RESUMO
Disserta-se acerca da terceirização e seus efeitos na relação de trabalho, analisando a inexistência de legislação específica em relação ao tema, iniciando o trabalho pela história da terceirização no Brasil. Desta forma, a opção por analisar o Projeto de Lei 4.330/2004, que está em trâmite no Senado Federal até o fechamento deste estudo, tornou-se imprescindível, já que é a primeira legislação específica com potencial para ingressar no ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ser um projeto com mais de onze anos. Nesse ponto foram analisados os conceitos de atividade-fim e de atividade-meio como imprescindíveis para a compreensão sobre a ilicitude ou licitude da terceirização realizada, sem descurar da análise do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, que já teve Repercussão Geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte, mas que ainda não julgou a temática da terceirização em relação ao que seria atividade-fim e atividade-meio. Por fim, foram realizadas considerações tomando por base o pensamento do Min. Ives Gandra Filho, que entende ser a terceirização irreversível, fato que ficará demonstrado no curso deste estudo.
PALAVRAS-CHAVE: Terceirização. PL 4.330/2004. Irreversível. Atividade-fim. Atividade-meio. Inexistência de legislação específica.
ABSTRACT
This academic work brings outsourcing and its effects on the employment relationship, analyzing the absence of specific legislation in relation to the theme, starting work in the history of outsourcing in Brazil. Thus, the option of examining the Bill 4.330 / 2004, which is pending in the Senate until the close of this study, it has become imperative, since it is the first specific legislation with the potential to enter the Brazilian legal system, despite to be a project with more than eleven years. At this point we analyzed the core business concepts and activity-environment as essential for the understanding of the illegality or legality of outsourcing done, without neglecting the analysis of the Supreme Court on the subject, which already had General Repercussion recognized by Virtual Plenary the Court, but that still did not consider the issue of outsourcing in relation to what would end activity and activity-way. Finally, considerations were carried out building on the thought of Min. Ives Gandra Filho, who believes it is irreversible outsourcing, a fact that will be shown in the course of this study.
KEYWORDS: Outsourcing. PL 4,330 / 2004. Irreversible. End activity. Activity-way. Lack of specific legislation.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo pretende trazer à tona a temática da terceirização trabalhista, tendo em vista a realidade social e o teor do Projeto de Lei 4.330/2004, que traz a regulamentação para o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho dele decorrentes, sendo a terceirização a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista no referido projeto de lei.
Não obstante a existência de um projeto de lei, percebe-se a atual ausência de normatização específica acerca da terceirização trabalhista, prática deveras corriqueira em nossa sociedade. Isto porque as relações humanas correm numa velocidade impressionante, ao passo que o Direito, enquanto ciência que estuda tais relações, não concede acompanhar as inovações e mutações ocorridas nas relações entre as pessoas, o que faz ser comum um quadro de ausência de normas específicas em relação a um tema. É exatamente o que ocorre com a terceirização trabalhista.
O Projeto de Lei é do ano de 2004, e tramita até hoje sem se consolidar como lei. No ano de 2015 houve um grande avanço no sentido da aprovação e remessa do projeto para o Senado, ou seja, mais de 11 anos depois de seu nascimento o projeto de lei que regulamenta a terceirização consegue passar pela primeira etapa do processo legislativo.
Não se desconhece a existência de legislações específicas, v.g. relacionadas à vigilantes e ao serviço temporário, os quais serviram de lastro para que o Tribunal Superior do Trabalho proferisse decisões acerca de terceirização, porém sem respaldo eminentemente legal acerca do tema, isto porque o julgador não pode se escusar de julgar com a escusa de não existir lei para tanto.
Assim, restará demonstrado no presente estudo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e a expectativa em relação a uma possível lei sobre a terceirização, fruto do Projeto de Lei supramencionado, ao traçar pontos positivos e pontos negativos da terceirização trabalhista no ordenamento pátrio.
2 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA
2.1 Conceito
O projeto de lei final enviado ao Senado Federal preceitua terceirização trabalhista em seu art. 2º, inciso I, senão vejamos:
Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I- terceirização: a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista nesta Lei;
Maria da Graça Druck (1999) explica que a terceirização é a principal política de gestão e organização do trabalho da reestruturação produtiva das médias e grandes empresas. É a forma mais relevante para que haja uma efetiva flexibilização do trabalho, segundo as estratégias empresariais, pois permite contratos flexíveis, os quais são aceitos pelo ordenamento jurídico pátrio (contratos atípicos, desde que não sejam ilícitos), transferindo assim “toda e qualquer responsabilidade legal” para terceiros. Nesse diapasão, a transferência de custos trabalhistas e responsabilidades de gestão passa a ser um grande objetivo das empresas mais modernas, pois nessa transferência de responsabilidade o custo-benefício em contratar uma empresa terceirizada supera o de contratar por si própria tal mão de obra.
Assim, a terceirização pode assumir duas facetas diferentes, quais sejam: a prestação ou fornecimento de bens ou serviços e o fornecimento de mão de obra para a empresa que contrata os serviços da empresa contratada.
2.2Prestação ou fornecimento de bens ou serviços
Nessa primeira faceta da terceirização nota-se uma empresa prestadora de serviços ou fornecedora de bens, realizando a atividade em sua sede, e não dentro das dependências da empresa contratante, com seu maquinário e empregados, entregando o produto/serviço acabado ao contratante. Trata-se de terceirização não maléfica, de prescindível análise no presente estudo, já que não se percebe os malefícios trazidos pela outra faceta da terceirização, que veremos no item 2.3.
2.3Fornecimento de mão de obra
Esta seria de fato a terceirização a que se tanto refere nas discussões acadêmicas e jurisprudenciais, pois nela há o fornecimento de mão de obra pela empresa terceirizada, que é contratada por uma outra empresa (contratante), a fim de que a mão de obra especializada seja prestada nas dependências da empresa principal, com toda a infraestrutura disponível aos próprios empregados efetivos da empresa contratante. Em suma, se todos vestissem as mesmas roupas, seria impossível saber quem é empregado efetivo e quem é terceirizado.
Assim, percebe-se que a diferença essencial entre as duas modalidades está no local de trabalho do empregado terceirizado. Enquanto na prestação de serviços típica ele trabalha na empresa contratada (terceirizada), utilizando sua infraestrutura, com o escopo de entregar um produto/serviço já acabado à empresa contratante, no segundo caso a mão de obra terceirizada integra materialmente o corpo de funcionários da empresa contratante em seu local de trabalho.
3 HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL
Para adentrar ao histórico da terceirização no Brasil, deve-se valer dos ensinamentos de VIANA (2011):
Na fase pré-industrial, alguns capitalistas – que já não queriam ser apenas comerciantes, e não sabiam ou não podiam ser ainda industriais – distribuíam matéria-prima entre as famílias camponesas, para mais tarde vender o produto acabado. Embora, num primeiro momento, todas as relações fossem provavelmente de emprego, passaram a envolver também oficinas independentes, já agora nas cidades. A grosso modo, era a mesma terceirização externa que hoje vemos. O problema era como gerir esse trabalho disseminado, sem método, oculto no interior dos lares e resistente a mudanças, numa época em que o mercado em expansão exigia racionalidade crescente. A solução foi reunir os trabalhadores num mesmo espaço físico – a fábrica – a fim de controlar pelo menos os seus horários e a sua produção. A fábrica era também o lugar adequado para abrigar as máquinas que surgiam. No início, para recrutar mão de obra, o industrial recorria com frequência aos gatos – que lhe ofereciam bandos de mendigos, mães solteiras ou crianças, dentre as quais podiam estar os seus próprios filhos. Em geral, o gato também trabalhava, chefiando a turma; com o tempo foi criando um embrião de empresa, que antecipava as formas refinadas de hoje.
Nos próprios ensinamentos do autor supracitado, o fenômeno da terceirização já existia desde as épocas mais remotas, mas apenas às vésperas da Primeira Revolução Industrial que se tornou mais abrangente e comum.
Porém, se por um lado a união de trabalhadores traduziu uma forma de aglutiná-los para melhor vigiá-los e produzir de forma metódica e sistemática, de outro lado a união peremptória fez surgir a identidade dos trabalhadores, no sentido de produzir a empatia entre eles, pois sofriam das mesmas agruras, socializando as perversidades laborais da época. Foi nesse momento que surgiram os sindicatos, entidades imprescindíveis naquele momento histórico, pois representavam a classe operária, deveras fragilizada, e até os dias de hoje considerada vulnerável diante do empregador.
Assim, num giro de cento e oitenta graus, o sindicato de hoje não conserva a importância de outrora, e um dos motivos determinantes para tanto é a terceirização.
Desta forma deve-se notar o real enfraquecimento dos sindicatos, pois a terceirização do trabalho faz com que não existe mais aquele simples modelo “empregado-empregador”, mas sim complexos de contratações para uma diversidade de serviços. Tais considerações apontam para o enfraquecimento da proteção, da forma como percebemos em nosso ordenamento jurídico atual.
4. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA
Nosso ordenamento jurídico contempla basicamente a lei 7.102/83 (vigilância) e a lei 6.019/74, com seu respectivo regulamento, qual seja o Decreto nº 73.841/74. Esta lei trata do trabalho temporário, qual seja aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço, segundo a disposição do art. 1º do Decreto supracitado. Desta forma, tal lei ordinária não contempla uma terceirização efetiva.
Nesse diapasão, deve-se trazer o trato do Tribunal Superior do Trabalho, esculpido no enunciado da Sumulas 331:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Nesse toar, cumpre ainda trazer à baila o teor da OJ 383, SBDI-I do TST:
TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Em termos apriorísticos trata-se das disposições existentes aplicáveis ao instituto da terceirização, ou seja, quase nada. Com efeito, algumas disposições da lei 6.019/1974, assim como a inteligência do entendimento sumulado e da orientação jurisprudencial serão aplicadas à terceirização, mas é muito pouco diante da enxurrada de terceirizações encontradas na sociedade brasileira, notadamente em grandes empreendimentos como shopping center, aeroportos, clubes, dentre outros.
A Súmula 331 do TST traz as duas faces de uma mesma moeda, já que de um lado impõe limites à terceirização, mas de outro legitima seu uso.
Conforme restará demonstrado oportunamente, atualmente existe um julgado no Supremo Tribunal Federal em que fora reconhecida a Repercussão Geral da matéria, a respeito da terceirização, notadamente em relação ao que seria ou não atividade-fim para fins da intervenção estatal na liberdade de contratar. A questão encontra-se pronta para ser julgada, porém ainda não há decisão em qualquer sentido pela Suprema Corte até o fechamento deste trabalho científico.
5. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM
É pacífico que a terceirização ocasiona a precarização da relação de trabalho, ensejando alto índice de rotatividade de mão de obra terceirizada, notadamente ao se vislumbrar reiterada inadimplência da empresa contratada pelo setor público, este sem responsabilidade pela administração dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, o que transfere o risco da atividade econômica totalmente para o empregado.
Desta forma, percebe-se que não é qualquer atividade que pode ser considerada como apta a se terceirizar. Em outras palavras, tomando por base uma grande organização, apenas serviços laterais/gravitacionais, é que poderiam ser exercidos por meio da terceirização, pois se as atividades principais daquela organização fossem realizadas por terceiros, haveria uma burla sistêmica aos direitos e garantias fundamentais do trabalhador, por exemplo com o não pagamento da participação nos lucros, assim como a ausência de estabilidade (em sentido amplo) para o gozo dos benefícios concedidos por lei.
Cumpre trazer notícia do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, de 19 de maio de 2014, quando reconheceu a Repercussão Geral em seu Plenário Virtual para discutir o conceito de atividade-fim em casos de terceirização:
Repercussão geral: STF discutirá conceito de atividade-fim em casos de terceirização. A fixação de parâmetros para a identificação do que representa a atividade-fim de um empreendimento, do ponto de vista da possibilidade de terceirização, é o tema discutido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713211, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal. O relator da matéria, ministro Luiz Fux, ressaltou que existem milhares de contratos de terceirização de mão de obra nos quais subsistem dúvidas quanto a sua licitude, tornando necessária a discussão do tema. No ARE 713211, a Celulose Nipo Brasileira S/A (Cenibra) questiona decisão da Justiça do Trabalho que, em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Guanhães e Região, foi condenada a se abster de contratar terceiros para sua atividade-fim. A ação civil teve origem em denúncia formalizada em 2001 pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Extração de Madeira e Lenha de Capelinha e Minas Novas relatando a precarização das condições de trabalho no manejo florestal do eucalipto para a produção de celulose. Fiscalização do Ministério do Trabalho em unidades da Cenibra no interior de Minas Gerais constatou a existência de contratos de prestação de serviços para as necessidades de manejo florestal (produção de eucalipto para extração de celulose). Ao todo foram identificadas 11 empresas terceirizadas para o plantio, corte e transporte de madeira, mobilizando mais de 3.700 trabalhadores. A condenação, imposta pela Justiça do Trabalho da 3ª Região (MG), foi mantida em todas as instâncias da Justiça trabalhista. No recurso ao STF, a empresa alega que não existe definição jurídica sobre o que sejam exatamente, “atividade-meio” e “atividade-fim”. Sustenta ainda que tal distinção é incompatível com o processo de produção moderno. Assim, a proibição da terceirização, baseada apenas na jurisprudência trabalhista, violaria o princípio da legalidade contido no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal. Repercussão geral. Em sua manifestação, o ministro Luiz Fux observou que o tema em discussão – a delimitação das hipóteses de terceirização diante do que se compreende por atividade-fim – é matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar. A existência de inúmeros processos sobre a matéria poderia, segundo ele, “ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos”. O entendimento do relator pelo reconhecimento da repercussão geral do tema foi seguido, por maioria, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.
Portanto, em relação à delimitação do que seja efetivamente “atividade-meio” e “atividade-fim”, restará aguardar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que acolheu a Repercussão Geral do tema, sob o entendimento que se está a decidir acerca da liberdade para contratar, tema este de vulto constitucional.
6 PROJETO DE LEI 4.330/2004
6.1 Aspectos positivos do PL 4.330/2004
Antes mesmo de adentrar aos aspectos positivos do projeto em tela, deve-se esclarecer que tais percepções são de cunho subjetivo, pois muitas disposições colocadas como positivas são noticiadas por alguns autores como negativa. Assim, é imperioso ressaltar a lente utilizada para classificar os aspectos em positivos ou negativos foi a lente constitucional com a constatação da vulnerabilidade do trabalhador.
Percebe-se os aspectos positivos da terceirização em grandes organizações, ao entender os conceitos de atividade-meio e atividade fim já delineados. Estas, fundamentais à sociedade empresária devem se concentrar os esforços e o seu pessoal. Já em relação àquelas, quando exercidas por meio de terceirização, v.g. serviço de segurança e limpeza, otimizam os esforços da organização em seus misteres, deixando para empresas especializadas serviços os quais são imprescindíveis para o deslinde do trabalho, porém se fossem executados pela organização demandaria mais custo e maior dispersão de energia nos objetivos empresariais.
Note-se outros pontos positivos e polêmicos diante do ponto de vista. Conforme já mencionado, tendo o trabalhador como parâmetro, tais aspectos foram tomados como positivos, senão vejamos:
- Vinculação direta com o tomador quando existir pessoalidade, subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa contratante. Deve-se atentar que o tomador não pode dar ordens diretas aos funcionários terceirizados, por se tratar delegação de atribuições e não de contratação de um novo trabalhador;
- Responsabilidade solidária com tomador na terceirização ilícita, na hipótese da existência de vínculo direto com tomador;
- Responsabilidade subsidiária da Administração pública quando não fiscalizar o contrato do licitante, e agir com negligencia a administração pública. Trata-se da aplicação da Súmula 331, inciso V do Tribunal Superior do Trabalho;
- Equiparação de terceirizado a servidor, em contrato irregular mediante empresa interposta, quando terceiro e servidor exercerem as mesmas funções caberá isonomia salarial no teor da OJ 383, SBD1-TST. Trata-se, em verdade, da inteligência do enunciado jurisprudencial a ser utilizado em empresas privadas.
6.2 Aspectos negativos do PL 4.330/2004
Alguns aspectos negativos são colocados por especialistas, no sentido de que os terceirizados trabalham em condições mais precárias, em jornadas mais extensas e uma desnecessária exposição de sua saúde e segurança.
VIANA (2004) explica:
No caso específico da terceirização externa, os argumentos favoráveis se multiplicam – pelo menos na área empresarial. Segundo os teóricos do ramo, a organização em rede permitiria à grande empresa concentrar-se no foco de suas atividades, enquanto as suas parceiras se especializam. Ora, quanto menores as empresas, mais ágeis e criativas tendem a ser, com reflexos positivos na qualidade dos produtos. Além disso, a externalização propagaria aperfeiçoamentos técnicos por toda a rede – gerando uma modernização em cadeia do setor produtivo. E como tudo isso faz reduzir os custos, os preços do produto final também cairiam. Por fim, a rede é retrátil e reversível. Pode se desfazer e se refazer a qualquer momento. Isso lhe permitiria atender melhor às variações do mercado, com ganhos para todos. O que esses teóricos não dizem, porém, é quem paga a conta. Uma parte recai sobre o pequeno empresário. É comum, por exemplo, a grande empresa descartar para a pequena as máquinas que se tornaram obsoletas, através de contratos de leasing. Com isso, prolonga a sua vida útil e ganha lucros adicionais. Mas a pior parte recai sobre os trabalhadores. Estudos do DIEESE, em 1999, envolvendo 40 empresas terceirizadas do ABC, apontavam: em 72,5% dos casos, benefícios sociais inferiores; e em 67,5%, níveis salariais menores. As jornadas eram mais extensas e as condições de saúde e segurança mais precárias. Note-se que as empresas menores, por serem menos visíveis, fazem o serviço sujo para as grandes, sonegando direitos e propondo contratos mais baratos (e por isso mais atraentes). Essa realidade é ainda mais visível quando a grande empresa expulsa trabalhadores e os reaproveita através das pequenas, em condições mais precárias.
Não obstante a precariedade relatada, é inegável a prática de fraudes das garantias trabalhistas, muitas vezes uma pequena empresa contratada burla os direitos trabalhistas, abrindo e fechando empresas a cada ano, demitindo e “recontratando” os mesmos empregados para trabalhar naquela determinada organização. Não é raro perceber empregados terceirizados que não gozam de férias há vários anos, mas se submetem a esse esquema fraudulento pela necessidade da renda proveniente do trabalho, demonstrando não só uma forma de burlar a sistematização trabalhista, mas também de demonstrar poder perante os terceirizados. A prática demonstra que a norma não consegue incidir no caso concreto.
Com efeito, cumpre sintetizar o pensamento do Ilustre Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, em artigo escrito para a Revista Eletrônica do TRT da 4ª Região, em 2011, acerca da terceirização:
• Redução de custos das empresas tomadoras dos serviços, com sensível redução de salários dos empregados terceirizados, pois parte do que lhes seria devido vai para o intermediador de mão de obra;
• Impossibilidade de integração do trabalhador na empresa em que efetivamente presta serviços e que a beneficiária (substancial) de seus esforços;
• Precariedade da consecução das normas de segurança e medicina do trabalho por parte das empresas terceirizadas em relação a seus empregados, o que leva a um aumento de número de acidentes quando se terceiriza um serviço;
• Precarização da relação de trabalho, com alto índice de rotatividade da mão de obra terceirizada.
Nessa toada, de acordo SILVA (2006), a terceirização, apesar de oferecer grandes vantagens, expõe evidentes pontos negativos classificados como aspectos restritivos, os quais devem necessariamente serem observados e levados em conta na hora de realizar uma terceirização, senão vejamos:
• Risco de desemprego e não absorção da mão-de-obra na mesma proporção;
• Resistências e conservadorismo;
• Risco de coordenação dos contratos;
• Falta de parâmetros de custos internos;
• Demissões na fase inicial;
• Custo de demissões;
• Dificuldade de encontrar a parceria ideal;
• Falta de cuidado na escolha dos fornecedores;
• Aumento do risco a ser administrado;
• Conflito com os sindicatos;
• Mudanças na estrutura do poder;
• Aumento da dependência de terceiros;
• Perca do vínculo para com o empregado;
• Desconhecimento da legislação trabalhista;
• Dificuldade de aproveitamento dos empregados já treinados;
• Perda da identidade cultural da empresa, a longo prazo, por parte dos funcionários.
Desta forma, não só o aspecto da licitude deve ser levado em conta, mas também o custo-benefício a longo prazo dentro de uma grande empresa, pois os fatores negativos são imensos, e por isso não podem ultrapassar os benefícios, pois senão se estaria a contemplar uma terceirização fracassada.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Deve-se atentar para os benefícios e malefícios da terceirização e partir premissa que a legislação não tem o condão de proibir um fato social já arraigado no plano empresarial. Impor uma legislação proibindo taxativamente a terceirização não surtiria os efeitos esperados, pois a burla ao sistema ocorreria de tal sorte que o legislador se veria obrigado realizar diversas alterações na lei de forma a contemplar as astúcias dos empresários, mutatis mutandis como ocorre nos casos de elisão fiscal. Desta forma, a proibição peremptória não é eficaz, ao passo que a liberdade completa e irrestrita também não. Assim, são sábias as palavras do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Min. Ives Gandra Filho, em seu discurso de posse, acerca do tema da terceirização:
Não será com excessos de um lado ou de outro que se chegará a um marco regulatório protetivo e seguro, que reconheça os direitos dos trabalhadores, mas também uma realidade econômica irreversível de cadeia produtiva, em que o esforço produtivo empresarial se concentra em suas áreas de especialização.
Corroborando com o Ilustre Ministro supracitado, é viável o fenômeno da terceirização, desde que seja sem precarização, ou seja, destituindo as mazelas que dela nascem quando aplicadas indistintamente sem qualquer regulação. Não se deve julgar um instituto, qualquer que seja, pela má aplicação de suas disposições, ou pela deturpação delas. Tais condutas devem ser combatidas, mas não desvirtuar o sistema por conta das condutas ilícitas praticadas. Assim, não se pode dizer que o Projeto de Lei 4.330/2004 é a panaceia do empregador terceirizado. Longe disso. Deve-se analisar o referido projeto de lei como um delimitador do alcance da liberdade de contratar, no sentido de não permitir a burla ao sistema.
Desta forma, voltamos a citar o Ilustre Ministro Ives Gandra Filho (2011) ao concluir sobre a terceirização:
Portanto, não se pode pretender impedir a terceirização a todo custo, inclusive contra legem, nem distorcer realidades fáticas que demonstram a possibilidade, viabilidade e conveniência da terceirização de serviços. O que, sim, é necessário é a adoção de medidas que protejam adequadamente os trabalhadores terceirizados, assegurando-lhes não apenas os direitos trabalhistas mínimos, mas também as condições de trabalho seguras e dignas.
Anote-se, portanto, o apoio à regulamentação profícua da legislação acerca da terceirização, com o escopo de eliminar, com auxílio da jurisprudência pátria, as mazelas que pairam sobre o fenômeno da terceirização. É imprescindível perceber a impossibilidade de barrar peremptoriamente a terceirização, por se tratar de fato consolidado na prática comercial, decorrente da liberdade de contratar. Por óbvio, o Estado deve e intervém na economia para regular e fiscalizar as atividades, sob pena de um liberalismo econômico que nos levaria ao caos. Assim, a norma regulamentadora perfaz este Estado regulador, assim como a atuação do Judiciário, para aperfeiçoar as relações de terceirização existentes e as que existirão, sob o manto da legalidade na contratação de mão de obra para o desempenho de atividades-meio, e não de atividades-fim, conforme ainda delimitará os lindes de cada uma o Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 713211, com Repercussão Geral reconhecida pela Corte.
REFERÊNCIAS
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