1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar, de forma cautelosa, cada princípio violado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e, posteriormente, apresentar medidas para coibir e punir os atos praticados pela referida instituição.
O foco desta pesquisa é demonstrar que as recorrentes violações aos direitos e garantias fundamentais, os vícios nos atendimentos e nas concessões de benefícios, bem como os equívocos e o descaso por parte da autarquia, geram aos cidadãos e segurados a necessidade de reparação por danos morais, tendo em vista que, de forma geral, há uma má prestação do serviço público.
O presente estudo também se propõe a indicar meios para impedir, refrear e reprimir o comportamento reiterado do INSS na violação dos direitos dos cidadãos, contribuindo, assim, com a sociedade em geral — ou seja, com aqueles que ainda precisarão dos serviços da Previdência Social, com os que já deles necessitaram e com os que continuam necessitando.
2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
2.1. UNiversalidade da Cobertura e do Atendimento
Entende-se, com esse princípio, que a proteção social deve alcançar a todos, a fim de manter a subsistência daqueles que dela necessitem. De acordo com o artigo 194, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), a intenção é abranger todos, sem exceção, assegurando serviços àqueles que deles necessitem.
De acordo com os autores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:
Conjuga-se a esse princípio aquele que estabelece a filiação compulsória e automática de todo e qualquer individuo trabalhador no território nacional a um regime de previdência social, mesmo que contra a sua vontade, e independentemente de ter ou não vertido contribuições; a falta de recolhimento das contribuições não caracteriza ausência de filiação, mas inadimplência tributária, é dizer, diante do ideal de universalidade não merece prevalecer a interpretação de que “ausente a contribuição, não há vinculação com a Previdência”. (LAZZARI, 2015, 6.ed, p.25)
2.2. Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais
Este princípio assegura a uniformidade de tratamento aos trabalhadores, tanto urbanos quanto rurais. Ambos devem ser atendidos segundo os mesmos parâmetros, que não serão necessariamente idênticos, mas sim equivalentes.
2.3. Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços
A seletividade está relacionada à escolha das prestações a serem ofertadas, conforme as possibilidades econômicas do sistema de Seguridade Social. Já a distributividade refere-se ao direcionamento dessas prestações às pessoas que apresentem maiores necessidades, sendo um instrumento para a redução das desigualdades sociais.
2.4. Irredutibilidade do Valor dos Benefícios
Trata-se de um princípio segundo o qual, uma vez concedido o benefício, este não pode ter seu valor reduzido. Cabe lembrar que os benefícios devem respeitar um valor mínimo, conforme estabelece o § 2º do artigo 201 da Constituição Federal, com o objetivo de atender às necessidades vitais da família. Tal previsão harmoniza-se com o inciso IV do artigo 7º da Constituição, que estabelece como referência o salário mínimo nacional. Trata-se de uma proteção contra os efeitos da inflação sobre os benefícios previdenciários.
2.5. Equidade na Forma de Participação no Custeio
Segundo João Batista Lazzari, este princípio “busca garantir que aos hipossuficientes seja assegurada a proteção social”. Cumpre-se, assim, o princípio da equidade, ao estabelecer contribuições maiores para aqueles que possuem maior capacidade contributiva e menores para os economicamente menos favorecidos.
2.6. Diversidade da Base de Financiamento
Este princípio tem por objetivo garantir maior estabilidade à Seguridade Social, ao impedir que o ônus do custeio seja atribuído exclusivamente a determinados segmentos da sociedade. Quanto mais ampla for a base de financiamento — ou seja, quanto maior o número de segmentos sociais responsáveis pela contribuição —, maior será a capacidade da Seguridade Social de cumprir os objetivos estabelecidos constitucionalmente.
2.7. Caráter Democrático e Descentralizado da Administração
Conforme dispõe o artigo 1º da Constituição Federal, o Brasil é um Estado Democrático de Direito. O princípio em questão complementa o previsto no artigo 10 da CF/88, o qual assegura a participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais e previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.
A legislação infraconstitucional regulamentou esse princípio por meio da criação dos conselhos nacionais, estaduais e municipais de Seguridade Social, Previdência Social e Assistência Social, possibilitando, assim, a efetiva participação democrática e a descentralização da gestão.
3. DA PROTEÇÃO SOCIAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Título I, artigos 1º ao 4º, visa à proteção de todos os cidadãos em situações geradoras de necessidade, tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político.
A proteção social consiste na atuação do Estado no sentido de prestar aos membros do grupo social segurança contra eventos que lhes causem diminuição da capacidade de trabalho e, consequentemente, de prover o próprio sustento, bem como àqueles que, por algum dos eventos devidamente enumerados, se demonstrem incapacitados para os atos da vida civil.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, estabelece como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e, no inciso IV, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, entre outros. Já o artigo 6º da CRFB/1988 proclama os direitos sociais, os quais compreendem a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados.
Os artigos 194 e 195, ambos da CRFB/1988, estruturam o sistema de seguridade social com base em três categorias: saúde, previdência social e assistência social.
No que diz respeito à saúde — direito garantido a todos e dever do Estado, conforme os preceitos constitucionais —, a expressão “direito de todos e dever do Estado” traduz a pretensão universal desse direito, atribuindo ao Estado a responsabilidade por sua efetivação.
Quanto à previdência social, o próprio significado da palavra “previdência” nos remete ao conceito de antecipação e prevenção de riscos. De acordo com o dicionário, trata-se da “condição daquilo que é previdente, que prevê ou busca evitar previamente transtornos: medidas de previdência.” É próprio do ser humano buscar meios de evitar riscos. Em consonância com a frase de Armando de Oliveira Assis, o objetivo da previdência é transformar o futuro incerto em presente certo.
Já a assistência social é um serviço prestado pelo Estado, de caráter universal, destinado a socorrer aqueles que dela necessitam. Assim como a saúde, a assistência social não exige contribuição direta, tendo como finalidade — e obrigatoriedade — a proteção das famílias, da maternidade, da infância, da adolescência e da velhice, conforme dispõe o artigo 203 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Trata-se, portanto, de um direito garantido a todos os necessitados.
Conclui-se, assim, que tanto a saúde quanto a assistência social têm por objetivo auxiliar o Estado na prestação dos direitos fundamentais básicos à existência digna de qualquer pessoa, de forma gratuita, garantindo o mínimo de amparo, de modo universal, àqueles que necessitarem. Ao contrário da saúde e da assistência social, que são custeadas pelo Estado sem exigência de contribuição individual, a previdência social possui caráter contributivo e retributivo, sendo a concessão de benefícios condicionada à efetiva contribuição por parte do segurado.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1. CONCEITO
Antes de conceituar Responsabilidade Civil, é conveniente saber o significado de Responsabilidade, que é “obrigação de responder pelas ações próprias, pelas dos outros ou pelas coisas confiadas”.1
Logo, Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. Há um ato ilícito praticado por alguma das partes, onde a consequência deste ato ilícito gera um dano, logo surge ao causador do dano, dever de reparar o dano praticado. Como explica Ehrhardt Jr (2014, p.26) “é a reparação do infortúnio, vale dizer, uma justiça compensatória”.
4.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A Responsabilidade Civil do Estado se estabelece em reparação de dano causado a outrem de forma omissiva ou comissiva, por culpa ou dolo de seus agentes.
Foi estabelecido pela Constituição de 1988 que os prestadores de serviços públicos serão responsáveis pelos danos que seus agentes causarem a terceiro2, logo, podemos verificar que, a Constituição Federal de 1988 adotou a teoria do risco administrativo, ou seja, quando houver relação de causa e efeito entre o agente publico e o dano.3
Deste modo, para que se configure a responsabilidade civil do Estado são necessários: 1) fato antijurídico; 2) que haja ocorrência de dano, que pode ser tanto moral, quanto material; 3) que haja relação lesiva entre a conduta praticada pelo agente público e consequentemente o prejuízo de outrem, gerando assim, o dever de indenizar.
5. DANO MORAL
Antes mesmo de adentrarmos na análise do dano moral propriamente dito, é necessário compreender o que se entende por dano. Segundo Xavier Coelho (2005, p. 66), o dano “consiste na alteração do estado em que se encontra a vítima, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial, o que lhe provoca desequilíbrio e perdas, muitas vezes irreparáveis.”
O doutrinador Sérgio Cavalieri Filho conceitua o dano moral sob dois aspectos distintos:
Em sentido estrito em sentido amplo. Em sentido estrito dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a constituição inseriu em seu artigo 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Esse é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral: “qualquer agressão a dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável.” Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. “Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória”
(Ap.cível 40541, rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).
O dano moral nada mais é do que uma agressão à dignidade, sendo esta a base dos valores morais. Trata-se de um dos princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico.
Diante do exposto, no âmbito do Direito Previdenciário, é recorrente a ocorrência de ofensas à dignidade dos segurados, resultando em sérias consequências e graves repercussões. Assim, por exemplo, ao segurado que solicita o benefício de auxílio-doença, presume-se que se encontra, de fato, incapacitado, enfrentando momentos difíceis, sem condições de exercer atividade laboral e sem poder prover o sustento diário de sua família. Em casos em que, por ato ilícito de agente público, o pedido é indeferido injustamente, configura-se um dano que, muitas vezes, revela-se irreparável.
Nesse sentido, Wânia Alice Ferreira Lima Campos (2013, p. 94) leciona:
Não menos importante é perceber que a integridade emocional do segurado ou dependente é extremamente sensível a uma negativa ou uma demora de concessão de benefício previdenciário, por vícios ocorridos no processo administrativo ou no ato administrativo de concessão dos mesmos, pois se trata de um direito de caráter fundamental e essencial para a sobrevivência da pessoa, bem como da manutenção de sua higidez física e mental, principalmente nos momentos difíceis da vida da pessoa, que estará diante de várias contingências.
No quantum debeatur da indenização, esta deve ser adequada aos motivos que a ensejaram, ou seja, a sanção deve ser proporcional ao dano, de modo que seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita.
O dano moral também deve ser reconhecido nos casos de demora irrazoável na análise dos requerimentos; atraso na implantação de benefícios; falta de informação aos segurados — que, em sua maioria, são idosos com baixo nível de escolaridade; demora no agendamento; não concessão do melhor benefício, entre diversas outras situações. Nesses casos, faz-se necessária a aplicação do chamado dano moral punitivo, que corresponde a uma indenização por práticas abusivas, com o objetivo de desestimular condutas reprováveis no ordenamento jurídico.
Em consonância com o ilustre professor Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 106):
“A indenização punitiva do dano moral surge como reflexo da mudança de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a prevenção (através da dissuasão) e a punição (no sentido de redistribuição).”
O dano moral punitivo, portanto, constitui um instrumento de coibição e repressão a práticas abusivas e ilícitas por parte do Instituto Nacional do Seguro Social, assumindo, assim, um caráter pedagógico.
6. DANO MORAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Conforme dispõe o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, a saber: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”, neste sentido é nítida a adoção da teoria do risco administrativo como fundamento para responsabilização da Administração Pública, pois a responsabilidade objetiva é condicionada aos casos que houver nexo causal, ou seja, relação causa e efeito entre o agente público e o dano.5
Deste modo, sempre que de alguma maneira, o agente público praticar ato ilícito ou danoso, responde objetivamente o Estado pelos danos causados aos seus segurados, conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.
Destaca-se ainda que o Estado responde, tanto pela conduta comissiva (quando o Agente Público faz o que não deveria fazer), quanto pela conduta omissiva (quando o Agente Público deixa de fazer o que deveria fazer), ou seja, a ação que alude ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 engloba tanto a ação comissiva como a omissiva.
Neste sentido, no julgamento do RE 109.615-RJ, sendo o relator, o Ministro Celso de Mello:
A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público.·.
Incube ao Poder Público o dever de indenizar simplesmente por existir relação de causalidade entre ato comissivo e/ou omissivo do Estado praticado pelos seus Agentes Públicos e o dano sofrido pelo particular, ou seja, neste caso, segurado.
7. DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
Definitivamente, sabemos que não é tarefa fácil quantificar o dano moral, porém é sabido que se deve levar em consideração o tratamento individualizado.
Como assevera o Ilustre Sérgio Cavalieri (2012, p. 105):
Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbitro, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade , a duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstancias mais que se fizerem presentes.
A indenização por dano moral tem como objetivo desestimular o causador do dano em praticas reprováveis em nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido Wânia Alice Ferreira Lima Campos (2013, p. 128) leciona:
O valor a ser fixado deve ter como finalidade empreender o caráter pedagógico, de forma a alertar ao INSS ou a União para que evite condutas iguais ou similares a que gerou o dano moral. O caráter pedagógico da reparação consiste numa lição pecuniária dada ao agressor para que esta conduta ilícita não seja repetida. Visa na verdade, a inibir o sujeito passivo este tipo de dano a outrem. Lado outro, diante da prática reiterada de atos antijurídicos por parte do INSS ou da União, a fixação do valor do dano moral deve se converter para um caráter punitivo, gradualmente aumentando na proporção da reincidência das condutas nocivas.
A indenização punitiva é importante, pois atende a dois objetivos muito importantes na seara do Direito Previdenciário, quais sejam: prevenção e punição, no que se referem a atos ilícitos praticados por seus agentes.
É de suma importância frisar que o segurado, em algumas situações jamais será recomposto totalmente, pois no caso de beneficio previdenciário, o seu caráter é de verba alimentar.
Nesse sentido Wânia Alice Ferreira Lima Campos (2013, p. 129) leciona:
Não há como mensurar com precisão a dor causada pelo vício na concessão de um beneficio previdenciário presente nas situações de contingências como invalidez, idade avançada, tempo de contribuição, atividades especiais que prejudiquem a saúde e integridade física, doença, dever de cuidado com os filhos, gestação, adoção de crianças, acidente, morte e reclusão. Nada obstante, tal fato não pode ser empecilho à fixação de um valor, que não seja módico o suficiente para aviltar a situação sofrida e nem tampouco excessivo a ponto de comprometer a saúde financeira do ofensor.
É imprescindível a observação dos seguintes princípios: da proporcionalidade e da razoabilidade. Porém, não devemos esquecer que é necessário observar também a extensão do dano, a reprovabilidade da conduta, e o poder econômico-financeiro do ofensor ao direito, para se atingir a finalidade reparatória e pedagógica da indenização.
