, parágrafo único, 151, §4° e outros (representação do ofendido). Mirabete ensina que as condições específicas de procedibilidade podem atuar sobre o mérito, sobre a ação ou sobre o processo, dependendo do momento de seu reconhecimento pelo juiz e dos efeitos que a lei lhes der. [11]
Faltando qualquer uma das condições da ação ou de procedibilidade o juiz, no exercício da função jurisdicional, deixará de apreciar o mérito, declarando o autor carecedor da ação.
A DEFESA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
Assim como os indíviduos não podem fazer justiça com as próprias mãos, também o Estado, detentor exclusivo do ius puniendi, não pode exercer seu poder repressivo de forma arbitrária, sendo-lhe autorizado a punir apenas quando assim for determinado pelo órgão jurisdicional competente. Essa autolimitação de não poder o Estado-Administração executar diretamente sua pretensão punitiva, devendo submeter-se à prestação jurisdicional do Estado-Juiz, tem como conseqüência a própria ação, sendo certo que tal pretensão somente poderá ser atendida mediante "sentença judicial precedida de regular instrução e com observância do devido processo legal e participação do acusado em contraditório". [12]
Notadamente, o direito de ação estabelece uma relação recíproca com o direito de acesso à justiça, constitucionalmente assegurado pelo artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Magna promulgada em 1988, que estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".
O processo, portanto, há de ser considerado visando a proporcionar às partes o pleno acesso à justiça, ou, como escrevem Cintra, Grinover e Dinamarco, acesso à ordem jurídica justa. [13]Faz-se necessário ter em mente que o acesso à justiça não se perfaz com a mera possibilidade de ingresso em juízo, mas com o crescente aumento da admissão de pessoas e causas no processo, sendo-lhes garantida a observância das regras estabelecidas para o devido processo legal, com participação intensa na formação do convencimento do juiz por meio do efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.
Nesse diapasão, barreiras econômicas que poderiam impedir ou desmotivar pessoas a buscarem a tutela jurisdicional ou mesmo exercerem, quando em juízo, sua ampla defesa, vêm sendo paulativamente combatidas por normas constitucionais e infraconstitucionais que oferecem soluções valiosas no intuito de que haja a efetividade do processo, dirimindo conflitos e buscando a justiça. Sob este prisma, o artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal preceitua a assistência jurídica integral e gratuita, processual e pré-processual, aos que comprovarem insuficiência de recursos, obrigando o Estado a disponibilizar defensores públicos, dotados de muitas das garantias reconhecidas ao Ministério Público (artigo 134, CF/88). Esclarecem Cintra, Grinover e Dinamarco que "além de caracterizar a garantia de acesso à justiça, a organização das defensorias públicas atende ao imperativo da paridade de armas entre os litigantes, correspondendo ao princípio da igualdade, em sua dimensão dinâmica". [14]
Os juizados especiais (Leis n° 9.099/95 e n° 10.259/01), a legitimação do Ministério Público e de associações, entidades sindicais, partidos políticos, sindicatos, para a defesa de interesses difusos e coletivos (Lei n° 7.347/85 e artigos 5°, XXI e LXX; 8°, III; 129, III e §1°; 232, todos da CF/88) e a ampliação da titularidade para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, CF/88) são exemplos da preocupação do legislador com o efetivo acesso à justiça e com o pleno exercício da defesa de interesses juridicamente tutelados.
Pelo exposto, verfica-se que os direitos de ação e defesa elevam-se ao patamar constitucional, consubstanciando-se em verdadeiras garantias constitucionais, imprescindíveis ao correto exercício da jurisdição e à tutela das partes em relação às suas faculdades e poderes processuais. Dessa forma, assegura nossa Lei Maior, em especial no artigo 5°, incisos XXXV, LIV e LV, a garantia ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Como garantia que é do acusado e do processo, a defesa passa a ser uma condição de regularidade do procedimento, legitimando a própria jurisdição. [15]
A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO
O princípio da ampla defesa, como vimos, está expressamente previsto no artigo 5°, inciso LV, da Carta Magna de 1988. Vicente Grego Filho afirma que a ampla defesa é constituída a partir dos seguintes fundamentos: "a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (art. 133 [CF/88]); e e) poder recorrer da decisão desfavorável". [16] Com bastante razão e proficiência, afirma o ilustre doutrinador que a ampla defesa é o cerne ao redor do qual se desenvolve o processo penal.
O contraditório, assegurado em sede constitucional no mesmo dispositivo normativo que garante a plenitude de defesa, é tido como um instrumento técnico por meio do qual se torna possível efetivar a ampla defesa no processo penal. Não ocorre, entretanto, primazia entre a defesa e o contraditório, visto que ambos são manifestações da garantia genérica do devido processo legal. [17]
O princípio do contraditório compreende, em suma, o direito de acusação e defesa participarem no convencimento do juiz, a partir da sustentação de suas razões e da produção de provas, bem como da ciência que ambos devem ter dos atos processuais realizados pelo juiz e pela parte contrária.
A fim de garantir o equilíbrio de forças entre acusação e defesa, é fundamental que o contraditório seja pleno e efetivo, assegurando às partes – Ministério Público e acusado - um tratamento igualitário, garantindo-se a paridade de armas no processo penal. Daí decorre o princípio da igualdade das partes, segundo o qual exige-se o mesmo tratamento aos que se encontrem na mesma posição jurídica no processo.
Ressalte-se, entretanto, que a acusação é exercida por uma instituição oficial forte, bem preparada, com todo um aparelhamento estatal de apoio, tendo o acusado, via de regra, somente o auxílio de seu advogado. Ademais, no processo penal, a própria garantia individual da liberdade de ir e vir do indivíduo encontra-se ameaçada. Por assim ser, entendem Scarance [18] e Tourinho Filho [19] que no conflito entre o ius puniendi estatal e ius libertatis do réu, este deve ser favorecido, não havendo, no particular, ofensa ao princípio constitucional da isonomia. Aliás, o tratamento diferenciado no processo penal em favor da defesa encontra respaldo nos consagrados princípios do in dubio pro reo e favor rei.
Sobre o tema, merecem transcrição as palavras do renomado Scarance que esclarece, in verbis: "Mas quando se afirma que as duas partes devem ter tratamento paritário, isso não exclui a possibilidade de, em determinadas situações, dar-se a uma delas tratamento especial para compensar eventuais desigualdades, suprindo-se o desnível da parte inferiorizada a fim de, justamente, resguardar a paridade de armas". [20]
DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA
No âmbito Processo Penal, o já mencionado princípio da ampla defesa compreende, em linhas gerais, o direito à defesa técnica durante todo o processo e também o direito ao exercício da autodefesa. A primeira apresenta-se como uma defesa necessária, indeclinável, que deve ser plenamente exercida visando à máxima efetividade possível. A segunda, por sua vez, é renunciável, exercida pelo próprio acusado, sem interferência do defensor, a partir da atuação pessoal junto ao magistrado por meio do interrogatório ou pela presença física aos principais atos processuais. [21]
Verifica-se a necessidade da defesa técnica na medida em que, sem ela, não seria possível garantir-se a paridade de armas no processo, o que, per si, seria suficiente para a nulidade dos atos praticados (artigo 564, III, "c", CPP). Considerando que a relação entre o acusado e seu defensor deve pautar-se na confiança, cabe àquele constituir advogado segundo seu livre arbítrio. Entretanto, não o fazendo, determina os artigos 263 e 265 do Código de Processo Penal que o juiz, obrigatoriamente, nomeie um defensor, não podendo este último, sem motivo imperioso, renunciar à defesa.
Como vimos, mesmo o acusado que não dispõe de recursos para custear o patrocínio de advogado constituído tem o direito à assistência jurídica integral gratuita, segundo garante o artigo 5°, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988. Sendo o acusado legalmente habilitado para o exercício da advocacia e, como tal, conhecedor técnico das especificidades processuais, poderá exercer, motu proprio, sua defesa técnica.
Por ser o direito de defesa garantia da própria justiça e, como dito, condição de paridade armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e, conseqüentemente, à própria imparcialidade do juiz, [22] a defesa técnica torna-se indeclinável, irrenunciável, sem a qual não seria possível atingir uma solução justa.
A defesa técnica há de ser plena, manifesta durante todo o processo, assegurando ao acusado, em todas as etapas do iter processual, os direitos e as garantias que lhe são constitucional e legalmente conferidas, tais como o contraditório, o direito à prova e a garantia do duplo grau de jurisdição. [23]
A simples constituição ou nomeação de advogado para atuar na causa não é suficiente para se comprovar a efetividade da defesa. Não basta a presença do advogado, mas a efetiva atuação desde no sentido de assistir com diligência e afinco ao seu cliente, proporcionando-lhe o completo exercício de sua ampla defesa. Cumpre ao juiz conduzir o processo e zelar para a preservação dos princípios do contraditório, da igualdade de armas, do devido processo legal e, com mais razão, da plenitude de defesa. Verificando o magistrado que uma atuação negligente, desatenciosa, superficial, do advogado ou defensor está causando desnível na balança da igualdade entre acusação e defesa, deverá, em cotejo com as fortes evidências constatadas nesse sentido e sempre atento à imparcialidade que deve nortear os atos judiciais, declarar o acusado indefeso, solicitando-lhe que nomeie, num prazo estabelecido, novo defensor, sob pena de ser-lhe nomeado um a critério do juízo (artigos 263 e 497, V, do CPP).
Ao contrário da defesa técnica, o direito de autodefesa, embora não possa ser desprezado pelo magistrado, é renunciável, ou seja, poderá o acusado, se assim desejar, declinar sua presença no interrogatório e em outros atos processuais de instrução, bem como abster-se de postular pessoalmente aquilo que lhe é permitido por lei. Tem-se, portanto, as três facetas básicas da autodefesa: 1) direito de audiência, quando, pessoalmente tem a oportunidade de defender-se, apresentando ao juiz da causa sua versão dos fatos; 2) direito de presença, por meio do qual lhe é facultado acompanhar os atos de instrução e, assim, auxiliar o defensor na realização de sua defesa; e 3) direito de, pessoalmente, postular sua defesa, interpondo recursos, impetrando habeas corpus, formulando pedidos relativos à execução de pena, sendo que, nestes casos, o acusado ou sentenciado dá o impulso inicial ao ato, devendo, a posteriori, ser assistido por um defensor. [24]
O interrogatório é considerado ato de defesa renunciável, e não um meio de prova, conforme equivocadamente disposto nos artigos 185 e seguintes do CPP, haja vista que o acusado não tem o dever, e nem pode ser obrigado, a fornecer elementos de prova contra sí. Outrossim, o acusado não é obrigado a comparecer ao ato do interrogatório, sendo que, se o fizer, não tem o dever de dizer a verdade e nem mesmo, se assim desejar, de responder às perguntas da autoridade. É justamente o direito ao silêncio que "garante o enfoque do interrogatório como meio de defesa e que assegura a liberdade de consciência do acusado". [25]
Observe-se, entretanto, que o ato do interrogatório não poderá deixar de ser levado a termo pelo juiz se o acusado apresentar-se para depor, sob pena de cerceamento de autodefesa, uma vez que a liberdade desta é ampla, podendo ser exercitada pela exposição de argumentos contrários à tese da acusação ou pela simples postura de permanecer em silêncio. Tamanha é a importância da autodefesa que, não obstante os procedimentos penais preverem momentos certos para a realização do interrogatório, o acusado não interrogado no tempo determinado pelas normais processuais, mas que "venha a ser preso no curso do processo penal, ou compareça, espontaneamente ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, deve ser interrogado, sob pena de nulidade (art. 185). Se a notícia da prisão surgir em grau de recurso, deve o tribunal baixar os autos a fim de que se proceda ao interrogatório antes do julgamento". [26] Por força do artigo 564, III, "e", do CPP, há nulidade insanável na falta de interrogatório do réu presente.
Em que pese a infringência à garantia constitucional implicar, prima facie, em nulidade absoluta do processo, os casos pertinentes a ausência do ato processual defensivo necessitam, para tanto, de análise da amplitude do prejuízo causado. Caso o prejuízo seja suficiente a ponto de macular a defesa como um todo, a nulidade será absoluta (art. 564, III, "a", "c", "e", "g", "l", "o", CPP). Em contrapartida, havendo o vício de um ato defensivo que não tem o condão de interferir na plenitude de defesa, a nulidade será relativa, dependendo da comprovação do prejuízo. É que, segundo esclarece Grinover, Fernandes e Gomes Filho, "nesses casos, o vício ou a inexistência do ato defensivo pode não levar, como conseqüência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade de demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo". [27]
A Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento exposto ao estabelecer que "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo ao réu".
