O estudo realizado traz a temática da adoção internacional, fazendo uma abordagem sociolegal na atualidade brasileira.

O direito não é uma pura teoria, mas uma força viva.

                                                     Rudolf Von Hering

RESUMO

O estudo realizado traz a temática da adoção internacional, fazendo uma abordagem sociolegal na atualidade brasileira. Para realização do presente trabalho, foi feita uma pesquisa bibliográfica, com a finalidade de de analisar os principais estudiosos que falam sobre o tema. Com isso, utilizou-se do conhecimento de Dias (2015), Gonçalves(2014), Gagliano; Pamplona Filho(2014), Tartuce(2011), Venosa(2010), Diniz(2008), dentre outros. A abordagem da pesquisa a ser mostrada foi qualitativa. O objetivo geral foi analisar a adoção internacional sob o ponto de vista dos seus dispositivos mais importantes com enfoque na sua correlação com alguns princípios do direito de família, mostrando os seus efeitos positivos e negativos para a sociedade. Buscou-se de maneira específica revisar a bibliografia em Direito Civil sobre adoção, verificar a bibliografia do Estatuto da Criança e do adolescente sobre a adoção e suas peculiaridades, examinar a lei 12.010/09 que regulamenta as adoções no cotidiano atual, elucidar os dispositivos mais importantes a fim de mostrar quais as punições existentes na legislação para quem faz o mau uso desta medida. Para compreender melhor o tema, será feito um retrocesso destacando os principais aspectos da adoção até chegar na temática em questão. A principal finalidade desta pesquisa é ressaltar a importância da aplicação consciente na hora de aplicar a adoção internacional para que não ocasione riscos às pessoas sujeitas a esta.

PALAVRAS-CHAVE: Adoção Internacional. Direito Civil. Direito de Família. Consequências.

ABSTRACT

The study brings the issue of international adoption, making a sociolegal approach in Brazil today. To carry out this work, a literature search was made for the purpose of analyzing the leading scholars to speak on the subject. Thus, we used the knowledge of Dias (2015), Gonçalves(2014), Gagliano; Pamplona Filho(2014), Tartuce(2011), Venosa(2010), Diniz(2008), among others. The research approach was shown to be qualitative. The general objective was to analyze international adoption from the point of view of its most important devices with focus on their correlation with some principles of family law, showing its positive and negative effects to society. It sought to specifically review of the literature on civil law on adoption, cheek the bibliography of the Children and adolescents about the adoption and its peculiarities, examine the law 12.010 / 09 which regulates adoptions in the current everyday, elucidate the more devices important to show which existing punishments in the legislation for those who make bad use of this measure. To better understand the subject, it will be a setback highlighting key aspects of the adoption until you reach the subject involved. The main purpose of this research is to highlight the importance of conscious application in time to apply international adoption so that does not cause risks to persons subject to this.

KEYWORDS: International Adoption. Civil Law. Family Law. Consequences.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 10

CAPÍTULO I - PERCURSO METODOLÓGICO.. 13

1.1 Tipo e abordagem da pesquisa. 13

1.2 Produção dos dados. 14

1.3 Análise dos dados. 15

CAPÍTULO II - UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ADOÇÃO.. 16

2.1 Conceito de adoção. 16

2.2 Antecedentes históricos. 17

2.3 Natureza jurídica. 19

CAPÍTULO III - DA ADOÇÃO NO BRASIL.. 21

3.1 Requisitos para adotar no Brasil sob a obediência dos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente. 21

3.2 Modalidades de adoção no contexto da evolução da sociedade brasileira. 23

3.3 Características da adoção e seus efeitos patrimoniais e pessoais. 27

3.4 A inexistência, nulidade e anulabilidade, e a extinção da adoção. 29

3.5 O Direito à Ascendência Genética. 30

CAPÍTULO IV- ADOÇÃO INTERNACIONAL.. 32

4.1Conceito. 32

4.2 A Convenção de Haia. 33

4.3 Diferença entre adoção nacional e internacional 34

4.4 Adoção Internacional e sua relação com os princípios do Direito de família. 35

4.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa humana. 36

4.4.2 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente. 36

4.4.3 Princípio da afetividade. 38

4.4.4 Princípio da igualdade e respeito à diferença. 39

4.4.5 Princípio da Proteção Integral a Crianças Adolescentes. 40

4.5 A aplicação na lei 12.010/09 e no ECA.. 41

4.6 Organizações estrangeiras destinadas à intermediação de adoções internacionais de menores. 44

4.7 Aspectos positivos e negativos. 45

4.7.1 Negativos: O aumento dos crimes do tráfico de crianças e adolescentes e o de órgãos. 45

4.7.2 As vantagens da aplicação da adoção internacional 49

CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 51

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 54

INTRODUÇÃO

A família é vista sob muitas facetas e sabe-se que ela é a instituição primária do indivíduo, onde este terá o seu primeiro contato com a sociedade, responsável pela sua formação moral e ética. É a base da sociedade, pois tudo começa na família.

A evolução da família é notória, devido ao fato de esta instituição ter passado de uma fase em que era advinda das relações matrimoniais, em que as relações eram regidas pelo patriarca da família, que tinha o poder de comando sobre a casa e a mulher era vista como aquela capaz de reproduzir e cuidar dos afazeres domésticos.Naquela época, as famílias só existiam da união de pessoas de sexos diferentes, bem diferente da família do dias atuais, em que as famílias não são somente aquela advindas do casamento, pois tornou-se hoje uma unidade socioafetiva de caráter instrumental, onde as relações são democráticas, e igualitárias.

O mundo jurídico só existe porque existem as relações sociais e nele existe um ramo chamado Direito de Família, o qual acompanha a evolução das relações familiares com a finalidade de regulamentá-las da melhor maneira possível. As famílias ganharam ao longo do tempo características cada vez mais peculiares, que fazem aproximar o conceito de família cada dia mais com os laços afetivos. Nesse contexto é que se destaca a adoção.

O instituto da adoção representa um marco no que diz respeito à evolução da sociedade, sendo um tema de grande relevância no ordenamento jurídico de qualquer nação, pois nos dias atuais as famílias encontram-se formadas por outros aspectos não apenas pelos laços consanguíneos, existindo uma igualdade entre os filhos naturais e os civis, com a prevalência do princípio da afetividade, superando qualquer estigma anterior referente ao assunto, pois a adoção agora torna o individuo adotado um membro da família, fazendo valer os seus direitos na sua totalidade.

 Devido à complexidade do tema e a existência de diversas formas de adoção,o presente trabalho busca mostrar como se dá a adoção internacional, fazendo uma abordagem socioloegal na atualidade brasileira, destacando suas consequências positivas e negativas. Em relação às últimas, receberão destaque o aumento do tráfico de crianças e adolescentes e o tráfico de órgãos, e mostrará também como está regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente e na nova lei de Adoções 12.010/09, destacando suas peculiaridades frente aos princípios do direito de família. Sendo impossível tratar de todos eles, este trabalho buscará, portanto, mostrar como se dão os princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse da criança e do adolescente, da afetividade, da igualdade e respeito à diferença, da proteção integral a crianças, adolescentes, que são as bases para qualquer estudo envolvendo a adoção, além de mostrar também dispositivos do Código Civil Brasileiro onde for importante para a compreensão do tema.

A pesquisa abordará também a convenção de Haia, que é um marco quando se fala em adoção internacional. Nesse trabalho serão mostrados dois crimes que resultam muitas vezes da aplicação dessa medida, dando foco ao que está estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente com a finalidade de saber qual punição será destinada aos mesmos que apliquem de forma errônea tal procedimento.

Para entender o tema é necessário fazer um retrocesso, analisando os aspectos históricos da adoção até chegar ao objeto de estudo a ser tratado no presente trabalho.

Diante disso, o estudo tem como foco saber se: A adoção internacional é medida é capaz de resolver o problema das crianças e adolescentes que não conseguem uma família brasileira? Ela aumenta os casos de tráfico ilícito de crianças e adolescentes e a do tráfico de órgãos? Analisar esses pontos será útil a fim de entender se essa forma de adoção é eficaz, quais seus pontos negativos e se isso inviabiliza esta medida.

O objeto desse trabalho é de grande relevância para a sociedade, pois trata de um instituto da adoção, uma modalidade bastante discutida entre as pessoas e na doutrina, a adoção internacional. Primeiramente é importante levar em consideração o fato de ser um procedimento arriscado. Esse trabalho será de grande valia, pois aglomerou ao seu conteúdo os princípios do Direito de Família.

Tratará da nova lei de adoções que é uma lei de grande importância devido às profundas modificações que trouxe à legislação recente, pois através dela pode-se conhecer como se dá o processo de adoção de maneira mais clara, com inúmeros aspectos que vieram a contribuir com o melhor interesse da criança e do adolescente fazendo com que não sejam sujeitas a muitos riscos. É possível ver ao analisar a lei o processo sério a ser analisado primeiramente antes de aplicar tal medida, que é a adoção internacional, para que não ocasione riscos ao objeto de estudo deste trabalho.

Esta obra tem como uma visão global e abrangente, ou seja, como como objetivo geral: analisar a adoção internacional sob o ponto de vista dos seus dispositivos mais importantes com enfoque na sua correlação com alguns princípios do direito de família mostrando os seus efeitos positivos e negativos para a sociedade

 A pesquisa deve ser instrumentalizada a fim de ser atingida sua finalidade principal, ou seja, deve conter objetivos específicos, os quais englobam: revisar a bibliografia em Direito Civil sobre adoção, verificar a bibliografia do Estatuto da Criança e do adolescente sobre a adoção e suas peculiaridades, examinar a lei 12.010/09 que regulamenta as adoções no cotidiano atual, elucidar os dispositivos mais importantes a fim de mostrar quais punições existentes na legislação para quem faz o mau uso desta medida

O trabalho será dividido em quatro capítulos, os quais serão subdividos em tópicos com a finalidade de expor melhor o tema. Ao ser analisada qualquer pesquisa, primeiramente deverá ser analisado o capítulo metodológico, sendo então o primeiro capítulo a ser exposto, cujo nome é percurso metodológico. Já o segundo fará um breve histórico sobre o instituto da adoção, o terceiro falará da adoção no Brasil e o último discorrerá sobre a adoção internacional.

CAPÍTULO I

PERCURSO METODOLÓGICO

                                                                                                               

A formulação de uma pesquisa requer que o pesquisador analise quais caminhos pretende percorrer, a fim de harmonizar o conhecimento existente com o que será obtido com a formulação do trabalho científico, tendo em vista os diversos caminhos pelos quais pode percorrer para obtenção dos dados necessários para formulação e debate do tema, delimitando seus objetivos, limites e resultados aprendidos ao longo do estudo. Tudo isso recebe o nome de metodologia.

Através do percurso metodológico irá ser buscada a realização de algo através do método, tendo em vista que a metodologia é o caminho a ser percorrido pelo pesquisador para conquistar o resultado pretendido na sua pesquisa, ela vai ser um campo onde irá ser uma meditação de qual o melhor caminho a percorrer, o que pesquisar, quais os limites da pesquisa em outros, sendo por isso de grande importância na concretização dos trabalhos científicos, haja vista que ela será uma forma de conduzir a pesquisa, sendo esta realizada na cidade de Parnaíba-Pi utilizando-se do material encontrado nas bibliotecas locais, afim de dar seguimento a mesma.

1.1 TIPO E ABORDAGEM DA PESQUISA

Em relação aos métodos de abordagem da presente pesquisa, esta terá os métodos de investigação dos mais variados possíveis , com a finalidade de se chegar a um raciocínio concreto. Possuirá também um método dedutivo, pois ao serem analisadas obras, leis, entre outros materiais, utilizará o conhecimento racional e chegará a uma opinião, haverá uma conexão descendente. (LAKATOS, 2013).

Além disso, a pesquisa elaborada será uma de cunho bibliográfico ou de fontes secundárias, pois a sua construção se dará a partir de um material já existente em livros, artigos entre outros materiais existentes, onde a leitura desses meios será primordial para a sua concretização do trabalho. (LAKATOS, 2013).

A pesquisa feita será qualitativa, onde irão ser descritas as informações obtidas que não podem ser quantificáveis, devido à abordagem utilizada nessa pesquisa ter uma dimensão exploratória, analisando os dados que não podem ser mensurados em relação ao problema específico, não há que se falar aqui em estatísticas, pois nela existem aspectos subjetivos.

Trata-se de uma pesquisa importante, pois através dela irá ser analisado todo um contexto, surgirão hipóteses, chegará a entendimentos não de maneira exata, mas levando por base os sentimentos, pensamentos, entre outros aspectos, sendo esta, portanto, chamada de qualitativa. A pesquisa qualitativa, segundo Leite (2000), possui diferentes significados no campo das ciências sociais, por utilizar diferentes técnicas interpretativas.

                         

1.2 PRODUÇÃO DOS DADOS

 A pesquisa aconteceu de maneira a satisfazer o objeto de estudo pretendido que é entender sobre a adoção internacional fazendo uma abordagem sociolegal na atualidade brasileira, em que para a elaboração do presente trabalho. o meio utilizado foi por meio de uma coleta de dados em materiais já consagrados, monografias existentes, livros, artigos, documentos eletrônicos, que irá mesclar o máximo todos os conteúdos achados a fim de fazer um trabalho único com as principais conclusões a que diversos autores chegaram. (LAKATOS,2013).

Os dados foram derivados de outros para então serem alcançados novos conhecimentos através dos mesmos, chegando por meio dos já existentes a novas concepções com a finalidade de dar um embasamento plausível a temática.

A coleta de dados não aconteceu de maneira simples, pois foi difícil achar materiais que falam sobre o tema, devido ao fato de muitos autores não falarem muito e especificamente sobre ele, fazendo somente mesclas e uma pequena apresentação do que seria adoção internacional. Por isso, os dados para construção dessa pesquisa foram de difícil acesso, e requereu muito tempo para construção e uniformização de todo o assunto coletado, para então ser construído algo novo e difetente dos que estavam disponíveis.

Apesar das pesquisas virtuais terem sido usadas na presente pesquisa, o pesquisador preferiu se ater mais a obras impressas de grandes doutrinadores do Direito de Família.

1.3 ANÁLISE DOS DADOS

Analisaram-se os documentos, relatórios de pesquisa, livros, materiais virtuais. Teve por base principalmente a análise de dados como documentos de autores intelectuais, conhecedores do assunto na sua plenitude. Com base nos conceitos e fundamentações utilizados pelos autores, foram captados dados para esse trabalho, que não aconteceu de maneira fácil, mas com um grande estudo foi possível atingir os objetivos pretendidos pelo pesquisador na hora da escolha do tema, além de serem adquiridos diversos conhecimentos, atingindo assim todos os objetivos do pesquisador.   

Através da análise dos dados foram construídos pensamentos e surgirão ideias originais, trazendo esclarecimentos sobre o um tema onde o objeto pesquisado encontrava-se longe do alcance da compreensão do autor da pesquisa, apesar de lhe chamar bastante atenção, o campo das ideias foi preenchido com uma vastidão de pensamentos que o fizeram harmonizar em uma obra todo o conteúdo captado.

CAPÍTULO II

UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ADOÇÃO

 2.1 Conceito de adoção

Sabe-se que a normalidade das famílias durante muito tempo foi vista sob o aspecto consanguíneo, onde o estado de filiação tem origem no nascimento no ventre da família biológica. Todavia, nos dias atuais, existe uma modalidade de filiação civil chamada adoção.

A adoção trata-se de um ato de solidariedade, onde uma pessoa irá estabelecer com outra um ato jurídico e isso independente de qualquer vínculo biológico com a outra, preenchendo todos os requisitos da lei, cuidando como seu filho fosse baseado na regra que a afetividade suprirá os laços consanguíneos. Conforme vê-se nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira a seguir:

“[...] o elemento definidor e determinante da paternidade certamente não é o biológico, pois não é raro o genitor não assumir o filho. Por isso que se diz que todo pai deve adotar o filho biológico, pois só o será se assim o desejar, ou seja, se de fato o adotar”. (PEREIRA, (2012) cf. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica, cit.,2012 p.133.)

O doutrinador Silvio de Salvo Venosa fala que:

A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue, genético ou biológico; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção contemporânea é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico. (VENOSA, 2010,p.273).

 Nas palavras de Maria Helena Diniz :

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.” (DINIZ, 2008,p.506).

2.2 Antecedentes históricos

A adoção exerce desde sempre uma função de dar continuidade às famílias, é um dos institutos mais antigos devido à necessidade de algumas pessoas quererem ser pais, agregando como se seu filho fosse aqueles que foram renegados, abandonados, ou afastados da convivência com os pais biológicos.

No entanto, no passado esse fenômeno só acontecia por pessoas que não podiam ter filhos, segundo informações, era um meio utilizado por praticamente todos os povos existentes. Registros mais confiáveis associam a adoção a um dos Códigos mais importantes da Humanidade, que é o Código de Hamurabi, em que lá havia disposições como:

185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.

186º - Se alguém adota como filho um menino e depois que o adotou ele se revolta contra seu pai adotivo e sua mãe, este adotado deverá voltar à sua casa paterna.

191º - Se alguém que tomou e criou um menino como seu filho, põe sua casa e tem filhos e quer renegar o adotado, o filho adotivo não deverá ir-se embora. O pai adotivo lhe deverá dar do próximo patrimônio um terço da sua quota de filho e então ele deverá afasta-se. Do campo, do horto e da casa não deverá dar-lhe nada.

 É imprescindível perceber por esses dispositivos que nessa época não havia o desligamento do filho adotivo com a sua família de origem, podendo a qualquer hora a adoção ser findada e ele voltar para o seio familiar de onde tinha vindo originariamente. Nesse Código também havia punições tais como acontecia se um filho espancasse o seu pai, as suas mãos deveriam ser decepadas. Por isso, pode-se dizer que foi um regulamento bastante importante para o surgimento de outros dispositivos reguladores da adoção.

Um Código que também trazia o instituto da adoção foi o Código de Manu, há indícios também na Grécia, sendo responsável por exercer uma função social e política significativa. (GONÇALVES, 2014).

Em contrapartida, segundo relatos, foi somente no Direito Romano que ganhou importância significativa, contendo disciplina e um ordenamento sistemático, o mesmo também relata que como a Idade Média foi uma época dominada pelo Direito Canônico e tinha como fundamento o argumento de que a família repousa no sacramento do matrimônio, nesse período acabou enfraquecendo e sendo colocado em desuso, pois não existia a concepção familiar moderna e sim a visão da igreja de que os filhos só eram os advindo da relação conjugal. Sendo assim, a adoção passou por uma triste fase, voltando com toda força a ser utilizada e expandida para quase todas as legislações modernas através do Código de Napoleão de 1804. (GONGALVES,2014)

No Brasil, o instituto da adoção está associado às Ordenações Filipinas, importante mencionar que nessa época não havia disposições sistematizadas apenas referências em grande quantidade por sinal ao instituto tão importante, só que como não havia regulamentação, o suprimento das lacunas pelos juízes era feitos utilizando o Direito Romano.

O Código Civil de 1916 foi responsável por formalizar as primeiras regras de adoção, porém, ainda utilizava princípios do Direito Romano, sendo a adoção destinada apenas aqueles casais que não pudessem ter filhos, só sendo permitida, portanto, para os maiores de cinquenta anos , sem prole legítima ou legitimada. Nessa época, o não desligamento dos laços com a família de origem era evidente conforme dispõe o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves ao falar:

A adoção disciplinada no Código de 1916 não integrava o adotado, na nova família. Permanecia ele ligado aos parentes consanguíneos, pois o art 387 do mencionado diploma dispunha que “os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do natural para o adotivo”. Com o passar do tempo e a evolução da humanidade entrou em vigor a lei 3.133, de 8 de maio de 1957 com ela a adoção passou a ser levada pelo caráter da solidariedade, não era mais aquela responsável em dar filho para quem não poderia ter, mais era um instituto em que se preocupava com o bem estar das crianças e adolescentes que estavam desamparados, e que poderiam obter um novo lar por meio da adoção, o adotante para essa lei já poderia ter filhos, só que continuava com um aspecto que era ter a idade de trinta anos para poder adotar, não havia uma equiparação dos filhos naturais com os civis, não havia, por exemplo, o direito de sucessão por parte dos filhos adotados. Vislumbra-se, portanto que continuava uma desigualdade existente, sendo combatida somente com o advento da Constituição Cidadã de 1988 que em seu artigo 227, § 6°da CF, consagra a igualdade entre os filhos. (GONÇALVES, 2014, p. 384).

Nos dias atuais, tendo por base a evolução da sociedade, a adoção está resguardada em uma lei maior que confere igualdade de condições aos filhos naturais e civis, deixando de lado qualquer marca biológica e levando em consideração as marcas, os sentimentos de afeto, pois o laço aqui está muito além de gerar um filho no seu ventre, ou seja, prevalece mais a relação de cuidar dedicando amor. O entendimento de Maria Berenice Dias é bem contundente:

A supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção(CF 227§6°). Em boa hora o constituinte acabou com a abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição dos pais. (DIAS,2015, p.47)

A constituição Federal de 1988 prevê:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

2.3 Natureza jurídica

A natureza jurídica da adoção é vista sob muitos aspectos. Muitos a consideram como podendo ser um contrato, um ato jurídico em sentido estrito, uma filiação criada pela lei, um instituto de ordem pública, também falam sobre ela ser híbrida, que é a mistura de um contrato com uma instituição de ordem pública.

O entendimento de que a adoção seja um ato jurídico em sentido estrito, traduz a ideia de que se ela deriva da vontade, ou comportamento humano, com efeitos previstos pela legislação, em que as pessoas não podem modificar os efeitos estipulados pela lei. Nesse sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho falam que a natureza jurídica da adoção é:

De nossa parte, entendemos que a adoção mais se aproximaria do conceito de ato jurídico em sentido estrito. Como se sabe o ato jurídico em sentido estrito ou não negocial caracteriza-se por ser um comportamento humano cujos efeitos estão legalmente previstos. Vale dizer, não existe, aqui liberdade na escolha das consequências jurídicas pretendidas. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014,p. 668).

A adoção é vista por muitos como um contrato estabelecido entre as partes adotante e adotado. Nota-se que as relações contratuais dependem de um um acordo entre as partes para sua formalização segundo os ditames da lei, onde as mesmas combinam as melhores formas de cumprirem a obrigação, conforme defendem muitos autores ao denominarem ter a natureza jurídica de um contrato. Acontece que nesse caso, não é necessário o consentimento da parte a ser anotada todas as vezes, por isso faz-se pensar não poder ser classificada assim. Conforme vemos nas palavras de Silvio Salvo Venosa , ao demonstrar que a adoção, segundo a linha francesa tradicional, é tratada como um contrato, faz desapontar esta classificação ao dizer :

A linha francesa tradicional admite o instituto como contrato, sustentando que há necessidade de duas vontades, participando o adotado por si ou por representante. Em algumas situações, porém, a vontade do adotando inexiste, o que dificulta a compreensão dessa doutrina.(VENOSA, 2010,p. 278).

Ao falar que a adoção é uma filiação criada pela lei, dá a ideia de que com a evolução da sociedade e as normas formas de filiação foi necessário o reconhecimento desta por meio da lei, para que garanta formalidade neste procedimento, e lhe dê o nome e as garantias necessárias para sua aplicação.

Quando se fala em um instituto de ordem pública, o que se pensa é em normas imperativas que devem ser obedecidas, sendo de interesse público preponderando sobre o particular, em que estes últimos estão sob obediência dos preceitos do primeiro, para garantia do bom desenvolvimento desta relação, esse termo traz a ideia de que o particular não pode fazer o que quiser com este instituto.

Alguns doutrinadores entendem que possui natureza híbrida, por ter a vontade das partes como ocorre nos contratos e não poder modificar as consequências impostas características das normas cogentes de uma instituição de ordem pública.

Portanto esse é um assunto bastante discutido na doutrina, onde não conseguiu ainda existir um consenso entre os doutrinadores, não existindo, portanto um entendimento pacífico sobre o tema.

CAPÍTULO III

DA ADOÇÃO NO BRASIL

3.1 Requisitos para adotar no Brasil sob a obediência dos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente

É importante mencionar que os requisitos e regras da adoção estão contidos em grande parte no Estatuto da Criança e do Adolescente. Para ser considerado legitimado para o processo, primeiramente é necessário o cumprimento dos requisitos subjetivos que é a idoneidade do adotante e se a adoção trará reais vantagens para o adotado. Logo depois serão vistos os requisitos objetivos, que é a idade de no mínimo 18 anos e ser no mínimo 16 anos a diferença de idade entre o adotante e o adotado. Esta ideia visa manter a base de uma família onde os pais são mais velhos que os filhos, conforme dispõe o artigo 42 do ECA, ao falar da idade mínima para poder adotar e também ressalta que é independentemente do seu estado civil. Antes a idade mínima era de 21 anos, hipótese esta superada pela lei 12.010/09 então vigente que foi capaz de trazer uma nova nomenclatura a este artigo.

O adotando deve possuir no máximo 18 anos de idade, a não ser que já esteja sob a guarda ou tutela dos adotantes conforme está previsto no artigo 40 do ECA, hipótese esta que se estenderá o limite máximo para ser adotado até os 21 anos de idade. Também é importante falar que o adotante deve ser no mínimo 16 anos mais velho que o adotado, de acordo com o artigo 42 §3° do estatuto em tela.

Quando no processo de adoção tiver um adolescente maior de 12 anos, este deve concordar com a medida para ela então ser aplicada, obedecendo ao previsto no artigo 45 §2° da lei 8.069/90. Os pais biológicos também deverão concordar com a medida ou o seu representante legal, salvo se não souber a origem paterna ou os pais tiverem perdido o seu pátrio poder, de acordo com o artigo 45 do mesmo diploma normativo acima.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também preocupou-se em falar dos impedimentos no artigo 42§ 1°, onde ascendentes e os irmãos do adotado não poderão adotar. Por exemplo, um bisavô querendo adotar o bisneto, ou o avó querendo adotar o neto.

Em resumo, para adotar no Brasil nas modalidades legais de adoção é necessário, segundo o Estatuto, que essa pessoa se dirija à Vara da Infância e da Juventude mais próxima do seu munícipio, o nome mais próximo se dá porquê em algumas comarcas não existem a presença dessa Vara. Chegando ao local, os possíveis futuros adotantes serão informados sobre quais documentos deverão apresentar para dar entrada no processo de adoção. Com os documentos em mãos, por se tratar de um procedimento formal, deverá ingressar uma ação judicial. Esta será feita por meio de um advogado particular ou um defensor público, tudo isso para dar entrada ao processo de habilitação, pois só será considerado habilitado se estiver cumprido todas as formalidades exigidas pela Vara da Infância e da Juventude, que atua conforme os ditames legais.

Todas as pessoas que pretendem adotar passam por um curso chamado de “Preparação psicossocial e jurídica”. Depois que participa deste, a equipe interprofissional irá avaliar fazendo perguntas e visitas, a fim de averiguar se estes possuem condições de adotar. Todos os resultados obtidos serão avalidados pelo Ministério Público e pelo juiz, e somente depois que estes últimos derem seu parecer a pessoa a qual pretende adotar será considerada habilitada e seu nome estará pelo período de dois anos no cadastro. Sabe-se que o prazo desse período, considerado curto por muitos, refere-se a proteger a criança e o adolescente, pois as situações mudam e quem estava apto antigamente pelo lapso de tempo pode vir a não estar.

 É importante mencionar o fato de qualquer acontecimento superveniente que considere a pessoa não apta a adotar pode extinguir o processo e então terá que começar tudo de novo. Para saber disso , ou seja, uma das características analisadas são as características psicológicas, e algumas comarcas analisam também a econômica que são casos de impedirem o procedimento. Uma característica bem correta, pois quem não está preparado psicologicamente para adotar terá dificuldades para criar e educar, dar amor, constituir uma base para criança e para o adolescente, pois não deverá colocá-los em situação de risco, capaz de inviabilizar os seus direitos mais fundamentais.

 O adotante poderá traçar o perfil da criança ou adolescente a qual pretende adotar, como sexo, idade, cor entre outros, e a partir daí serão feitas buscas no cadastro e se existir uma criança no perfil procurado pelo adotante. A Vara da Infância e da Juventude é a responsável por avisar e com isso mostrar todas as características da criança e do adolescente para o futuro adotante. Nesse caso, somente depois disso demonstrar que tem o interesse de adotar é que será mostrada a criança a ele, não é chegar diretamente em um local e escolher qual pretende adotar, mas sim haver uma prévia avaliação antes, para que não coloque a criança e o adolescente em uma situação de risco e de rejeição aparente.

Esse estatuto também trata da obrigatoriedade do estágio de convivência para a efetivação do procedimento, sendo dispensado somente no caso de a criança já conviver com o adotante e ser uma criança menor de um ano de idade.

3.2 Modalidades de adoção no contexto da evolução da sociedade brasileira

Antigamente, no tempo em que a adoção era regida pela Código Civil de 1916, ela era formalizada pela existência de duas formas de adoção: a simples e a plena. A primeira era regulamentada pelo Código Civil de 1916, juntamente com a lei 3.133/57, essa modalidade se constituía solenemente por vontade expressa através de escritura pública.

O que ocorria na adoção simples de pessoas maiores e de menores de idade, era o fato de nesse tipo ser criado um vínculo exclusivo entre o adotante e o adotado, onde este não abrangia os familiares do adotante, e continuava a ligação do adotado com a sua família de origem, em que esta podia ser revogada a qualquer tempo pela vontade das partes adotante e adotado.

Bem diferente acontecia no segundo tipo, chamado de adoção plena, a qual substituiu a legitimação adotiva introduzida pela lei 4.655/65, mas com a revogação do código de menores lei 6.697/79, cujo processo era feito por meio de uma decisão judicial e extinguia os vínculos  de filiação com a família de origem, passou a vigorar a adoção plena.

Ao ser analisada a adoção plena, foi constatato que ela apresenta as mesmas características da legitimação adotiva devido a esta ter a características de que o adotado não possuia mais vínculos com a sua família biológica, persistindo alguma ligação somente quando se falava em impedimentos matrimonais, sendo considerado como filho do adotante, persistia a característica da irrevogabilidade da adoção nesta época e que continua até os dias atuais, devido a esse tipo de adoção continuar a ser utilizado.

Nota-se que a adoção era regida tanto pelo Código Civil quanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, gerando uma instabilidade a este instituto. O que não mais ocorre nos dias atuais , pois com com a vigência do Código Civil de 2002 e o advento da lei 12.010/09 , ela se dá pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, hoje não existe mais uma adoção civil para aqueles maiores de dezoito anos e uma estatutária para as crianças e os adolescentes. O ECA tem o dever de regulamentar a adoção e a adoção plena.

Uma qualidade marcante da adoção plena nos dias de hoje é ser um procedimento solene, que necessita ser feito judicialmente, importando também se as partes tem a vontade de adotar e da própria parte a ser adotada se for maior que doze anos.

No contexto da sociedade atual, várias são as formas de adoção, destacando-se onde muitas são feitas de maneiras legais e outras ilegais. Em uma visão ampla, temos a adoção unilateral, póstuma, pronta ou intuitu personae, afetiva ou à brasileira, poliafetiva, monoparental, conjunta, litigiosa, homoafetiva, internacional, entre outras. É notória a vasta quantidade de adoções, algumas regulamentadas atualmente pela jurisprudência.

A adoção unilateral encontra-se prevista no artigo 41,§1° do Estatuto da Criança e do Adolescente, ela se destaca por ser vista geralmente quando o padrasto ou a madrasta adota como seu filho aquele proviniente do seu cônjuge ou companheiro, sendo destacada a criação de um vínculo afetivo com o pai adotivo, desligando-se com o de origem e criando laços com a família do adotante. Conforme vemos:

Art. 41 do ECA: A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

As adoções podem também acontecer pelo reconhecimento de um filho por uma única pessoa chamada nesse caso de monoparental, disposição esta que foi adaptada no contexto da nova lei de adoções, a qual dispôs que independemente do estado civil, os maiores de 18 anos de idade podem adotar , previsão expressa no artigo 42 , caput do Estatuto da Criança e do adolescente.

A adoção pode acontecer também de forma conjunta, antes tinha denominação de bilateral, seu nome foi alterado pela nova lei de adoções. Essa adoção acontece quando os adotantes são casados civilmente ou mantém uma união estável, devendo ser comprovada para sua efetivação, portanto, a estabilidade conjugal. Nela são construídos novos laços com a família adotiva, rompida qualquer ligação com a família natural, salvo quando se fala em impedimentos matrimonais, pois estes persistem. Encontra-se prevista no artigo 42,§ 2° do Estatuto da Criança e do adolescente, com texto in verbis: “Art 42, § 2 do ECA: Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.”

A adoção póstuma é aquela que o adotante vem a morrer no curso do processo de adoção e deixa manifestada a sua vontade de maneira clara, não deixando dúvidas quanto o seu desejo de adotar , encontra-se regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no seguinte artigo: “Art 42, § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.”

A adoção litigiosa ocorre quando ela é contra a vontade dos pais biológicos, que constestam contra o procedimento. De fato, para poder ocorrer o processo de adoção, é necessário que os pais de origem da criança concordem, salvo algumas circunstâncias. Portanto, quando eles demostram que não estão de acordo, eles serão citados para uma adoção que será feita de maneira litigiosa.

A adoção pronta ou intuito personae era bem comum ser utilizada. Era aquela em que há um acordo entre os pais biológicos e os que pretendem adotar, havendo um consenso entre eles, os mesmos procuram o poder judiciário somente para formalizá-la. Essa modalidade nos dias atuais caiu um pouco em desuso devido à existência do cumprimento do cadastro de adoção previsto na lei 12.010/09, e deve obedecer o que rege o artigo 50, § 13 da referida lei ao falar:

Art 50, § 13 da lei 12.010/09: Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

 II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Este cadastro, conforme transcrito nos artigos acima , trata-se de um meio onde existem dois registros: um das crianças e dos adolescentes, que estejam em condições para serem adotados, e o outro das pessoas que desejam adotar as quais a partir desse momento passam a ter obrigações diante dessa condição sob pena de ter sua punição cassada se desobedecer à devida regulamentação. Com a sua existência no ordenamento jurídico brasileiro, a regra vigente atualmente é de que somente as pessoas cadastradas podem adotar.

É um meio eficaz, pois através dele as varas responsáveis pela infância e juventude funcionam de maneira mais organizada no procedimento da adoção, agiliza também os processos, pois faz um mapeamento das informações, também possibilita a implantação de políticas públicas. Esse cadastro é muito importante no que diz respeito à adoção internacional, ele faz diferenças em relação a pessoas estrangeiras e brasileiras, pois sabe-se que são procedimentos totalmente diferentes.

Cabe ao Ministério Público fiscalizar o andamento dos cadastros de adoção, ver se a autoridade central está trabalhando de maneira correta, avaliando criteriosamente aqueles que pretendem adotar. Como para quase toda regra existe exceção, é possível também pessoas que não estão cadastradas adotar, caso sejam cumprido alguns requisitos, como já houver laços afetivos envolvidos e períodos de convivência, pois sabe-se que na aplicação hoje privilegia-se o maior interesse da criança e do adolescente, cabendo em certos casos a equidade do juiz, pois as regras muitas vezes devem ser flexibilizadas.

Como nem todas as formas vistas no dia a dia na sociedade desde os primórdios de adoção são feitas de forma a obedecer os ditames da lei, tem-se ainda nos dias atuais a figura da adoção afetiva ou brasileira, a diferença consiste pois nos dias atuais é considerada um crime previsto no Código Penal Brasileiro. Essa adoção constitui em registrar filho recém nascido que não é seu como se fosse.

A jurisprudência também está regulamento diversas formas de adoção, como acontece com os casais homossexuais que pretendem adotar, tendo a denominação de adoção homoafetiva ou homoparental. A argumentação de muitos juristas pra aplicação dessa medida é o fato de união poder ser contínua e duradoura, e pessoas do mesmo sexo podem ser consideradas uma entidade familiar capaz de dar o mesmo afeto que as pessoas heterossexuais. Esta é então usualmente concordada por decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

Uma outra prática atual é a adoção poliafetiva , em que, por exemplo, uma criança pode conter no seu registro de nascimento o nome de três pessoas como o dos pais biológicos e o da madrasta. Essa adoção refere-se mais precisamente aos laços afetivos que são construídos entre a criança e os adotantes ao longo do tempo.

Diante do exposto, com a finalidade de esclarecer melhor sobre o tema, foram mostradas algumas das modalidades de adoção usualmente utilizadas no contexto da sociedade brasileira. Sendi assim, poderá ser compreendida de maneira clara a adoção internacional que é o objeto de estudo do presente trabalho e que será mencionada nos próximo capítulo.

3.3 Características da adoção e seus efeitos patrimoniais e pessoais

A adoção é um procedimento em que o adotado passa a integrar a família adotante na sua plenitude, ou seja, ele irá romper o seu vínculo com a família de origem, mas há uma exceção, pois os impedimentos matrimoniais persistem. O filho adotivo nos dias atuais é considerado um membro da família, sendo proibida qualquer discriminação referente ao mesmo.

 A adoção também é personalíssima, pois não se admite uma adoção feita por um procurador, por exemplo. Deve ser feita pelo adotante, aquele que possui interesses. Quando se fala que a adoção é um procedimento sério e não cabe arrependimento, não dá para mudar de ideia, diz-se que ela é irrevogável.

Uma característica da adoção de grande importância é que ela se dá por uma sentença judicial, na qual possui uma natureza constitutiva, ou seja, de constituir um novo parentesco, agora com a família do adotante, e desconstitutiva, pois irá ser rompido o vínculo com a família de onde veio. Portanto, pode-se dizer que a adoção é plena, personalíssima, irrevogável, dá-se por sentença judicial.

Em relação aos efeitos da adoção, a regra é que só terá efeitos depois do trânsito em julgado da sentença proferida no processo judicial que reconhece apta a adoção, mas como para toda regra existe exceção, temos a adoção póstuma, também chamada de post mortem, sendo válida essa adoção desde que o adotante que houver falecido tenha manifestado no curso do processo de forma expressa e sem deixar dúvidas a sua intenção de adotar aquela criança ou adolescente. Nesse caso, os efeitos serão retroativos à data. Conforme vemos nas palavras de Maria Helena Diniz:

Com isso, permitida a adoção post mortem ou póstuma, desde que á época do falecimento do adotante já houvesse procedimento da adoção em andamento, requerido por ele, ao manifestar sua vontade. Será necessário, para que tal adoção não seja concedida, prova cabal de que o adotante, já falecido, não mais pretendia adotar. (DINIZ, 2008,p.522).

É importante ressaltar que esses efeitos serão de ordem pessoal e patrimonial. Como um dos efeitos pessoais temos o rompimento do laço com a sua família de sangue ou biológica, para uma transferência desse pátrio poder para uma família substituta, que constitui outro efeito que é a filiação legal. Também como efeito pessoal tem-se a liberdade em relação à formação do nome patronímico do adotado, conforme está previsto no artigo 1627 do Código Civil Brasileiro, entre outros.

No posicionamento de Maria Helena Diniz : “Para tornar mais perfeita a imitativo familiae, cortam-se os laços do adotado com a família de origem.” (DINIZ, 2008, p.517)

Na esfera patrimonial é visto que os filhos adotados terão os mesmos direitos dos filhos biológicos, conforme menciona o artigo 227, §6° da Constituição Federal: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Esses efeitos e essa igualdade referem-se a muitos direitos, a exemplo dos direitos sucessórios previsto nos artigos 1829, I, e 1790, I e II, a reciprocidade destes efeitos sucessórios, direito à indenização do filho adotivo por acidente de trabalho do adotante, à prestação de alimentos conforme previsão do artigo 1694,1696 e 1697 do Código Civil, entre outros.

3.4 A inexistência, nulidade e anulabilidade, e a extinção da adoção

A adoção será considerada em muitos casos inexistente se tiver como causa a falta do consentimento entre as partes adotante e adotado, sendo importante deixar claro que o adotado só poderá expressar o seu consentimento quando for maior que doze anos de idade. Também é hipótese de inexistência quando não houver o objeto da adoção, como ocorre em muitos casos quando o adotante está privado de exercer o poder familiar, e também ocorrerá quando não existir um processo judicial com a devida intervenção do fiscal da lei, que é o Ministério Público.

Em outros casos, a adoção poderá ser nula, sendo anulada judicialmente, como no caso de não ter sido preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade, por exemplo, quando não foi obedecido o limite de diferença de dezesseis anos entre o adotante e o adotado, ou tenha por objetivo fraudar a lei por meio de uma simulação ou fraude, por exemplo, conforme vemos a seguir nos artigo 166, V e VI do Código Civil a seguir :

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa.

Também poderá ser anulável se for constatado irregularidades no seu procedimento, como acontece nos casos de que a vontade seja acordada por algum vício de consentimento, quando faltar a assistência de um representante legal em se tratando de uma pessoa relativamente incapaz conforme podemos ver no artigo 171 do Código Civil:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação.

A adoção poderá ser extinta por ato de vontade do adotante ou do adotado e ocorre nos casos de indignidade que será feito por sentença, deserdação, morte do adotante ou adotado resultando somente os efeitos,será extinta também quando o pai de sangue reconhecer o filho como adotivo porquê não é possível que exista duas formas de filiação pela mesma pessoa, qual seja a natural e a civil. Conforme se vê esses dois casos previstos no Código Civil Brasileiro:

Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.

Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

A adoção poderá ser considerada inexistente, nula, ser anulada, extinta, mas não poderá no Brasil ser revogada, devido a ter o caráter irrevogável, o que quer dizer a simples vontade dos pais adotantes não desconstituirá o vínculo de filiação criado pela lei.

3.5 O Direito à Ascendência Genética

Nos dias atuais, as pessoas que tiveram outra forma de filiação diferente da natural podem buscar saber qual sua ascendência genética. A adoção ganhou um maior delineamento, pois, apesar de os vínculos do adotado com a família de origem serem rompidos, nada o impede por ser um direito personalíssimo de todo ser humano que busque a sua origem biológica. Os direitos personalíssimos dizem respeito aqueles que não podem ser renunciados e nem transmitidos de pessoa para pessoa, pois cabe somente ao seu titular controlá-los visando a defender essencialmente a sua dignidade. Estes são, por exemplo, o direito à imagem, corpo, e identidade.

O direito à ascendência genética garantiu assim legalmente que as pessoas possam procurar saber da sua história, logo após completarem dezoito anos, podendo analisar todo o processo do qual fez parte, vislumbrando a dignidade do ser humano. Esse direito está previsto na lei 12.010/09 em seu artigo 48 que diz:

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

Além do mais, essa lei visou a proteger e acompanhar os anseios sociais, tendo em vista que com o avanço de diversos campos, especialmente da medicina genética, é imprescindível saber-se de onde veio, sendo uma medida necessária. Diante do exposto, conclui-se que esta objetiva regular além de um direito à personalidade em muitos casos um direito bem mais amplo que é à vida humana, não podendo falar em nenhum direito sem a existência deste.

A regulamentação desse direito é feita através da ação de ascendência genética, bem diferente da ação de investigação de paternidade, pois sabe-se que na segunda visa-se ao reconhecimento de um estado de filiação, e na primeira somente saber a origem oriunda do seu direito a personalidade, não existindo um objetivo de parentesco com a família da qual veio.

CAPÍTULO IV

ADOÇÃO INTERNACIONAL

4.1      Conceito

Adoção Internacional nada mais é do que a harmonização entre duas normas e duas pessoas que vivem em países diferentes, com a finalidade de construírem entre as mesmas laços, e dar um novo lar àquela criança ou adolescente que estava em situação de abandono. Para uma melhor definição temos a disposição expressa na convenção de Haia sobre a proteção e cooperação em matéria de adoção internacional que fala :

Art. 2º 1. A Convenção aplica-se quando uma criança com residência habitual em um Estado contratante (“o Estado de origem”) tenha sido, é, ou deva ser deslocada para outro Estado contratante (“o Estado de acolhida”), seja após sua adoção no Estado de origem pelos cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, bem como se essa adoção será realizada, após o deslocamento, no Estado de acolhida ou no Estado de origem.

O artigo a seguir reconhece no mesmo sentido o melhor conceito formulado sobre o tema ao dizer:

Art. 51 DA LEI 12.010/09: Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999.

O artigo acima faz pensar sobre a figura do estrangeiro não domiciliado no exterior, o que fazer, nota-se portanto um erro do legislador na hora de redigir o texto da lei, dando margem ao entendimento definidor da adoção internacional como o do residente ou domiciliado fora do Brasil, que deveria ter sido visto com mais profundidade, tendo em vista que ser estrangeiro é não possuir a um grupo nacional local, o que nos faz pensar principalmente naqueles em situações irregulares no país, ou seja, não naturalizados. Com base nisso essa norma carece de um melhor delineamento.

4.2 A Convenção de Haia

O termo convenção traduz a ideia de uma norma acordada entre os países signatários, pois ela regirá um regulamento com grande cunho sociológico e jurídico a ser seguido pelos países participantes.

Sabe-se que anteriormente à Convenção de Haia já haviam sido discutidas formas de regulamentar e unificar as regras sobre a adoção internacional, que aconteceu ano de 1967, onde o Conselho da Europa e seus países membros a fim de regular este sistema criou a convenção Europeia em Matéria de adoção de crianças. Todavia, somente no ano de 1933 por meio da convenção de Haia sobre a cooperação internacional e Proteção de crianças e adolescentes foi que essas normas tiveram uma importância significativa.

A Convenção de Haia de 1933 é uma norma que diz respeito à proteção e a cooperação Internacional em Matéria de adoção Internacional. Esta visou a dar segurança nas adoções internacionais segundo o contexto do maior interesse da criança e do adolescente, sendo estes sujeitos de direitos fundamentais que devem ser resguardados e são reconhecidos pelo direito internacional, levantando que a família com amor, felicidade e compreensão é o meio para o seu crescimento e desenvolvimento de maneira harmoniosa. A mesma tem o objetivo de que os estados que se subordinem a esta convenção, ou seja, os estados contratantes assegurem os direitos e garantias dessas crianças e adolescentes e com isso previna diversos abusos, como o tráfico de crianças, por exemplo.

Foi uma convenção de fundamental importância, pois discutiram diversos problemas que ocorrem no processo de adoção como o reconhecimento da adoção em muitos países, que era uma temática muito importante devido a uma adoção ser deferida no país de origem da criança e no país do adotante não reconhecer essa decisão. Portanto, visou com o reconhecimento tornar assim o procedimento mais célere.

A Convenção de Haia foi significativamente importante, pois nela discutiu-se sobre a regulamentação da adoção internacional, tendo em vista que faltava uma definição de como resolver os conflitos e com isso ocasionava muitas complicações no que se refere à aplicação da adoção internacional, causando adoções fraudulentas, desistências na hora de adotar pelos adotantes, aumento dos custos do procedimento. Foi o primeiro instrumento a dar especificidade à adoção internacional, onde buscou legalidade no seu procedimento, por meio de transparência em todo o seu processo.

4.3 Diferença entre adoção nacional e internacional

A adoção nacional é diferente em muitos aspectos da adoção internacional. Quando se fala em diferenças se analisa o procedimento, o estágio de convivência, os preconceitos sofridos, os perfis das crianças entre outros aspectos. A adoção internacional também confronta dois ordenamentos jurídicos, os quais devem da melhor maneira possível acordar no que diz respeito à aplicação da medida, o que a torna bem dificultosa.

É importante mencionar que o procedimento para adoção internacional é bem mais dificultoso, pois ele exige a concordância de dois países, o do adotante e do adotado, juntamente com os seus órgãos responsáveis. Bem diferente ocorre na adoção nacional em que só é preciso a aprovação do estado onde seja residente ou domiciliada a criança ou adolescente.

No teor da jurisprudência a seguir vemos que existe a preferência por brasileiros e que a não existência de inscritos no cadastro na comarca não basta para que seja deferido o pedido para o estrangeiro, necessitando ser averiguado pelo juiz, a fim de não existir nenhuma irregularidade. É o entendimento:

ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro geral. Antes de deferida a adoção para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não seja alterada. Recurso não conhecido.

(STJ - REsp: 180341 SP 1998/0048186-9, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 18/11/1999, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17/12/1999 p. 375 LEXSTJ vol. 129 p. 115)

Pode-se averiguar também que o estágio de convivência da adoção internacional possibilita um período de convivência menor entre o adotante e o adotado. Entretanto, destaca-se que o tempo de tramitação do seu processo até ser considerado habilitado é bem maior. No Brasil, no que se refere à adoção internacional, o estágio de convivência a ser cumprido previamente terá um prazo mínimo de trinta dias, em contraposição à adoção nacional, onde não se fala em prazo mínimo, sendo em muitos casos dispensado, como acontece quando já se possui a guarda ou tutela.

Para a adoção internacional, muitas vezes por se tratar de uma medida excepcional, encontram-se crianças que não teriam possibilidades de serem adotadas por famílias nacionais, fora do perfil esperado às vezes por muitos casais, devido a muitas famílias procurarem recém nascidos, com boa saúde mental e física, tendo um grau de exigência bem maior, restando apenas aqueles excluídos em face não terem nascido como desejam muitos casais que estipulam um perfil na hora de adotar.

Os preconceitos sofridos também são outro ponto de diferença , tendo em vista que a adoção internacional sofre bem mais neste aspecto, por ser considerada por muitos desnecessária, arriscada, entre outros aspectos.

4.4 Adoção Internacional e sua relação com os princípios do Direito de família

É notória a íntima relação que a adoção internacional tem com os princípios do Direito de Família, pois ela reflete aquele anseio social por colocar uma pessoa em família substituta, incorporada por uma carga valorativa protecionista que fazem com que os princípios reflitam significativamente na aplicação desse instituto no contexto da sociedade em que vivemos, fazendo com que os anseios sociais sejam aplicados conforme os valores generalizados por aquela sociedade, impedindo, assim, abusos. Pode-se dizer que os princípios são a base de todas as regras do ordenamento jurídico, e o diferenciam destas por terem alto grau de generalidade e serem mandatos de otimização. (DIAS,2015,p.40).

No nosso ordenamento jurídico, portanto, é difícil quantificar e uniformizar a gama de princípios do Direito de Família existente, pois cada autor possui uma maneira diferente ao tratar dos mesmos. Conforme vemos nas palavras de DIAS,2015: “É difícil quantificar ou tentar nominar todos os princípios que norteiam o direito das famílias. Cada autor traz quantidade diferenciada de princípios, não conseguindo sequer encontrar um número em que haja consenso.” (DIAS,2015,p.44).

4.4.1 Princípio da Dignidade da Pessoa humana

Quando se fala em princípios do direito de família, não pode deixar de falar deste, devido ser o mais universal de todos os princípios, e de onde deriva todos os demais. Este faz parte dos princípios gerais que regem o Direito de Família. Esse princípio teve origem devido à preocupação do constituinte de consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear de ordem constitucional. (DIAS, 2015, p.44).

No âmbito da adoção, esse princípio visa a dar igualdade a todas as formas de filiação existentes, preservando os direitos da pessoa humana independentemente de sua origem:

Princípio solar em nosso ordenamento jurídico, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora arrisquemo-nos a dizer que a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p.76)

As pessoas expostas à adoção internacional devem ser amparadas, respeitando a dignidade destas, pois sem a obediência a esse ditame, não poderão ser obedecidos os demais princípios protecionistas do ordenamento jurídico, assegurando assim a todas às pessoas sujeitas a essa modalidade uma vida digna, no seio de uma família.

4.4.2 Princípio do maior interesse da criança e do adolescente

O Princípio do maior interesse da criança, também chamado de melhor interesse, visa resguardar este como ser possuidor de direitos às melhores condições a serem analisadas em cada caso concreto, pois devido ao processo de adoção internacional ser muito complexo, as demandas devem ser vistas separadamente, sempre visando proteger a criança e o adolescente de qualquer abuso que uma decisão errônea possa o causar.

De fato, a aplicação deste princípio se deu a partir da Constituição de 1988, pois através dela a criança e o adolescente receberam uma proteção prioritária frente a quaisquer outros interesses, o que não acontecia antigamente. O interesse do filho era irrelevante, mas hoje, como são considerados seres vulneráveis e devem ser colocados em primeiro plano, o que quer dizer que havendo conflito com o direito da criança e do adolescente deve ser aplicada a norma mais favorável ao mesmo. O artigo 227, caput , da nossa carta maior diz:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A jurisprudência a seguir também ressalta a importância deste princípio conforme vemos, pois não poderia ser desfeita uma relação já construída com a criança por uma não observância da lei a época. Conforme se vê na decisão :

AÇÃO RESCISÓRIA. ADOÇÃO INTERNACIONAL. RESCISÃO DE SENTENÇA. IRREGULARIDADES NO TRÂMITE DO PROCESSO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR EM DETRIMENTO DAS FORMALIDADES. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E PROTEÇÃO ABSOLUTA. 1. Compulsando os autos da ação, verifica-se que o Órgão Ministerial objetiva rescindir sentença prolatada por juiz monocrático nos autos de processo de adoção internacional, que se deu sem a observância de formalidades elencadas pelo Estatuto da Criança e Adolescente. 2. Ocorre que, desde a data da interposição da ação em questão já se passaram 9 (nove) anos. E não se pode olvidar que, diante deste vasto lapso temporal, entre a criança e seus pais adotivos foram criados laços afetivos e psicológicos. 3. Diante da situação fática que se encontra sobejamente consolidada, retirar a criança do seio familiar em que vive com aqueles que reconhece como pais há 9 (nove) anos configuraria uma medida demasiadamente violenta, ensejadora de danos irreversíveis, que iria de encontro ao princípio do melhor interesse da criança, bem como da prioridade absoluta. 4. Em sendo assim, não se justifica decretar-se uma nulidade que se contrapõe ao interesse de quem teoricamente se pretende proteger.

(TJ-PE - AR: 354598 PE 0003815-31.1998.8.17.0000, Relator: Bartolomeu Bueno, Data de Julgamento: 07/06/2011, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 114)

É importante refletir sobre o papel em que a criança e o adolescente estão perante a sociedade dos dias atuais, sendo importantíssimo esse princípio, pois o que antes não tinham tanta prioridade hoje são os protagonistas e os detentores de maior proteção. Este princípio visa resguardar os mesmos dos riscos da adoção internacional, tendo em vista, ser geradora de grandes conflitos na seara social e do direito, pois da mesma forma que é capaz de dar uma família para aquele que não tenha, possui também aspectos negativos que podem levar esses seres hipossuficientes a riscos. Portanto, tal princípio visa dar uma proteção em cada situação que diga respeito ao bem estar da criança e do adolescente, como acontece no caso de organizações estrangeiras receberem o aval para intermediar as adoções internacionais em território nacional, pois será exigido dela o cumprimento de alguns requisitos como ter que atuar sem fins lucrativos, ser dirigida e administrada por pessoas qualificadas e com idoneidade moral ou experiência para atuar na adoção internacional entre outros.

4.4.3 Princípio da afetividade

Esse princípio transparece a ideia de a busca pela felicidade, contemplada pela corrente eudemonista em que a felicidade é o instrumento para as pessoas seres felizes. Os laços de afeto de acordo com este princípio prevalecem sobre os consanguíneos, fazendo valer a importância do afeto, da boa convivência, do amor, para as relações familiares, não levando em conta o antigo conceito da família que levava em conta aquela biológica, em que o grau de parentesco era definidor para ser chamada de família, mas levará aspectos que vão muito além disso. A concepção de família dos dias atuais está intimamente ligada a este princípio conforme vemos neste posicionamento: “Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção.” (GONÇALVES,2014,p.17)

Nas palavras da doutrinadora Maria Helena Diniz: “Princípio da afetividade, corolário do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar.” (DINIZ, 2008, p.24).

O doutrinador Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona também fazem menção a este princípio ao falarem que:

Grande passo para uma sociedade se dá quando verifica que a relação de paterno-filial é muito mais profunda do que o vínculo de sangue ou mera marca da genética. Com isso, não estamos menoscabando a paternidade ou a maternidade biológica. Não é isso. O fato é que, ser pai ou mãe não é simplesmente gerar, procriar, mas sim, indiscutivelmente, criar, cuidar, dedicar amor. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014,p. 667).

Este princípio é foi capaz de influenciar a formação das inúmeras formas de família que temos nos dias atuais, inclusive a da adoção. No campo da adoção internacional, temática então debatida, é necessário o estabelecimento de um vínculo afetivo para a adoção então gerar efeitos positivos. Nesse sentido é um requesito necessário haver um estágio de convivência com a família adotante para que os laços de afeto possam ser construídos ao longo desse tempo, tendo em vista que é um procedimento irrevogável, pressupõe uma estrita observância na aplicação deste princípio.

4.4.4 Princípio da igualdade e respeito à diferença

Este princípio encontra-se assegurado pela lei maior no seu artigo a seguir:

Art 227,§ 6º, da CF: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Sendo chamado também de princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, pois traduz a ideia de todos serem iguais perante a lei, trata-se, portanto, de um tratamento dado de maneira que os filhos adotivos estão assegurados constitucionalmente como seres possuidores dos mesmos direitos dos filhos naturais ou biológicos.

Nas palavras de Flávio Tartuce e José Fernando Simão temos:

Em suma, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga(com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as odiosas expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias.Igualmente, não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo.( TARTUCE; FERNANDO SIMÃO, 2011, pag. 41)

Esse princípio é de grande importância no contexto da adoção internacional, pois visa garantir que os adotantes não façam diferenças de tratamento e os mesmos possuam os mesmos direitos. Imagine só um ser humano ser adotado por estrangeiro para servir de escravo, não ser tratado como filho, com nomes discriminatórios, não possuir direitos sucessórios, qual seria a ótica da adoção internacional, vislumbraria, portanto, um interesse além de ter um ser como na condição de filho.

4.4.5 Princípio da Proteção Integral a Crianças Adolescentes

O princípio da proteção integral é um princípio no qual foi dada prioridade absoluta na sua aplicação, encontra-seprevisto no artigo 227 da Constituição Federal, também se pode ver sua previsão no artigo 3° do Estatuto da criança e do adolescente, lei 8.069/90, conforme vemos a seguir:

O art. 3º da lei 8.069/90: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Tal disposição acima se refere ao princípio da proteção integral adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que considera estes como seres em processo de desenvolvimento e que merecem a proteção integral do Estado, os considerando como seres possuidores de direitos e que devem ser protegido, respeitando então sua vulnerabilidade frente às pessoas já adultas.

Portanto qualquer interesse que confronte com o da criança e do adolescente, este deve preponderar. Tal entendimento vemos no artigo 6° do Estatuto que expõe:

Art. 6ºda lei 8.069/90: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”.

É um princípio que reúne a família, o estado e a sociedade, com uma finalidade de proteger a criança e o adolescente, pois se sabe que por serem seres que estão em desenvolvimento ainda necessitam de incentivos permanentes, para a aplicação deste princípio não se dá somente de maneira utópica e no campo das ideias do que seria o bem destas pessoas. A diretriz primeira desse princípio é preservar a família natural da criança e do adolescente, todavia, nem sempre é possível e a mesma é colocada em uma família substituta como acontece com a adoção. No contexto da adoção internacional, esse princípio em tela reflete muito, tendo em vista que qualquer interesse que confrontar com os direitos da criança e do adolescente não será utilizado, pois não seria justo aplicar esta medida sem a justa adequação com os ditames protecionistas que confere este princípio, seria colocá-los em risco e não serem obedecidos seus direitos.

4.5 A aplicação na lei 12.010/09 e no ECA

É importante mencionar que existem muitas controvérsias em relação ao disposto na Convenção de Haia e no Estatuto da Criança e do Adolescente, e que o último deve ser seguido, devido às modificações que passou ao longo do tempo, inclusive pela entrada em vigor da lei 12.010/09, a qual é chamada de a nova lei de adoções, esta é de grande importância, pois ela fez profundas inovações tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente quanto no Código Civil Brasileiro referentes à adoção. No segundo ela deu nova redação aos artigos 1618 e 1619, o primeiro falando sobre a adoção ser regida pelo ECA e o segundo sobre a adoção de dezoito anos ser regida no que couber também pelo estatuto, revogando todos os outros artigos que falavam de adoção. Portanto, é uma lei de grandes modificações, sendo responsável por um processo mais célere de adoção nos dias atuais, pela existência de um cadastro de adoção, processo de habilitação, enfim essa lei representou uma melhoria para o instituto da adoção, fazendo com que o interesse da criança e do adolescente seja visto com mais seriedade. (GONÇALVES, 2014, p. 387).

A lei 12.010/09 fala de todas as etapas para quem se submete à adoção internacional, em que as mesmas devem primeiramente demonstrar que estão interessadas em adotar aquela criança ou adolescente brasileiro e junto a isso formulará um pedido de habilitação junto à autoridade central. Esta será aquela do país da acolhida, referente a onde ela possui sua residência habitual, depois se forem considerados habilitados por esta autoridade seja emitido um relatório com a finalidade de saber a identidade, a capacidade jurídica, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que o levaram a buscar esse procedimento e sua aptidão para assumi-lo, logo depois a autoridade central do país enviará um relatório à autoridade central estadual, com uma cópia para a autoridade central federal brasileira. Não se pode querer adotar sem antes passar por todo esse processo, conforme vemos na jurisprudência em tela:

APELAÇÃO CÍVEL. OPOSIÇÃO. AÇÃO DE ADOÇÃO INTERNACIONAL. OPOENTES QUE PRETENDEM OBTER A ADOÇÃO DE MENORES QUE SE ENCONTRAM ABRIGADOS EM CASA ESPECIALIZADA PARA O ACOLHIMENTO DE MENORES. ALEGAÇÃO DE QUE A ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS É MEDIDA EXCEPCIONAL E QUE NÃO FORAM CONSULTADOS SOBRE O INTERESSE NA ADOÇÃO DOS INFANTES, MESMO ESTANDO INSCRITOS NO CADASTRO DE ADOTANTES. INSCRIÇÃO NÃO CONCLUÍDA. MERA PRETENSÃO. INCIDENTE REJEITADO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. EXEGESE DO ART. 267, I, C/C ART. 295, I, AMBOS DO CPC. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO E CONFLITO DE INTERESSES NA ADOÇÃO. AÇÃO DE NATUREZA SUI GENERIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I - Nos termos do disposto no art. 56 do Código de Processo Civil, quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, poderá, até ser proferida sentença, oferecer oposição contra ambos. Desta forma, para que a oposição seja admitida, é necessário, além de outros requisitos, que o opoente deduza pretensão, simultaneamente, contra autor e réu. Todavia, incabível a intervenção de terceiros, na modalidade de oposição, em ação de adoção ajuizada pelos opostos, tendo em vista tratar-se de demanda de natureza sui generis, onde não há réu e nem mesmo conflito de interesses caracterizado por pretensão resistida. Em demanda deste naipe, o que existe, na verdade, é uma convergência de interesses dos envolvidos no processo (adotantes, adotandos e Estado), na exata medida em que seu objeto é a colocação de menores em família substituta, com o escopo evidente de propiciar-lhes melhores condições de desenvolvimento físico, psicológico, social, moral e educacional, somando-se ao indispensável aconchego do lar e recebimento de amor dos familiares que o cercam. II - Em que pese a adoção internacional ser medida excepcional (art. 31 do ECA) e terem os opoentes afirmado que, mesmo inscritos no cadastro de adotantes, foram preteridos quando da consulta de interessados na adoção das crianças abrigadas, infere-se da prova produzida que eles não estão inscritos no aludido rol, tendo apenas iniciado o procedimento de inscrição, ainda não concluído. III - Ademais, não se afigura prudente em demanda de oposição e em sede recursal deliberar-se acerca da definição de quem melhor poderá adotar os menores, uma vez que, somente após a devida instrução das ações de adoção propostas tanto pelos opoentes quanto pelos opostos é que se poderá, com segurança, realmente concluir qual a providência que melhor respeitará aos interesses dos infantes: se é permanecer neste País, em companhia dos apelantes, ou, em solo estrangeiro, com os apelados, mantendo-se a união com os irmãos. Frisa-se, em arremate, que os estrangeiros podem habilitar-se perante a Comissão Estadual Judiciária de Adoção (CEJA), para os devidos fins, cabendo ao Juiz da Infância e Juventude examinar adequadamente a possibilidade de colocação dos adotandos em lar substituto nacional ou determinar a sua adoção internacional, em conformidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 31) e as normas do Regimento Interno do CEJA/SC.

(TJ-SC  , Relator: Joel Figueira Júnior, Data de Julgamento: 08/10/2007, Primeira Câmara de Direito Civil)

Em relação à documentação em língua estrangeira, além de serem traduzidas pela autoridade consular, serão traduzidas por um tradutor público juramentado, ao receber o relatório esta autoridade central estadual a fim de uma melhor aplicação da modalidade fazer algumas exigências e solicitar a complementação no que diz respeito ao estudo psicossocial do postulante estrangeiro a adoção, já realizado no país da acolhida.

Deve ser verificada por essa mesma autoridade a compatibilidade entre a legislação estrangeira e a nacional, também do que diz respeito aos requisitos para adotar objetivos e subjetivos sobre o ponto de vista das leis dos dois países e será logo depois expedido um laudo de habilitação internacional cuja validade será de no máximo um ano. Logo após, a pessoa a qual pretende adotar irá ser autorizada a formalizar o seu pedido que será feito perante o Juízado da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente na qual pretende adotar, conforme indicação efetuada pela autoridade central estadual.

O adotando segundo a lei 12.010/09 também não poderá sair do território enquanto não houver a sentença transitada em julgado, só poderá depois que for feita a autorização pela autoridade judiciária para expedição do passaporte, neste terá todas as características da criança a ser adotada, como foto, impressão digital do seu polegar direito, sexo, cor, idade entre outros.

Portanto, essa lei visou resguardar da melhor forma possível à criança e o adolescente, trazendo a normatização de que para o futuro adotante que resida, ou seja, domiciliado fora do país possa adotar. É feita de uma maneira bem séria onde é necessária a intervenção de autoridades centrais estaduais e federais em matéria de adoção internacional para sua aplicação.

No Estatuto da Criança e do Adolescente, no entanto, existem controvérsias em relação a convenção de Haia acima, isso porque este é um dispositivo mais recente e que foi sujeito a modificações acompanhando o contexto da sociedade atual e, portanto, o Brasil deverá seguir o que está disposto nele.

O Estatuto, ao falar de adoção internacional, deixa claro que para a aplicação da modalidade adoção internacional, é necessário que seja feita de maneira excepcional, ou seja, quando estiver comprovado que não existe nenhum brasileiro querendo adotar aquela criança ou adolescente. Isso se fará após a consulta dos cadastros, e se analisar se é adequado colocar estes em família substituta. Essa preferência quanto aos brasileiros para adotar também se estende aos brasileiros que residem no exterior quando querem adotar uma criança brasileira.

O ECA traz a importância do estágio de convivência a ser cumprido por pessoa ou casal que seja residente ou domiciliado fora do país, e que terá o prazo mínimo de trinta dias e deverá ser cumprido em território nacional, ressalta que o mesmo ocorre com o acompanhamento de uma equipe Interprofissional que está a serviço da Justiça da Infância e da Juventude. Essa medida será séria com o apoio de técnicos que irão ser responsáveis na execução da política de garantia do direito à convivência familiar. Logo depois disso, eles deverão apresentar um relatório que será feito de maneira minuciosa destacando o que ocorreu nesse período de convivência entre o futuro adotante e adotado.

Diante do que foi exposto, notou-se a preocupação do constituinte originário em criar uma modalidade que desse amparo a crianças e adolescentes, incluindo-as no seio de uma família e foi com a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente que ganhou vigor e um regulamento mais específico. É importante mencionar que desde o início a adoção internacional teve por objetivo dificultar a saída das crianças e adolescentes do território nacional, o pensamento do constituinte também falhou aqui, embora tenha o objetivo de dificultar a adoção internacional, não existe uma menção expressa sobre não poder revogar a adoção de uma criança ou adolescente brasileira, quando adotada por um brasileiro ou estrangeiro domiciliado no exterior, tendo em vista que em alguns países é possível ser revogada a adoção, e algumas ficando desamparadas no estrangeiro.

4.6 Organizações estrangeiras destinadas à intermediação de adoções internacionais de menores.

Com a finalidade de intermediar as adoções internacionais de crianças e adolescentes existem as organizações estrangeiras destinadas a isto. No Brasil, é permitida a existência de qualquer organização estrangeira, desde que possua interesse para toda a coletividade e seus anseios sejam lícitos. No entanto, quando se fala em organizações estrangeiras destinadas a intermediação de adoções internacionais de menores, o Brasil tem como principal finalidade proporcionar que estas não confrontem com o maior interesse das crianças e dos adolescentes juntamente com os seus direitos fundamentais.

Em território brasileiro são feitas muitas exigências para estas organizações conseguirem a autorização de funcionamento, tudo isso com o escopo fundamental de evitar ações criminosas. São exigidos portanto que os fins sejam não lucrativos, fazendo que com isso não funcione como um mercado de venda de menores. Estas devem preservar os direitos e garantias das crianças e dos adolescentes, em observância a Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes, de Haia, pois é importante ressaltar que para a atuação dessas organizações estrangeiras é necessário que o país de origem tenha ratificado esta convenção. Não tendo o país ratificado, não poderá ocorrer a adoção internacional através de organizações estrangeiras.

Deve ser também uma organização cuja direção e administração seja feita por pessoas qualificadas, as quais possuam uma integridade física e moral juntamente com a formação destas ou possuam experiência para atuar no contexto da adoção internacional.

A organização estrangeira deve ter como representantes nacionais pessoas idôneas, pois se não forem, conforme constata-se nos relatórios enviados pela Divisão de Política Marítima, Aeroportuária de Fronteiras do Departamento de Polícia Federal, não poderão funcionar, não poderão intermediar as adoções, pois tudo isso será juntado ao processo.

4.7 Aspectos positivos e negativos

4.7.1 Negativos: O aumento dos crimes do tráfico de crianças e adolescentes e o de órgãos.

A adoção internacional tem suas causas negativas, pois coloca a criança em um ambiente estranho ao seu de origem, onde terá que conviver com uma nova cultura, perdendo a sua identidade de origem, tendo que aprender uma nova língua, causando um dos problemas mais frequentes que é em relação à adaptação dessas crianças. Contudo, atualmente, uma das consequências negativas que mais merecem destaque é o aumento do tráfico de crianças e adolescente e o de órgãos. O direito, portanto, tem a preocupação de além de dar um novo lar as crianças e adolescentes, tem que dar segurança para essa medida, para que não haja o desrespeito aos seus direitos fundamentais.

É importante deixar claro, portanto, que a adoção internacional, se não for vista com maior afinco, poderá causar problemas sociais, pois como podemos ver nas palavras de muitos doutrinadores ao defenderem ser a adoção internacional uma medida excepcional, por possuir riscos como tráfico de internacional de criança e de órgãos. É o mesmo entendimento do doutrinador Silvio de Salvo Venosa ao falar:

A adoção internacional, mais suscetível a fraudes e ilicitudes, é dos temas mais delicados, sujeitos a tratados e acordos internacionais e a reciprocidade de autoridades estrangeiras. Procura-se minimizar a problemática do tráfico de crianças. (Venosa,2010p,293-294)

A adoção internacional tem sido a causa do aumento de muitos crimes como acontece com o tráfico de crianças e adolescentes e com tráfico de órgãos. Este é um problema que tem grande repercussão nos dias atuais, pois os dois mercados ilegais, tanto o tráfico de crianças e adolescente como o de órgãos movimentam muito dinheiro. Com base nisso, a adoção internacional muitas vezes é uma válvula de escape para muitas pessoas que pretendem praticar esses crimes, tendo em vista que essas condutas são ilegais, e os criminosos procuram meios para tornar esse mercado lucrativo movimentando cada vez mais dinheiro.

A doação de órgãos tão conhecida atualmente de maneira lícita, é feita pela retirada de órgãos de pessoas já mortas, ou seja, que tiveram uma morte encefálica e autorizadas pela família ou pela pessoa antes de morrer em que temos a presença de um médico, claro que especializado na área, uma pessoa que vai receber o órgão ao lado.

O crime de tráfico de órgãos funciona como uma comercialização de órgãos de pessoas mortas e vivas tanto fazendo ser feita por médico especializados ou não, pois estas últimas muitas vezes são sequestradas e mortas a fim de extraírem o objeto da ação criminosa, outras vezes acontece de maneira voluntária, quando a pessoa autoriza a retirada do membro a ser transplantado devido ao fato de estar precisando de dinheiro, em estado bastante precário.

É importante mencionar que é um crime bem complexo, pois envolvem pessoas que desejam ter uma qualidade de vida, na qual muitas vezes não encontram um doador compatível, ou que não podem esperar pela enorme lista de espera, não sabendo mais o que fazer. É nessa hora que essas quadrilhas entram em ação e aproveitam, fazendo valer a procura com grandes ofertas de cura, não pensando estas pessoas que se sujeitam a isto em nada, somente em recuperarem sua vida de volta.

Quanto às punições para estes crimes existe uma disposição no estatuto chamada pela doutrina de crime de tráfico internacional de crianças, encontra-se expresso mais precisamente no artigo 239 do ECA, que pune quem:

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

No crime em tela, o sujeito ativo, ou seja, aquele que pratica a conduta poderá ser qualquer pessoa, o elemento subjetivo do tipo é o dolo, existindo ainda a finalidade específica no que se refere à hipótese com o fito de lucro. Não é necessário que para sua consumação a vítima tenha sido enviada, consistindo um mero exaurimento do crime o seu envio, lembrando que este exaurimento agrava as circunstâncias do crime. Quando o crime for plussubistente é possível que ocorra tentativa.

Nesta conduta criminosa são vistas a conduta de promover ou auxiliar na efetivação de ato destinado ao envio da vítima para o exterior mediante o descumprimento das formalidades legais ou com o fito de lucro, pela existência da expressão “ou”.

 É fácil compreender que na primeira hipótese não está presente a intenção lucrativa, podendo ser feita de maneira gratuita e mesmo assim ocasionar o crime. Haverá qualificação quando houver sido empregado a violência física, que tanto faz se foi exercida contra terceiros ou contra a própria criança ou adolescente ou aplicada a fraude.

Quando o agente no crime de tráfico internacional de crianças e adolescentes pratica a conduta criminosa e utiliza-se da violência física, ele terá que responder pelo crime previsto no artigo 239 e pelo crime correspondente à violência praticada, havendo um concurso material entre as duas condutas. Este crime é punido pela Justiça Federal, conforme previsão no artigo 109, V, da nossa carta maior.

O crime de tráfico de crianças e adolescentes existe uma tipificação para no Estatuto conforme foi visto, no entanto, o segundo não está tipificado nem no ECA e nem no CP, sendo enquadrada como outro crime de lesão corporal, sendo punido por uma lei que pune esta prática: a lei do transplante, de nº 9.434/1997. Conforme podemos ver em seu artigo 14 ao punir tal conduta que é a remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo seja de pessoa ou cadáver, sem a obediência da lei em tela.

Art. 14 da lei 9.434/1997: Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, de 100 a 360 dias-multa.

§ 1.º Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 100 a 150 dias-multa.

De acordo com o contexto da adoção internacional, podemos dizer que quem se utilizar dessa prática de forma errônea incorrerá nas condutas então explicitadas. A grande questão é que se a adoção internacional não for vista com seriedade, cumprindo os requisitos necessários, poderá ocasionar a expansão destes crimes acima mencionados, e um sentimento tão nobre ao olhar da população possa ser mascarado pela mente criminosa.

As crianças e os adolescentes são seres vulneráveis e necessitam de proteção, onde a aplicação destas medidas deverá respeitar os direitos fundamentais e garantir qualidade de vida para essas pessoas que estão em processo de desenvolvimento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente pune determinadas condutas criminosas, tendo em vista muitas vezes não ser obedecido o que está disposto e por isso aplica punições com a finalidade de regular melhor o sistema a que coloca a criança e o adolescente.

No contexto da adoção internacional, a regulamentação de crimes é muito importante, pois faz com que quem utilize de forma a praticar condutas criminosas sejam punidos, pois muitas vezes encontram-se brechas na legislação que fazem que determinadas ações criminosas não sejam punidas por falta de regulamentação.

4.7.2 As vantagens da aplicação da adoção internacional

No Estado Democrático de Direito em que se vive, aquele responsável por assegurar a obediência aos direitos e garantias fundamentais, sob o regimento de normas capazes de assegurar as pessoas a proteção jurídica necessária, a adoção internacional funciona ao ver desta pesquisa como um instrumento subsidiário do poder público, capaz de promover alguns direitos sociais constitucionalmente previstos, pois sabe-se que nem sempre o Estado pode proteger todas as crianças e os adolescentes, dando-os as mesmas oportunidades. Por isso é uma maneira de resguardar que estas tenham acesso no núcleo da sua família a alguns direitos, pois em muitos casos os pais adotantes podem oferecer uma boa educação, lazer, moradia entre outros direitos.

Essa modalidade é bem vantajosa, pois muitas crianças que não conseguem ser adotadas por brasileiros, acabam tendo uma nova oportunidade de ter uma família, por ser uma medida excepcional , sendo importante a sua aplicação, pois através do amparo que este instituto dá as crianças e adolescentes, muitos não vão parar na rua, desamparados.

Através da adoção internacional, muitas crianças e adolescentes terão a oportunidade de viverem como cidadãos, sendo assegurados seus direitos com base nas normas protecionistas que envolvem o contexto da adoção de crianças e adolescentes.

A adoção internacional também é uma medida capaz de trazer um filho para aquelas pessoas que desejam ter e pretendem dedicar todo amor e afeto. Não seria justo portanto que caísse em desuso por causa de pessoas que a utilizam para prática de diversos crimes, seria injusto com as crianças e os adolescentes e com as pessoas de boa índole que desejam ser pais e mães, que os criminosos destruíssem sua possibilidade de ter uma família formada. Conforme menciona Maria Helena Diniz :

Será preciso, ainda, lembrar que a venda, ou sequestro de menor para esse fim, o tráfico de menores ou a adoção lucrativa, seria inexpressiva diante da quantidade de crianças carentes afetivamente, que precisam de um lar. As adoções mal- intencionadas não deverão afastar as feitas com a real finalidade de amparar o menor. Não seria melhor prover-lhes o bem estar material, moral ou afetivo,dando-lhes um teto acolhedor, ainda que no exterior, do que deixá-las vegetando nas ruas ou encerrá-las na FEBEM (atual Fundação Casa)? Será possível rotular o amor de um pai ou de uma mãe como nacional ou estrangeiro? Seria, ou não, a nacionalidade o fator determinante da bondade, ou da maldade, de um pai ou de uma mãe? (DINIZ, 2008,p. 526)

Diante do exposto no pensamento da doutrinadora acima, seria impossível rotular o amor em face da nacionalidade deste, pois em todas as modalidades podem ser vistas irregularidades tanto na feita por um nacional como por um estrangeiro. Renegar essa modalidade por causa dos riscos, seria tirar das crianças e dos adolescentes diversas oportunidades, seria desafiar todo um sistema, por causa daqueles que o burlam, e isso ocorre em todos as modalidades, não só nesta.

Ver a adoção internacional como uma medida de última chance seria desafiar o princípio da afetividade, a intenção dos adotantes por causa da nacionalidade, seria não conseguir meios de proteger essas crianças e culparem uma modalidade, pois é notório que o fato de ser nacional ou estrangeiro não interfere na boa conduta humana, fundamentada em princípios éticos e morais, caracterizadora do conceito de família, seria esquecer das inúmeras vantagens que esse instituto proporcionou e tem a proporcionar a inúmeras crianças e adolescentes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da adoção, adotado por muitos países, é, na maioria das vezes, uma solução para as causas de abandono, falta de estruturação do ser humano, por falta de oportunidade, pois o processo de desenvolvimento do ser humano começa na sua infância e juventude.

Essa medida de colocação de pessoa em família substituta é capaz de suprir e dar os direitos constitucionalmente atribuídos que são prioritários para a vida digna de qualquer indivíduo, dando uma nova chance para aqueles que tiveram negados principalmente o direito a uma convivência familiar decorrente da sua origem biológica. A adoção, portanto, apaga os laços biológicos de origem e faz reviver a importância dos laços afetivos para a construção humana.

Foi feito um estudo desde a denominação do que é adoção, seus antecedentes históricos, associando o conteúdo aos Códigos mais importantes da humanidade, o de Hamurabi e o de Manu, falando da sua repercussão na Grécia, seu marco no Direito Romano, seus primeiros sinais no cotidiano brasileiro, ressaltando as Ordenações Filipinas, onde a adoção não era sistematizada, sua formalização com o Código Civil de 1916, a entrada em vigor da lei n° 3.133 de 8 de maio de 1957 que atribuiu o caráter da solidariedade a este instituto, e por fim a importância da Constituição de 1988, que foi capaz de estabelecer um combate entre as desigualdades entre os filhos naturais e os civis.

 Logo depois, foi analisada a natureza jurídica que não existe um consenso ainda pelos doutrinadores, adoção no sistema brasileiro, suas diversas formas no contexto da evolução da sociedade brasileira, devido às novas relações familiares que surgem, as suas características peculiares, destacando os efeitos patrimoniais e pessoais resultantes da mesma. Também foi falado sobre as causas de inexistência, nulidade, anulabilidade e extinção deste procedimento, tudo isso com a finalidade de melhor compreender o que seria a adoção internacional, destacando o seu conceito, a sua principal convenção que foi a de Haia sobre a Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes.

Foram vistas as diferenciações em relação à adoção internacional e a nacional, sua correlação com os princípios do direito de família da dignidade da pessoa humana, do maior interesse da criança e do adolescente, da afetividade, da igualdade e respeito à diferença, proteção integral a crianças e adolescentes, que são importantíssimos vetores a fim de garantir o cumprimento dos direitos inerentes a pessoa humana, por terem uma grande carga valorativa. Mostrou-se também a sua aplicação de acordo com a nova lei de adoções 12.010/09 chamada assim, porém, não trouxe modificações somente na adoção e também foi abordado no contexto do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Diante da exposição do presente trabalho, também vimos que adoção internacional encontra-se como um instrumento de interligação de amor que vai além das fronteiras de dois países, foi visto que essa modalidade apresenta aspectos negativos e postivos, como todo sistema é capaz de proporcionar, pois sempre haverá alguém para infringi-lo, sendo uma característica que existe desdes os primórdios da humanidade, onde sempre existirão aqueles capazes de se sobrepor sob todas as regras, visando privilégios.

Ficou evidente que as diferenciações quanto a aplicação da adoção internacional partem do próprio legislador brasileiro, desde o momento que a considera como medida excepcional vista por ele como última hipótese,dificultando a adoção por estrangeiros. O que faz pensar em uma certa preocupação vista por ele no momento com a aplicação dessa medida e os crimes que acontecem decorrentes da mesma.

Ficou evidente também que a mudança de nacionalidade não interfere no caráter do individuo e que não deve cair em desuso uma medida tão vantajosa para a sociedade. Todavia, como foi visto acima, caberá ao Estado com os seus mecanismos fazer valer o que está previsto na legislação, pois ela está acobertada por uma infinidade de medidas protecionistas, mas se não for colocada em prática de nada servirá, consistirá em apenas uma mera folha de papel.

Com a finalidade de harmonização das relações humanas é que existe o direito, pois é o grande regulador dos conflitos sociais, capaz de acompanhar cada caso especificamente, fazendo preponderar a justiça, sendo esta medida proporcionalmente com a finalidade de aplicar o bem comum. E neste contexto é ele capaz de aplicar a adoção internacional sob a proteção de leis que sempre irão exigir seriedade, e mesmo que a palavra justiça não seja aplicada por muitos, é notória a grande gama de pessoas privilegiadas pela organização do sistema jurídico e protegidas pelas normas da adoção internacional que acabam prevalecendo frente aos que visam corromper o sistema.

O presente estudo foi de grande valia, pois através dele pode ser vislumbrado como acontece a adoção internacional, tão pouco debatida por muitos autores, pois em muitos casos muitos reservam apenas uma página de um capítulo para falar de um assunto tão sério e importante. Este trabalho, no entanto, reservou todo seu contéudo a tratar de um tema tão abrangente, que necessita da compreensão das pessoas e da evolução de seus pensamentos a fim de não só ser analisado os aspectos negativos, mas ver que a fragilidade da aplicação muitas vezes não decorre do procedimento adoção internacional, e nem das leis, mas sim dos seres que a colocam em prática e dos profissionais capazes de averiguar da maneira correta sua aplicação.

Na atualidade brasileira, devido à importância deste instituto, o dia da adoção é comemorado com grande destaque mais precisamente no dia vinte e cinco de maio. Essa data se deu com o advento da lei 10.447/02 e teve uma contribuição significativa estimulando o processo de adoção, falando sobre sua importância e homenageando as famílias decorrentes deste procedimento. Portanto, a pesquisa científica apresentada tem um viés muito importante tanto para o ordenamento jurídico quanto para o cotidiano atual.

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Monografia apresentada ao Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Piauiense FAP – Mauricio de Nassau, como um dos requisitos necessários para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

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