10. A ação coletiva e o adimplemento imperfeito da obrigação

O Código de Defesa do Consumidor brasileiro trata, nos seus artigos 18 e seguintes, da responsabilidade por vício do produto e do serviço. Trata-se de hipótese de adimplemento imperfeito da obrigação, e não de responsabilidade por danos.

De acordo com o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, "os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas". Neste caso, segundo o par. 1º deste artigo, "não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço".

Tratando dos vícios de qualidade do serviço, assim afirma o art. 20 do mesmo Código de Defesa do Consumidor: "O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I- a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízos de eventuais perdas e danos; III- o abatimento proporcional do preço. §1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. §2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade".

Como se vê, diante do adimplemento imperfeito da obrigação, abre-se ao consumidor a oportunidade de tutela específica da obrigação contratual adimplida de maneira imperfeita. O caso não é de ressarcimento na forma específica, uma vez que não se trata de responsabilidade por dano, mas de verdadeiro inadimplemento contratual. Nesta hipótese, como explica Zelmo Denari, "a responsabilidade está ‘in re ipsa’ e seu fundamento é diverso daquele que enucleia a responsabilidade por danos" ^[27].

Se o adimplemento imperfeito atinge vários consumidores, e o caso assim é de violação em massa de direitos individuais - os quais poderiam, em tese, ser reivindicados mediante ações individuais ou em litisconsórcio ativo - há o que o próprio "Anteproyecto" chama, no seu art. 1º, III, de "intereses o derechos individuales homogéneos, así entendidos los provenientes de origen común".

Entre os vícios de qualidade dos produtos, pode ser lembrado, por exemplo, o defeito no sistema de freios dos automóveis de determinada série. A alegação deste defeito, como é evidente, não é a afirmação de um dano, mas sim do adimplemento imperfeito da obrigação de entrega dos veículos. Se vários consumidores foram lesados em razão de um defeito que possui origem em uma determinada falha da indústria automobilística, existem "direitos individuais homogêneos" nos termos do art. 1º do "Anteproyecto"^, antes referido. Se nesta hipótese é necessária a reparação do sistema de freios, ou mesmo a sua substituição, poderá ser proposta ação coletiva para a tutela dos direitos individuais que foram lesados.

Cabe lembrar, entretanto, que no caso de vício de qualidade do produto, o consumidor poderá requerer, de acordo com o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor brasileiro, não só a "substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso", mas também "a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou "o abatimento proporcional do preço". Portanto, saber se é melhor a substituição integral do produto, sua mera reparação, a restituição da quantia paga ou o abatimento no preço, dependerá do caso concreto e do desejo de cada um dos consumidores.

A sentença de procedência, no caso em que se alega adimplemento imperfeito que violou direitos individuais homogêneos, deve apenas declarar que o réu cumpriu de maneira defeituosa a sua obrigação, entregando aos consumidores produto com vício de qualidade.

Exatamente por isto, os consumidores deverão se habilitar, na forma individual, após esta sentença. Nesta ocasião, deverão demonstrar apenas o vínculo obrigacional que os une ao demandado, o qual lhes garante o direito ao adequado e perfeito adimplemento do contrato. ^[28] Aí é que o consumidor optará pela substituição integral do produto, por sua mera reparação, pela restituição da quantia paga ou pelo abatimento no preço. Se a opção for pela substituição integral do produto ou por sua reparação, poderá ser pleiteada multa, nos termos do art. 7º, par. 3º. Nesta hipótese, não existirá outra maneira de se obter tutela específica, pois solicitar (no caso de obrigação de fazer) que terceiro faça o que deveria ser feito pelo demandado, obriga ao pagamento de soma em dinheiro. Além do mais, o uso da multa, obrigando o réu a fazer ou a entregar coisa, propiciará tutela mais barata, tempestiva e efetiva aos lesados, e assim não só responderá aos anseios da ação coletiva como também estará de acordo com os valores que a inspiram.

Por outro lado, desejando-se abatimento no preço ou devolução da quantia já paga, deverá ser realizado cálculo aritmético, para que após, se for o caso, modifique-se o contrato (no caso de abatimento do preço) ou, mediante a imposição da sanção executiva, abra-se oportunidade para o consumidor, mediante o uso da execução forçada, realizar o seu direito à devolução da quantia que foi paga.

Perceba-se, porém, que não é possível confundir o valor correspondente ao cumprimento da prestação com a indenização devida em virtude do dano eventualmente gerado pelo adimplemento imperfeito. No caso de dano ocasionado em razão de adimplemento defeituoso, a responsabilidade deverá ser fixada na sentença da ação coletiva, cabendo ao consumidor, na forma individual, demonstrar o dano sofrido, bem como o nexo de causalidade. Isto significa que o consumidor não pode pleitear - na fase de "habilitación" - indenização pelo dano derivado do adimplemento defeituoso se a responsabilidade por este dano não foi fixada na sentença da ação coletiva. Em outras palavras, é o legitimado coletivo que deve pedir a fixação da responsabilidade pelo adimplemento imperfeito e pelo dano dele decorrente.

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Notas

¹ V. Antonio Gidi, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo, Ed. Saraiva, 1995.

² Sobre a importância da tutela preventiva diante dos direitos difusos, v. Augusto M. Morello, La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, La Plata, Platense, 1999, p. 59 e ss.

³ Sobre a tutela inibitória, ver no direito brasileiro Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, São Paulo, Ed, Revista dos Tribunais, 2003, 3ª. ed.; Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Específica, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, 3ª. ed; Sérgio Arenhart, Tutela inibitória do direito à vida privada, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2000; Clayton Maranhão, Tutela jurisdicional específica do direito à saúde nas relações de consumo: um capítulo do direito processual do consumidor, Revista de Direito Processual Civil, v. 24; No direito argentino, ver, entre outros, Jorge Mosset Iturraspe, El daño ambiental en el derecho privado, in Daño ambiental, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, t. 1, p. 157 e ss; Osvaldo Alfredo Gozaíni, Amparo, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pp. 448-473; Noemi Lidia Nicolau, La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional. La Ley, 1996-A, p. 1.246 e ss; Ricardo Luis Lorenzetti, La tutela civil inhibitoria. La Ley, 1995-C, p. 1.217 e ss.

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⁴ Como é óbvio, a ação inibitória não se confunde com a ação cautelar. A ação inibitória, embora de natureza preventiva, é uma ação de conhecimento.

⁵ Como deixa claro o art. 7º, § 2º, não há como confundir esta multa com a indenização por perdas e danos: "Art. 7º, §2º - La indemnización por daños y perjuicios se hará sin perjuicio de la multa".

⁶ Tratando da tutela antecipatória, assim estabelece o art. 5º do Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica: "Art. 5º - El juez podrá, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, desde que, con base en prueba consistente, se convenza de la verosimilitud de la alegación y haya fundado temor de ineficacia del proveimiento final.

Par. 1º. No se concederá la anticipación de la tutela si hubiere peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado, a menos que, en un juicio de ponderación de los valores en juego, la denegación de la medida signifique sacrificio irrazonable de bien jurídico relevante.

Par. 2º. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento.

Par. 3º. La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisión fundada.

Par. 4º. Si no hubiera controversia en cuanto a la parte anticipada en la decisión liminar, después de la oportunidad de contradictorio ésta se tornará definitiva y hará cosa juzgada, prosiguiendo el proceso, si fuera el caso, para juzgamiento de los demás puntos o cuestiones puestos en la demanda".

⁷ De acordo com o art. 1.385ter do Code Judiciaire Belga, "le juge peut fixer l’astreinte soit à une somme unique, soit à une somme déterminée par unité de temps ou par contravention. Dans ces deux derniers cas, le juge peut aussi déterminer un montant au-delà duquel la condamnation aux astreintes cessera ses effets".

⁸ Gozaíni, no direito argentino, admite expressamente que o "ilícito se puede concretar a través de una conducta o mediante la omisión; en el primer supuesto, la orden impide la continuidad del daño; en el segundo evita su aparición" (Osvaldo Alfredo Gozaíni, Amparo, cit., p. 463).

⁹ O direito anglo-americano conhece as denominadas prohibitory injunction e mandatory injunction, a primeira consistindo em uma ordem que impõe um não fazer e a segunda em uma ordem que impõe um fazer. Como explicam Baker e Langan, "an injuntion restraining the doing or continuance of some wrongful act is called prohibitory or restrictive. An injuntion to restrain the continuance of some wrongful omission is called mandatory" (P. V. Baker e P. St. J. Langan, Snell’s principles of equity. London, Sweet & Maxwell Ltd., 1982, p. 625).

¹⁰ Sergio Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano, Giuffrè, 1980, p. 15-16.

¹¹ Sergio Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, p. 16.

¹² Silvestri e Taruffo têm a mesma opinião: "L’impiego di misure coercitive anche quando sia possibile l’esecuzione in forma specifica è d’altronde opportuno in quanto, operando nel senso di indurre l’obbligato all’adempimento, consente di evitare il ricorso ai procedimenti di esecuzione diretta, con le relative complicazioni e perdite di tempo" (Elisabetta Silvestri e Michele Taruffo, Esecuzione forzata. Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 13, p. 11).

¹³ "Di conseguenza, non si può dire che in astratto esecuzione diretta ed esecuzione indiretta siano necessariamente alternative l’una rispetto all’altra: le misure coercitive sono necessarie quando la sentenza non sia eseguibile in forma specifica, ma sono possibili e utili anche in presenza di forme di esecuzione diretta, proprio perché possono evitare, inducendo il debitore ad adempiere, la necessità del ricorso all’esecuzione in forma specifica" (Elisabetta Silvestri e Michele Taruffo, Esecuzione forzata, Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 13, p. 2). Ver, também, Michele Taruffo, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p.

635 e ss.

¹⁴ V. Nelson Saldanha, O Estado moderno e a separação de poderes, São Paulo, Saraiva, 1987, p. 73.

¹⁵ V. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória, cit., p. 134 e ss.

¹⁶ Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 514.

¹⁷ Como explica Aguiar Dias, "de duas formas se processa o ressarcimento do dano: pela reparação natural ou específica e pela indenização pecuniária. O sistema da reparação específica corresponde melhor ao fim de restaurar, mas a indenização em dinheiro se legitima, subsidiariamente..." (José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 407).

¹⁸ Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, v. 26, p. 28.

¹⁹ Jorge Bustamante Alsina, Derecho Ambiental, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 93. No mesmo sentido, Tomás Hutchinson, Responsabilidad pública ambiental, in Daño ambiental, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, t. 2, pp. 144-150.

²⁰ A doutrina alemã entende que o ressarcimento na forma específica se aplica aos danos de natureza patrimonial e não-patrimonial. Como afirma Othmar Jauernig, "im Rahmen der Naturalrestitution besteht keine Trennung zwischen Vermögensschaden und Nichtvermögenssachaden (vgl Anm II vor § 249), § 253 gilt nur für den Geldersatz. Bsp: Widerruf einer beleidigenden Behauptung (BGB 37, 187); Abdruck einer Gegendarstellung bei einer Ehrverletzung (Köln NJW 62, 1348); Entfernung eines unrichtigen Zeugnisses aus der Personalakte (BAG NJW 72, 2016); Herausgabe von Abschriften eines widerrechtlich kopierten Briefes (RG 94, 4)". (Othmar Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, München, CH, Beck’ische Verlagsbuchhandlung, 1994, p. 225).

²¹ Como deixa claro Helmut Rübmann, o § 249 do CC alemão fala em obrigação de estabelecer a situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido. "§ 249 Satz 1 gibt dem Gläubiger einen Anspruch auf Herstellung in Natur" (Helmut Rübmann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Darmstadt, Luchtenhand, 1980, p. 185).

²² Ver Peter Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Münster: Aschendorf, 1993, v.1, p. 22.

²³Art. 25. Transcurrido el plazo de un año sin habilitación de interesados en número compatible con la gravedad del daño, podrán los legitimados del artículo 3º promover la liquidación y ejecución colectiva de la indemnización debida por los daños causados.

Par. 1º. El valor del daño causado será fijado por peritaje arbitral.

Par. 2º. El producto de la indemnización revertirá para el fondo previsto en el artículo 6º.

²⁴Art. 3º. Son legitimados concurrentemente a la acción colectiva:

I – el ciudadano, para la defensa de los intereses o derechos difusos;

II – el miembro del grupo, categoría o clase, para la defensa de los intereses o derechos colectivos e individuales homogéneos;

III – el Ministerio Público;

IV – las personas jurídicas de derecho público interno;

V – las entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta, aunque sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este código;

VI – las asociaciones legalmente constituidas desde por lo menos un año y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este código, no siendo necesaria la autorización de la asamblea.

Par. 1°. El requisito de la pre-constitución puede ser dispensado por el juez, cuando haya manifiesto interés social evidenciado por la dimensión o característica del daño, o por la relevancia del bien jurídico a ser protegido.

Par. 2º. Será admitido el litisconsorcio facultativo entre los legitimados.

Par. 3º. El Ministerio Público, si no promoviera la acción o no interviniera en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley.

Par.4º. En caso de inexistencia del requisito de la representatividad adecuada, de desistimiento infundado o abandono de la acción por persona física o asociación legitimada, el juez notificará al Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros legitimados adecuados para el caso a fin de que asuman, voluntariamente, la titularidad de la acción.

Par. 5º. El Ministerio Público y los órganos públicos legitimados podrán tomar de los interesados compromiso de ajuste de su conducta a las exigencias legales, mediante conminaciones, que tendrán eficacia de título ejecutivo extrajudicial". No direito brasileiro, sobre a legitimação à ação coletiva, v. Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 512 e ss.

²⁵ Trata-se, assim, de uma espécie de "fluid recovery". V. Ada Pellegrini Grinover, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 545.

²⁶Art. 6º. En la acción condenatoria a la reparación de los daños provocados al bien indivisiblemente considerado, la indemnización revertirá en un fondo administrado por un Consejo gubernamental, del que participarán necesariamente el Ministerio Público y representantes de la comunidad, siendo sus recursos destinados a la reconstitución de los bienes lesionados.

²⁷ Zelmo Denari, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 97.

²⁸ Como explica Denari, este modelo de responsabilidade é "consectário do inadimplemento contratual: o fornecedor tem a obrigação de assegurar a boa execução do contrato, colocando o bem ou serviço no mercado de consumo em perfeitas condições de uso ou fruição" (Zelmo Denari, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 98).