Com o objetivo de flexibilizar e, principalmente, democratizar o processo, o novo Código Processual Civil deu luz a normas e princípios fundamentais nunca vistos antes no ordenamento jurídico brasileiro e reproduziu algumas outras figuras conhecidas da Constituição Republicana de 1988, dentre elas, o princípio do contraditório, da boa-fé e da motivação das decisões judiciais. Logo no artigo inaugural (art. 1º, CPC/2015) - um autêntico cartão de visita – reafirma-se que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os princípios fundamentais da Constituição Federal”. A preocupação do legislador em enunciar simbolicamente o “modelo constitucional”[1], embora pareça redundante, é digna de elogios, pois serve para relembrar os intérpretes que o direito processual está subordinado à Constituição e a ela deve bater continência.
O modelo normativo instituído pelo novo CPC estabeleceu um sistema coparticipativo e incentivador do efetivo diálogo entre todos os sujeitos que integram o processo[2]. Denominado pela doutrina de “modelo processual cooperativo”[3], prestigia a colaboração participativa entre as partes e juiz, tanto na condução do processo como na obtenção de seu resultado. Em termos gerais, o código acertou em sistematizar as normas fundamentais e abreviar procedimentos (afastando formalidades inúteis), mas os resultados práticos dependerão da vontade dos magistrados em aplicar a lei em sua essência e na forma prevista, conforme a intenção do legislador ordinário.
O processo é o instrumento de concretização do direito material e deve servir prestimosamente para o alcance dos fins aos quais se propõe. Assim, quando um cidadão ingressa com uma ação judicial, na verdade está apontando um problema (ou o que acredita ser um problema) e pretende ver o conflito solucionado de alguma forma, o que poderá ser feito por autocomposição, em procedimento estruturado de mediação/conciliação (atualmente previsto nos arts. 165 a 175 do CPC/2015 e na Lei n. 13.140/2015), ou contenciosamente.
Veja bem, não se pode dizer que o direito de ação seja exercido aleatoriamente. Claro que há situações em que os pedidos são manifestamente infundados, configurando típica “loteria judicial”, quando não há quase nada a perder (no caso de beneficiário da justiça gratuita) e, eventualmente, muito a ganhar. Todavia, na maioria das vezes há alguma lesão ou perigo, alguma razão por detrás do reclame dirigido ao Estado, até porque não são muitos os advogados que se aventuram processualmente, sem a mínima expectativa de receber os honorários ao final da ação, isto quando se trata de contrato firmado com cláusula quota litis.
Trata-se de um mecanismo constitucional[4] (repetido no art. 3º, CPC/2015), garantidor do acesso à justiça, cujo objeto é o “direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto (...)” [5]. Para tanto, a tarefa do Estado-juiz no processo contencioso é compreender o sentido dos fatos da causa com base na avaliação das provas, e identificar a norma jurídica em abstrato aplicável ao caso concreto, para então formar a sua convicção com a “verdade possível” [6].
Agora imaginemos a seguinte situação: no meio da noite você começa a sentir fortes dores no corpo e vai correndo ao hospital para se consultar. A primeira coisa que o doutor faz é lhe perguntar onde dói, e recebe uma resposta quase automática: - dói em tudo! Você aguarda ele prescrever algum remédio, mas ele apenas balança a cabeça, diz que é normal sentir dores nessa fase da vida, motivo pelo qual não vê necessidade de exames médicos, muito menos de medicamentos. Convencido sobre a suposta causa das dores, o Asclépio lhe deseja uma ótima noite e o manda de volta pra casa. Só isso? Sim, é o diagnóstico.
No Direito não é diferente. Se um litígio é submetido ao Judiciário, as partes esperam que ele seja resolvido da maneira mais justa possível, observadas todas as diretrizes constitucionais, especialmente o devido processo legal. Mas a questão é que o que se tem por justiça, depende dos olhos de quem vê, não é mesmo? E na jurisdição contenciosa o resultado final quase nunca será capaz de gerar contentamento a ambas as partes.
Exatamente por isso que não basta ao juiz dizer o direito, é preciso dizer francamente o porquê sim ou o porquê não do direito[7]. E, juridicamente falando, o dever de dizer o porquê não se limita à transcrição de normas, doutrinas e julgados, mas, sim, de efetivamente fundamentar a decisão judicial, correlacionando as fontes ao caso em discussão, analisando as provas produzidas no iter processual e, principalmente, apreciando as questões suscitadas pelas partes.
Suponhamos que o autor ingresse com uma ação monitória, com base em instrumento contratual e depoimentos testemunhais, e na contestação o réu argui a preliminar de ilegitimidade passiva, apresenta provas (recibos e depoimentos testemunhais) e refuta o mérito alegando que já houve a quitação do débito. Ao julgar totalmente procedente a ação, o juiz obviamente irá expor os motivos que o levaram a decidir em favor do autor. No entanto, deverá, ainda, explicar à parte perdedora: i) porque a preliminar de ilegitimidade passiva foi afastada; ii) porque as provas apresentadas não foram acolhidas e; iii) porque o argumento meritório não conseguiu alterar a conclusão adotada. Não basta dizer que o réu não tem razão simplesmente porque os motivos do autor lhe formaram o convencimento.
“Há uma crença generalizada de que é o juiz quem deve escolher quais alegações das partes são dignas de apreciação, filtrando aquilo que não considerar pertinente. Como consequência, a motivação acaba se tornando uma exaltação das razões que fundamentam o dispositivo, ignorando completamente tudo o que foi produzido pela parte sucumbente. A decisão diz porque o vencedor venceu, mas não diz porque o sucumbente perdeu.”[8].
Conforme preceitua a Constituição Federal (art. 93, IX) [9], toda e qualquer decisão judicial deve ser fundamentada, e, por “fundamentada”, significa dizer que o órgão jurisdicional deve enfrentar todos os argumentos deduzidos pelas partes, capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada (art. 489, §1º, IV, CPC/2015). O professor Nelson Nery Jr. é claro ao afirmar que “em princípio, o juiz deve analisar todos os pedidos e todas as causas de pedir arroladas pelo autor na petição inicial, bem como sobre todas as matérias de defesa suscitadas pelo réu na contestação” [10]. Em outras palavras, não basta ao julgador integrar na decisão somente os fundamentos que circundam a tese vencedora, mas deve, também, justificar especificadamente as razões pelas quais não foram acolhidos os argumentos da tese derrotada.
A previsão constitucional do dever de motivação das decisões não impediu que o novo código reservasse especial atenção à matéria, a ponto de enumerar, exemplificativamente[11], seis hipóteses em que uma decisão será considerada como não fundamentada. O artigo 489, §1º, do CPC/2015 traça um peculiar roteiro de verificação da compatibilidade do pronunciamento judicial com as exigências constitucional e processual (art. 93, IX da CF e art. 11 do CPC/2015). Na verdade, o que o referido dispositivo fez foi apenas descrever alguns tipos de decisões proferidas cotidianamente e declarar que não serão mais admitidas. Direto e reto!
“O fato de o CPC/15 estabelecer, nos arts. 11 e 489, §1º, contornos da fundamentação, é um reforço à normatividade do art. 93, IX. Em outras palavras, o novo CPC não cria regras quanto à fundamentação, mas apenas traça limites mínimos de resguardo à garantia constitucional.” [12]
Agora a lei prevê expressamente que a decisão não poderá se limitar a indicar ou reproduzir ato normativo, sem que explique racionalmente em que se aplica à causa em discussão (art. 489, §1º, I). A mera repetição de texto legal equivale à “simulação de fundamentação” [13], pois impossibilita compreender como se alcançou determinada conclusão. Da mesma forma, não será válida a decisão que empregar conceitos jurídicos indeterminados (“conduta temerária”, “interesse público”, “prova inequívoca” etc), sem explicar como se dá a incidência no caso concreto (art. 489, §1º, II). Nas palavras de Fredie Didier, “na fundamentação da sentença deve ele (juiz) especificar de que modo concretizou esses critérios, que são conceitos jurídicos indeterminados” [14].
A decisão que contenha fundamentação padrão também será nula (art. 489, §1º, III). Fundamentação padrão ou pseudomotivação[15], a qual eu prefiro apelidar de “fundamentação curinga”, é aquela utilizada nas mais variadas situações, amoldando-se a qualquer outra decisão, da mesma forma como a carta curinga nos jogos de baralho. Um exemplo clássico é a decisão que aprecia o pedido liminar. A técnica utilizada é bem simples, basta descrever os fatos resumidamente (um parágrafo basta), transcrever a norma equivalente e concluir: “ante o não preenchimento dos requisitos dispostos em lei, indefiro a liminar” ou “presentes os pressupostos legais, concedo a tutela provisória”. Voilá! Temos uma decisão interlocutória.
Mas fora as circunstâncias acima, talvez a maior dor de cabeça para os juízes é o inciso IV, §1º, do art. 489 do CPC. O texto legal assevera que a decisão somente estará fundamentada se “enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Não é preciso viajar muito para compreender que todos os argumentos capazes, EM TESE, de alterar a conclusão do julgador deverão ser analisados fundamentadamente. Quando o legislador utiliza a expressão “em tese”, tem a intenção de dizer que mesmo que os argumentos não sejam acolhidos, o juiz deverá sobre eles se manifestar, ainda que para refutá-los.
O professor Didier, elucidativo como sempre, ensina[16]:
“Aí, pois, está o cerne da questão: para acolher o pedido do autor, o juiz não precisa analisar todos os fundamentos da demanda, mas necessariamente precisa analisar todos os fundamentos de defesa do réu; já para negar o pedido do autor, o magistrado não precisa analisar todos os fundamentos da defesa, mas precisa analisar todos os fundamentos da demanda.”.
O mais interessante é que há uma intercomunicação sistemática entre as normas no código. O pronunciamento judicial, seja ele decisão interlocutória, sentença, acórdão ou unipessoal do relator, que incidir em alguma das hipóteses relacionadas no art. 489, §1º, do CPC é nula, cujo vício é passível de correção por meio dos embargos de declaração, com base no artigo 1.022, p. único, II, do CPC/2015.
Nesse aspecto, pelo menos teoricamente, estaríamos diante do “melhor dos mundos ‘jurídicos’ possíveis” [17], mas, com todo o respeito ao Poder Judiciário (e aos magistrados que porventura estiverem lendo o texto), o que se vê na prática forense é uma verdadeira bagunça, com a proliferação de decisões genéricas irracionais, cujo numerário aumentou progressivamente após a criação do CNJ e suas metas de julgamento de processos, situação que, com o tempo, acabou sendo avalizada jurisprudencialmente, inclusive pelos tribunais superiores.
Antes do CPC/2015 entrar em vigor, o STJ firmou-se no sentido de que “o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão” [18], enquanto a Suprema Corte assentou que “o juiz, para atender à exigência de fundamentação do art. 93, IX, da C.F., não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, mas tão-somente aquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão” [19]. Criou-se, assim, uma espécie de salvo conduto desobrigando os juízes de fundamentarem adequadamente suas decisões.
Com a vigência do CPC/2015, o que se esperava era uma mudança de mentalidade dos tribunais, para se alinhar aos novos parâmetros, mas a triste notícia é que o melhor dos mundos está longe de ser realidade possível. Por mais clara que tenha sido a lei, parece que no STJ a novidade entrou por um ouvido e saiu por outro. Recentemente, a Corte Superior, às avessas, decidiu:
“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida” [20].
O que se vê é uma aberração reinterpretada que saiu pior do que a encomenda. A atitude do STJ vem sendo recepcionada pela comunidade jurídica como um odioso despropósito em relação ao sistema processual recém-vigente, pra não dizer uma tremenda falta de respeito e consideração com o legislador e, mais ainda, com o seu representado: o próprio jurisdicionado. O código chamou a atenção do Judiciário, que, por sua vez, continua fingindo que não é com ele, e alimenta uma verdadeira monstruosidade hermenêutica, que mais parece ter saído dos filmes de ficção científica.
O Ministro Luiz Fux destacou em sua carta de apresentação do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil que o desafio da Comissão de Juristas era o de “resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere” [21]. Alguém consegue explicar como é possível crer em um Judiciário que não aplica a lei simplesmente porque não quer?
O juiz não pode ultrapassar o papel de intérprete e aplicador da lei para o de judge made law (juiz que cria o direito). Nos dizeres da professora Ada Pellegrini Grinover, “a justiça tem que ser distribuída ex parte Populi e não ex parte judicis”[22]. É preciso combater o decisionismo tresloucado, é preciso superar o mito do “decido conforme minha consciência” [23] ou padeceremos, assistindo a diários atentados contra o Estado de Direito Democrático. “A lei é a rainha de todos os mortais e imortais”[24] e, por essa justa (e motivada) razão, conclamemos aos juízes de todo o país: fundamentem vossas decisões! “Vós não tendes nada a perder, a não ser vossos grilhões!” [25].
NOTAS
[1] Conforme explicado na “Exposição de Motivos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil”, a expressão “constitucionalização do processo” é inspirada na obra de Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano: corso di lezioni (Turim, Giapicchelli, 1990).
[2] CPC/2015 – “Art. 6. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
[3] “Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não como um mero espectador do duelo das partes”. (DIDIER JR., Fredie. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de Processo: RePro, v. 36, n. 198, p. 213-225, ago. 2011. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/80945)
[4] Constituição Federal. Art. 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
[5] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
[6] “A tendência atual inclina-se, decididamente, no sentido de libertar o juiz de cadeias formalísticas tanto na avaliação da prova quanto na investigação dos fatos da causa, facilitando a formação de sua convicção com a verdade possível, própria da condição humana, que ganha no domínio processual a dimensão de pura verossimilhança” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 147-148).
[7] “Na fundamentação, o juiz deve enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução da demanda, justificando a conclusão a que chegara no dispositivo. São os porquês do ato decisório, tanto que só é possível afirmar justa ou injusta uma sentença analisando-se, no caso concreto, sua fundamentação.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 806).
[8] LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões judiciais. Salvador: JusPodivm, 2015.
[9] “Art. 93 (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, (...)”.
[10] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P. 1153.
[11] Conforme entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) - Enunciado 303: “as hipóteses descritas nos incisos do §1º do art. 489 são exemplificativas”.
[12] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. NCPC: Confirmar a sentença “por seus próprios fundamentos” não é motivar. Artigo publicado no portal JusBrasil. Disponível em: http://leonardschmitz.jusbrasil.com.br/artigos/334756957/ncpc-confirmar-a-sentenca-por-seus-proprios-fundamentos-nao-e-motivar.
[13]THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de janeiro: Forense, 20 1 5, p. 262.
[14] DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil II. 10ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2015. p. 334.
[15] (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 29).
[16] DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil II. 10ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2015. p. 336.
[17] Referência à teoria filosófica do otimismo de Leibniz que afirmava que vivemos no melhor dos mundos possíveis, onde todas as coisas estão compatíveis com a perfeita harmonia do universo.
[18] STJ – Segunda Turma, AgRg no AREsp 594.615/PA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 04.12.2014.
[19] STF - AI 417.161-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 21.3.2003.
[20] STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 - DJe 15.6.2016.
[21] Fux, Luiz. Carta de Apresentação do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. 2010. Disponível em: https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf
[22] Em entrevista à Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Juízes pedem veto a artigo que traz regras para fundamentação de decisões. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao
[23] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do advogado, 2013.
[24] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do espírito das leis. Tradução Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2010, p. 21.
[25] Parafraseando o grito de protesto socialista do Manifesto Comunista de Karl Marx e Engels.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil II. 10ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm. 2015.
LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões judiciais. Salvador: JusPodivm, 2015.
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997.
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de janeiro: Forense, 2015.
