1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Trataremos, no presente trabalho, de discorrer sobre o Instituto da Vitimologia, uma ciência que tem como objetivo principal o estudo da vítima de forma global. Ademais, nesse estudo aprofundado do comportamento da vítima, é possível analisar sua personalidade, seu comportamento na gênese do crime, seu consentimento para a consumação do delito, suas relações com o delinquente (vitimizador) e também a possível reparação dos danos sofridos.

Somos sabedores de que o Direito Penal, desde a escola clássica, sempre concentrou seus estudos no trinômio delinquente-pena-crime, mas, após o Holocausto, a preocupação com a vítima começou a mudar. Desse modo, o Direito Penal evoluiu muito nos últimos anos, e os estudos sobre o delito, o autor do delito e, principalmente, sobre a vítima vêm ganhando importância crescente em todo o mundo.

Estudos realizados demonstram que a Vitimologia é uma ciência multidisciplinar e que nasceu, a princípio, incorporada à Criminologia. Mas esse estudo não se limita somente ao campo do Direito Penal, estendendo-se também a vários outros ramos das ciências sociais, como a Sociologia Criminal e a Psicologia Criminal.

Sobre a evolução dos estudos vitimológicos, explana Oswaldo Henrique Duek Marques1:

"A grande redescoberta da vítima veio com o sofrimento, a perseguição e a discriminação das vítimas do Holocausto, e foi com os crimes perpetrados pelo nazismo que começaram a surgir, na metade do século passado, com mais seriedade, os estudos ligados à vítima. Desse modo, somente após a Segunda Guerra Mundial os criminólogos do mundo todo passaram a se interessar mais pelos estudos ligados às vítimas. Diante de tanto sofrimento, o mundo começou a se preocupar com como viveriam essas vítimas e o que estava sendo feito por elas."

Desde então, muitos estudos sobre a vítima e o delito foram sendo realizados em todo o mundo. Henry Ellemberg, em 1954, deu uma considerável contribuição por meio de um artigo denominado Relaciones psicológicas entre el criminal y su víctima. Outro artigo importante foi escrito por Paul Cornil, em 1958/59, com o título Contribuição da Vitimologia para as Ciências Criminológicas 2.

Na América Latina, o venezuelano José Rafael Mendoza tratou do tema em um trabalho chamado La importancia de la víctima en relación con los delitos por imprudencia o culposos del automovilismo, em 1953. Destaca-se, sobretudo, Luis Jiménez de Asúa, que, no Instituto de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, realizou, em 1958, em um seminário de doutorado que dirigia, um grande trabalho de investigação junto a vários discípulos3.

Assim, Jiménez de Asúa foi o primeiro jurista a tratar do assunto na América Latina. Dessa maneira, foi se desenvolvendo, no mundo, um grande estudo e preocupação sobre o tema, em países europeus, em Israel e, sobretudo, nos Estados Unidos e no Japão.

No nosso entendimento, o resultado mais importante com os estudos vitimológicos é que foi constatado que nem sempre o autor do crime e a vítima estavam em lados opostos.

Nesse sentido, salienta o vitimólogo argentino Elías Neuman4:

"Vale dizer que a vítima pode constituir-se em fator desencadeante na etiologia do crime e assumir em certos casos e circunstâncias uma postura que integre o delito. É preciso visualizar deixando de lado o preconceito de sua inocência. O sujeito passivo: morto humilhado, física ou moralmente, não é sempre sinônimo de inocência, completa".

Muito se tem discutido por criminólogos do mundo todo que estudam a Vitimologia sobre se ela já pode ser considerada uma ciência autônoma. Alguns penalistas a consideram uma ciência auxiliar da Criminologia; outros, apenas um ramo desta. A questão norteadora é saber se a Vitimologia pode ser considerada uma ciência autônoma ou não.

Atualmente, existem três grandes grupos internacionais bem definidos acerca da discussão sobre a natureza científica da Vitimologia5:

1. Os tratadistas, que consideram a Vitimologia uma ciência autônoma, com objeto, método e fim próprios.

2. Uma corrente formada por aqueles que consideram que a Vitimologia é uma parte da Criminologia.

3. Aqueles que negam não só a autonomia, mas também a existência da Vitimologia como ciência.

Concordamos com Orlando Soares quando nos diz6:

"A discussão do tema evoluiu de tal forma que a matéria ultrapassou os limites da apreciação no âmbito da Criminologia, como entendíamos anteriormente, passando, assim, a se incorporar à categoria de disciplina autônoma, fazendo parte da Enciclopédia das Ciências Penais."

2. TIPOLOGIA DAS VÍTIMAS

O vitimólogo israelense Benjamín Mendelsohn7 fundamenta sua classificação na correlação da culpabilidade entre a vítima e o infrator. É o único que chega a relacionar a pena com a atitude vitimal. Sustenta que há uma relação inversa entre a culpabilidade do agressor e a do ofendido: quanto maior a culpabilidade de um, menor será a do outro.

1. Vítima completamente inocente ou vítima ideal: é a vítima inconsciente, que se colocaria em 0% absoluto da escala de Mendelsohn. É aquela que nada fez ou provocou para desencadear a situação criminal pela qual se vê danificada.

   Exemplo: vítima de um incêndio.

2. Vítima de culpabilidade menor ou vítima por ignorância: neste caso, há um certo impulso involuntário ao delito. O sujeito, por certo grau de culpa ou por meio de um ato pouco reflexivo, causa sua própria vitimização.

   Exemplo: mulher que provoca um aborto por meios impróprios e, devido à sua ignorância, acaba perdendo a vida.

3. Vítima tão culpável quanto o infrator ou vítima voluntária: são aquelas que assumem voluntariamente o risco, como em situações de suicídio pactuado.

   Exemplos: roleta-russa; suicídio por adesão (vítima com doença incurável que pede para ser morta); companheiros que pactuam o suicídio; amantes desesperados; marido que mata a esposa doente e comete suicídio em seguida.

4. Vítima mais culpável que o infrator:

   • Vítima provocadora: é aquela que, por sua própria conduta, incita o infrator a cometer a infração. Tal incitação cria e favorece a explosão prévia à descarga que culmina no crime.

   • Vítima por imprudência: é aquela que provoca o acidente por falta de cuidados.

     Exemplo: quem deixa o automóvel mal fechado ou com as chaves no contato.

5. Vítima mais culpável ou unicamente culpável:

   • Vítima infratora: cometendo uma infração, o agressor se torna vítima exclusivamente culpável ou ideal. Trata-se do caso de legítima defesa, em que o acusado deve ser absolvido.

   • Vítima simuladora: o acusador que, de forma premeditada e irresponsável, joga a culpa sobre o acusado, recorrendo a qualquer manobra com a intenção de obter justiça por meio de um erro.

Mendelsohn conclui que as vítimas podem ser classificadas em três grandes grupos, para efeitos de aplicação da pena ao infrator:

• Primeiro grupo – Vítima inocente: não há provocação nem outra forma de participação no delito, sendo, portanto, puramente vitimal.

• Segundo grupo – Vítima com culpabilidade recíproca: são aquelas que colaboraram na ação nociva, havendo uma culpabilidade compartilhada. Nesses casos, a pena deve ser menor para o agente do delito (como ocorre com a vítima provocadora).

• Terceiro grupo – Vítima infratora: nestes casos, são as vítimas que cometem, por si, a ação nociva, e o infrator — considerado não culpado — deve ser excluído de qualquer pena.

3. VITIMOLOGIA, A CIÊNCIA PENAL E O ITER VICTIMAE - PROCESSO DE VITIMIZAÇÃO.

Como aponta Edmundo de Oliveira:

"Iter Victimae é o caminho, interno e externo, que segue um indivíduo para se converter em vítima, o conjunto de etapas que se operam cronologicamente no desenvolvimento de vitimização"8

Fases do Iter Victimae , segundo a esquematização de Edmundo de Oliveira9:

• Intuição (intuito) – A primeira fase do Iter Victimae é a intuição, quando se planta na mente da vítima a ideia de ser prejudicada, hostilizada ou imolada por um ofensor.

• Atos preparatórios (conatus remotus) – Depois de projetar mentalmente a expectativa de ser vítima, passa o indivíduo à fase dos atos preparatórios (conatus remotus), momento em que desvela a preocupação de tomar medidas preliminares para defender-se ou ajustar seu comportamento, de modo consensual ou com resignação, às deliberações de dano ou perigo articuladas pelo ofensor.

• Início da execução (conatus proximus) – Posteriormente, vem a fase do início da execução (conatus proximus), oportunidade em que a vítima começa a operacionalizar sua defesa, aproveitando a chance que tem para exercê-la, ou direcionar seu comportamento para cooperar, apoiar ou facilitar a ação ou omissão aspirada pelo ofensor.

• Execução (executio) – Em seguida, ocorre a autêntica execução, distinguindo-se pela definitiva resistência da vítima para evitar, a todo custo, que seja atingida pelo resultado pretendido por seu agressor — ou então se deixar por ele vitimizar.

• Consumação (consummatio) ou tentativa (crime falho ou conatus proximus) – Finalmente, após a execução, aparece a consumação, mediante o advento do efeito perseguido pelo autor, com ou sem a adesão da vítima. Constatando-se a repulsa da vítima durante a execução, pode haver tentativa de crime, quando a prática do fato demonstrar que o autor não alcançou seu propósito (finis operantis) em virtude de algum impedimento alheio à sua vontade10.

4. PERIGOSIDADE VITIMAL

No importante estudo sobre o comportamento da vítima, é relevante discorrermos brevemente sobre a perigosidade vitimal, que representa a etapa inicial da vitimização. Perigosidade vitimal é um estado psíquico e comportamental em que a vítima se coloca, estimulando sua própria vitimização.

Exemplo: a mulher que utiliza roupas provocantes, despertando a libido do estuprador no crime de estupro 11.

A compreensão do conceito de perigosidade vitimal é de suma importância para o entendimento dos próximos textos, pois estaremos discorrendo, dentre outros temas, sobre a vítima provocadora e sobre casos de vitimização com o consentimento da vítima.

5. O ARTIGO 59, CAPUT DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

No nosso ordenamento jurídico, temos alguns dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tratam da vítima, como os artigos 59, 61, II, c, in fine; 65, III, c, do Código Penal, e o artigo 245 da Constituição Federal de 1988. No entanto, o foco do nosso estudo está na principal mudança e preocupação relacionada à vítima no Brasil, que ocorreu no ano de 1984, com a reforma do Código Penal, especificamente no artigo 59, caput.

Tal mudança foi introduzida com o advento da Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu a Nova Parte Geral do Código Penal. A partir de então, passou a vigorar, no Capítulo III – Da Aplicação da Pena, o artigo 59, caput, com a seguinte redação:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

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A Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal justifica, assim, a preocupação com a vítima:

"Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, em outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes".

6. O ART. 59, CAPUT, DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA

Diante do que dispõe o artigo 59, caput, passou a ser dever do magistrado, na dosimetria da pena, analisar o comportamento da vítima (antes e depois do delito) como circunstância judicial na individualização da pena imposta ao acusado.

As circunstâncias judiciais são muito importantes, pois é por meio delas que o juiz fixa a pena-base, obedecido o disposto no artigo 59. Consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes (pena provisória); incorpora-se ao cálculo, por fim, as causas de diminuição e aumento (pena definitiva).

Nesse sentido, Celso Delmanto explana:

"O comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade do autor do crime, não só diminuindo, mas também aumentando, eventualmente. Não deve ser igual a censura que recai sobre quem rouba as fulgurantes jóias que uma senhora ostenta e a responsabilidade de quem subtrai donativos, por exemplo, do Exército da Salvação." 12

7. O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA (OFENDIDO)

Um fato importantíssimo que deve ser investigado é o consentimento do ofendido (vítima). Dependendo do comportamento do ofendido, a conduta do sujeito ativo pode se revelar atípica ou não antijurídica. Uma situação relevante de consentimento da vítima, e que deve ser analisada pelo magistrado, ocorre, v.g., nos delitos sexuais. Nesses casos, não é raro haver contribuição — consciente ou inconsciente — da vítima, como nos crimes de atentado violento ao pudor e estupro.

José Eulálio Figueiredo de Almeida comenta:

"O consentimento ou aquiescência da ofendida, insista-se, obtém nota de relevo nos crimes sexuais, desde que não tenha sido viciado, porque permite ao juiz, diante da confirmação de tal circunstância, declarar a atipicidade da conduta do acusado ou a sua antijuridicidade. (...) Se, por outro lado, esse consentimento é evidente, exclui-se não apenas a ilicitude, mas a tipicidade da conduta, isto é, não há delito a punir — nullum crimen sine culpa." 13

8. E A "VÍTIMA", DEVE SER PUNIDA?

Como já apontado anteriormente, seja por meio das tipologias, seja por meio dos casos estudados envolvendo o consentimento da vítima, foi possível constatar a existência das chamadas vítimas provocadoras — aquelas que atraem para si determinada situação ou desencadeiam algum processo que as leva a se tornarem vítimas de algo ou de alguém, no que se denomina processo de vitimização.

É oportuno que sejam transcritas algumas ementas, a fim de demonstrar como a jurisprudência vem se pronunciando a respeito de um tema tão relevante:

ESTUPRO – Não caracterização – Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, para gozar da presunção de veracidade necessita ser verossímil, coerente e escudada no bom comportamento anterior – No caso o comportamento da vítima deixa muita a desejar – Absolvição decretada.

(Relator: Celso Limongi – Apelação Criminal 100.223-3 – Candido Mota – 23.01.91)

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – Não caracterização – Ausência de violência física – Atos praticados com consentimento da vítima – Versões apresentadas por esta, que se mostram em contradições – Réu de porte físico menor que o da ofendida, e que não se apresentava armado – Comportamentos dos quais não se extrai violência reação – Absolvição decretada – Recurso provido. Para que se configure o delito do artigo 224 do CP a oposição ao ato libidinoso deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando recusa meramente verbal ou oposição passiva e inerte, apenas simbólica.

(Ap. Criminal n. 182.101-3 – São Paulo – 2º Câmara Criminal Férias Julho/95 – Relator: Prado de Toledo – 12.07.95 – V.U.).

ESTUPRO – Presunção de violência – Vítima de mau comportamento menos de 14 anos – Relações sexuais mantidas anteriormente com outros homens – Circunstâncias que elide presunção, de caráter relativo – Absolvição - Inteligência dos arts. 213. e 224, "a", do CP

RT 557/322.

No tocante aos crimes sexuais, a participação ou o consentimento da vítima é algo muito mais sério do que se imagina, pois, como demonstrado anteriormente por meio de algumas ementas, há casos de absolvição em processos que envolvem conjunção carnal, sedução, atentado violento ao pudor, estupro, entre outros.

9. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS E PROPOSIÇÕES

Diante dos estudos aqui apresentados, podemos concluir que:

• É incontestável a importância, hoje, da Vitimologia para o Direito Penal.

• A Vitimologia é uma ciência autônoma, que também pode atuar como ciência auxiliar da moderna Criminologia, da Sociologia Criminal e da Psicologia Criminal.

• Está claro que ainda há muito a se explorar nessa ciência tão fascinante.

• Verificamos que, ao se analisar o comportamento da vítima no julgamento e na aplicação da pena, essa análise vitimológica poderá até mesmo modificar o conteúdo da sentença prolatada — o que é comum em crimes sexuais que envolvem o consentimento do ofendido (vítima), a facilitação, a instigação ou a provocação por parte deste.

Proposição: Diante dessa incontestável realidade, encontrada em nossos tribunais, da vítima coadjuvante na gênese do crime, vislumbramos que os operadores do Direito atentem para esse conflito estabelecido a partir da dupla penal vítima provocadora–acusado, e que a Vitimologia contribua para o cuidadoso trabalho de investigação dos fatos apurados pelo magistrado, a fim de que não se incorra em erro judicial — que, talvez, possa ser irreparável.

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SOARES, Orlando. Curso de Criminologia. Rio de Janeiro: Forense.

Notas

1 A Perspectiva da Vitimologia, 2001, p. 380

2 Paul Cornil. Contribution de la Victimologie aux sciences criminologiques, em Revue de Droit Pénal et de Criminologie, Bruxelas, 1958/59, p. 587, apud Elias Neuman. Victimología – El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, 1984, p. 32.

3 Elias Neuman. Victimología – El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, 1984, pp. 32-33.

4 Victimología – El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, 1984, p. 22.

5 Tipologias, Centro de Difusión de la Victimología, 2002.

6 Curso de Criminologia, 2003, p. 320.

7 Tipologías, Centro de Difusión de la Victimología, 2002.

8 Vitimologia e Direito Penal, p. 103-104.

9 Vitimologia e o Direito Penal – O crime precipitado pela vítima, 2001, p. 101.

10 Edmundo de Oliveira. Vitimologia e Direito Penal, 2001, p. 105.

11 Lúcio Ronaldo Pereira Ribeiro. Vitimologia, 2000, p. 36.

12 Código Penal Comentado, 2000, p. 104.

13 José Eulálio Figueiredo de Almeida. Sedução – Instituto Lendário do Código Penal, 2002.