Uso indevido da medida provisória e a usurpação do poder legislativo

Sumário: 1. Introdução. 2. Natureza Jurídica da Medida Provisória. 3. Previsão e Requisitos Constitucionais.4. Breve Análise dos Requisitos Constitucionais e as Conseqüências de suas Ausências. 4.1. Da Relevância. 4.2. Da Urgência. 5. A Medida Provisória e o S.T. F. 6. Considerações Finais.

1.- INTRODUÇÃO.

O século é o XXI e, a época, é a da globalização social, política e econômica, das grandes interações e movimentos sociais. O homem já foi a lua, a fissão nuclear já não é mais um sonho, a clonagem de embriões já é um fato incontestável, as comunicações ultrapassaram todas as fronteiras e, o desconhecido, entretanto, não foi ainda, totalmente, desvendado. O Estado, politicamente organizado e mais, precisamente, o seu governo institucionalizado, deixou de ser absolutista para assumir o seu verdadeiro papel de agente e feitor do Bem Estar Social, não obstante, ainda e infelizmente, a existência de alguns Governos que ainda insistem em colocar interesses outros (próprios ou de terceiros) acima daqueles legítimos da sociedade civil organizada. Mas, afinal, o que tem isso tudo acima mencionado com o tema objeto desta exposição.

Essa relação, é, justamente, o que tentaremos demonstrar.

2.- NATUREZA

VII – resoluções. (grifamos)

E, no art. 62, prescreve expressamente, o seguinte:

Art. 62 – Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. (Grifamos).

Do texto constitucional supra descrito, evidencia-se, à toda evidência, que, dois (2) são os requisitos materiais para a validade mandamental do dispositivo e, ao nosso ver, a ausência de qualquer um deles, importa na sua imprestabilidade legal.

No momento a seguir alinhado, teceremos algumas observações sobre sobre a necessidade da efetiva presença de tais requisitos e, as conseqüências que podem decorrer de suas ausências.

4.- BREVE ANÁLISE DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E AS CONSEQUÊNCIAS DE SUAS AUSÊNCIAS.

É consabido que, quando o legislador ordinário ou, mesmo o constitucional, estabelece no texto legislativo a existência de requisitos formais e materiais, como elementos integradores da norma legal, está, iniludivelmente, determinando ao intérprete e ao aplicador da lei a verificação vestibular daqueles como condição indispensável ao deferimento do direito pleiteado pelo cidadão.

Tais requisitos, em última análise, são a essência da norma disciplinadora de alguma situação de fato apontada pelo particular e que precisa ser reconhecida para ser protegida. Em conseqüência, somente ante a concorrência efetiva e a verificação real pelo aplicador de tais requisitos constantes da norma legal é que poderá, então, verificar se àquela, reclamada pelo interessado, se ajusta ao fato por ele descrito.

Por outro lado, quando o legislador ordinário normatiza determinada situação de fato ocorrente na sociedade, estabelecendo as regras necessárias ao reconhecimento do direito reclamado pelas partes, determina, via de regra, o (s) requisito (s) que deve(m) ser satisfeito(s) pela(s) parte(s) reclamante(s) ou interessada(s) para reconhecimento do direito reclamado.

Do mesmo modo e, aqui, adentrando propriamente na questão em discussão, quando a autoridade pública, no caso em estudo – o Presidente da República -, em face do mandamento constitucional resolve atuar na condição de legislador unipessoal extraordinário, está na estrita obrigação legal de editar norma que guarde íntima e total consonância com o texto da lei fundamental sob pena de indisfarçável ofensa a este e eventual cometimento de crime de responsabilidade por abuso de poder.

Por se tratar de norma de caráter coativo e de imediata aplicação no mundo jurídico, indo atingir situações de fato no âmbito da sociedade e, como conseqüência restringindo, ampliando ou suprimindo direitos de particulares, é imperativo, por ele, o exame preliminar dos requisitos constantes do preceito constitucional sem prejuízo, evidentemente, do exame político.

Ou seja, em outras palavras, por se tratar de ato jurídico decomando único e pessoal com imediata inserção no âmbito social, isto, em razão de estarmos num Estado Democrático de Direito como tal estatuído no art. 1º, da lei fundamental, não está ele dispensado daquele exame, pois a discricionaridade que detém para a emissão da medida não exclui a adequação necessária à norma constitucional.

Se assim não fosse, ou seja, a existência de uma suposta e total liberdade concedida à autoridade pública para a emissão de texto com força de lei, por certo não teria o legislador constitucional se referido à exigência daqueles requisitos – relevância e urgência – como exigência indispensável para a validade substancial da futura lei que se poderá ter.

Tal cuidado se mostrou pertinente, justamente por causa da natureza da norma que, adentrando no mundo jurídico de imediato, irá disciplinar situações fáticas com inegáveis e notáveis repercussões na esfera individual ou pública.

Na aplicação do dispositivo enfocado, dada a sua aplicação excepcional, não há lugar para um exame sobre a conveniência ou oportunidade da medida, pois tais elementos, no caso, não são elementos essenciais da norma, apenas funcionando, eventualmente, como complemento(s) extrínseco da sua aplicação e, ademais, tal exame estaria na esfera do Poder Legisferante, no caso, o Poder Legislativo.

Como já acentuamos, a integração da norma constitucional ao nosso ver, só se perfectibiliza com a ocorrência simultânea de seus requisitos formadores. Como decorrência, ao nosso sentir, a edição da Medida Provisória subsequente sem estar alicerçada nos dois requisitos mencionados, deve ser declarada nula de pleno direito por ausência de pressupostos essenciais previstos no texto constitucional, sendo, por conseguinte, inócua para disciplinar qualquer situação e, muito menos, para restringir direitos porventura já reconhecidos de outro modo.

E, sobretudo, resta acentuar acima que os dois (2) requisitos mencionados devem estar presentes simultaneamente no momento da edição da Medida Provisória, pois o texto constitucional disciplinador, contendo a conjunção aditiva e não dá idéia de alternatividade mas sim de concomitância.

4.1.- Da relevância.

Num sentido puramente gramatical, relevância significaria algo que se salienta entre outras coisas; algo que se destaca, desponta, ou ainda, aquilo que sobressai, que tem relevo.

Entretanto, o que interessa ao mundo jurídico, é o seu valor técnico-jurídico, ou seja, aquele usado na linguagem jurídica conhecida. Esse sim, é que terá valor para efeito de interpretação da norma jurídica.

Ora, em assim entendendo, podemos afirmar que relevância no seu sentido legal refere-se à determinada situação em que haja um bem jurídico – público ou particular – de valor considerável e que necessite de disciplinamento regular ou de proteção quando se ache em iminente perigo.

Ou em outras palavras, também se têm entendido que relevância importa no reconhecimento de uma situação de real importância dentro da sociedade em qualquer de seus campos – político, social ou econômico – que precisa ser imediatamente normatizada sob pena de grave convulsão ou equilíbrio da própria estrutura social.

Como se vê, pela natureza da questão fática sob o enfoque da relevância privilegiada pelo legislador constitucional, não será, à toda evidência, qualquer questão menor, como por exemplo, a proibição de jogos de bingos – tidos como de azar – no país, sob o argumento falso da lavagem de dinheiro do tráfico ^[2], ou, mais absurdamente, a exclusão de um dia considerado feriado no calendário nacional que se moldará ao tipo constitucional estabelecido pelo legislador no seu art. 62.

Em suma, no âmago do termo jurídico em comento, vamos encontrar sempre a existência de uma situação cujo bem jurídico a ser disciplinado ou protegido assuma juízo de valor, de real importância que mereça, justamente por essa condição, um tratamento legal e imediato.

Essa hipótese prevista no texto constitucional – relevância – para efeito de caracterização, consistiria àquilo que, atualmente, os juristas chamam de " fumus boni juris", ou seja, a "fumaça do bom direito".

Nesta conformidade, a edição da Medida Provisória só estaria, ao nosso ver, justificada se e, somente se, estivesse alicerçada no "fumus boni juris" no momento da sua deflagração.

Por isso mesmo é que ficariam fora do campo de abrangência da medida provisória, todas as demais situações ocorrentes na sociedade que, pelas suas características factuais, são rotineiramente normais ou num grau de valor ou importância jurídicos considerados normais e, por isso, aquelas estariam relegadas às leis ordinárias.

4.2- Da urgência.

O requisito constitucional da "urgência", inserido no texto fundamental pelo legislador excepcional, diz respeito àquela situação de fato, ocorrente na sociedade que, pela suas características, demanda uma resposta imediata, rápida, sem demora, a fim de que o bem jurídico particular (s) ou público não venha a sofrer colapso imediato ou, mesmo, perecimento.

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São, como se sabe, situações excepcionais de vulto que apresentam potencial perigo ao corpo social como um todo, à uma comunidade inteira em particular ou, então, à própria integridade do país no que diz respeito à sua segurança ou soberania.

Na verificação deste requisito constitucional, por certo, a autoridade pública competente para a emissão da Medida Provisória deverá ter em mira, sempre, o caráter emergencial da situação, a existência de um perigo potencial ou concreto para o corpo social ou, ainda, levar em consideração que o caminho da lei ordinária, via Congresso Nacional, se tornará ineficaz quando escolhido pela autoridade pública com graves transtornos ou seqüelas pelos danos então surgidos com a demora.

Essa situação a que nos referimos é conhecida no âmbito jurídico como situação de "Periculum in mora", ou seja, a iminente probalidade de perigo ou surgimento de dano que pode advir e, por certo advirá, da demora na adoção das medidas legais cabíveis àquela situação.

Com base nos fatos ocorrentes no dia-a-dia, uma das situações que exigiria uma pronta resposta ou ação governamental e, por conseguinte, justificável a edição da Medida Provisória, seria, pois, a hipótese de uma calamidade pública (uma enchente, um vendaval de forte intensidade, etc.) ou, ainda, uma epidemia de graves conseqüências, entre outras e, apenas para ilustrar a hipótese.

Tais situações, fora de dúvidas, pela natureza de suas ocorrências, não comportam maiores divagações.

5. – A MEDIDA PROVISÓRIA E O S.T.F.

A Constituição Federal, como sabido, é a lei fundamental do Estado Democrático de Direito e, nesta conformidade, todos os governantes, sejam eles de que níveis forem – federal, estadual ou municipal, estão a ela sujeitos.

Vive-se, na atualidade, a supremacia do DIREITO SOBRE A FORÇA e não, ao contrário, A FORÇA SOBRE O DIREITO.

Por isso mesmo que, fiel aos princípios que asseguram a supremacia do DIREITO DO CIDADÃO sobre o DIREITO DO ESTADO, é que o legislador constitucional, consagrou no texto fundamental, entre outras garantias, a seguinte:

"XXXV – A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO".

E, no art. 102, ao se referir à competência da Corte Constitucional, assevera:

"COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PRECIPUAMENTE, A GUARDA DA CONSTITUIÇÃO, CABENDO-LHE:

I – processar e julgar, originariamente:

a)a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal". (grifamos)

Ora, se isso é verdade, como realmente entendemos que deva ser, o Supremo Tribunal Federal não pode ficar subtraído e nem subtrair-se ao exame ainda que perfunctório e de modo prévio, dos requisitos constitucionais da Medida Provisória, tais como, o da relevância e da urgência.

E, isso, por uma razão muito clara e incontestável: a possibilidade da ocorrência de dano – particular ou público – face a imediata vigência da Medida Provisória sem audiência do Congresso Nacional, este sim, o Poder legítimo para a elaboração das leis.

Considerado o tempo máximo de tramitação da Medida Provisória atualmente para a sua aprovação ou não – 120 dias – no Poder Legislativo (Emenda Constitucional nº 32/01),vislumbra-se claramente evidente eventuais danos, afinal, no caso de não aprovação do texto excepcional.

Nem tampouco, nos parece, data vênia, deva o Supremos Tribunal Federal omitir-se ante a determinação do próprio ordenamento constitucional que lhe confere, explicitamente, a condição de "guardião da lei magna".

Ora, se isso é também verdade, como a nós transparece de forma cristalina, a sua intervenção em todos os casos de emissão de Medidas Provisórias se apresenta legítima e necessária como sentinela do texto maior e, sobretudo como garantia aos direitos individuais inalienáveis ou direitos coletivos ou sociais já consagrados.

No cenário internacional, o direito italiano deu considerável exemplo de eficiência na proteção de seus nacionais ao consignar no texto constitucional ^[3], art.134, a competência para o julgamento de, verbis:

"controvérsias relativas à legitimidade constitucional das leis e dos atos com força de lei, do Estado e das Regiões". (grifamos).

Segundo assevera a articulista em seu notável estudo, verbis:

"Incidentalmente, a questão de ilegitimidade constitucional poder levantada no curso do julgamento ou por uma das partes, desde que o juiz não a considere manifestamente infundada, sendo remetida à Corte Constitucional para julgamento. Por via direta, quando uma Região considera que uma lei ou ato da República invada a esfera de competência para si garantida pela Constituição, pode, com deliberação da Junta Regional, promover a ação de legitimidade constitucional frente à Corte, no termo de 30 dias da publicação da lei ou do ato."

E, ademais, no intuito de fornecer maiores elementos para o entendimento da matéria, segundo o parâmetro da necessidade de intervenção do órgão jurisdicional no exame dos requisitos exigidos para a emissão da Medida Provisória, citamos ainda a parte principal do mencionado estudo acima referido e que se refere a prolação da SENTENÇA Nº 29, de 27 de janeiro de 1995, quando a Corte Constitucional daquele Estado analisou a questão do exame dos requisitos constitucionais no caso do Decreto-Lei italiano, como segue;

"A inadmissibilidade das questões deduzidas não pode ser baseada em argumentos segundo os quais afasta-se dos poderes desta Corte verificar em concreto a presença dos pressupostos de necessidade e urgência previstos no art. 77 da Constituição para a adoção dos decretos-lei, sendo reservada a verificação à valoração política do Parlamento. Esta posição, partilhada no passado, ignora que a norma do citado art. 77, a preexistência de uma situação de fato que comporte a necessidade e urgência na utilização de um instrumento excepcional, como o decreto-lei, constitui um requisito de validade constitucional da ação deste ato, de modo que a eventual evidente ausência daquele pressuposto configura tanto um vício de legitimidade constitucional do decreto-lei, na hipótese adotado for a do âmbito de possibilidades de aplicação constitucionalmente previstas, quanto um vício in procedendo da própria lei de conversão, tendo esta última no caso hipotetizado, valorado erroneamente a existência de pressupostos de validade, na realidade insubsistentes, convertendo em lei um ato que não podia ser legítimo objeto de conversão. Portanto, não existe nenhuma preclusão a fim de que a Corte Constitucional proceda ao exame do decreto-lei ou da lei de conversão sob o perfil do respeito dos requisitos de validade constitucional relativos à preexistência dos pressupostos de necessidade e urgência, na medida em que o correlato exame das Câmaras em sede de conversão comporta uma valoração de tipo diverso e, precisamente, de tipo nitidamente político seja com relação ao conteúdo da decisão, seja com relação aos efeitos da mesma" (destaque da autora do texto).

Acresce, por outro lado, acentuar que, no caso italiano, estão bem definidas as matérias que podem ser objeto da expedição do Decreto-lei, constituindo abuso de poder por parte da autoridade pública emissora do diploma, contemplar matéria fora de sua área de competência.

No caso brasileiro, entendemos, que a competência do Presidente da República para a emissão de Medidas Provisórias, está necessariamente concentrada nas hipóteses do art. 84, da Constituição Federal, sendo-lhe vedada a ação sobre outras matérias ou questões de competência originária da União, dos Estados ou Municípios ou, ainda, quaisquer outras a tais entes não atribuídas.

Infelizmente, em nosso caso, a tônica tem sido a usurpação de competências estatuídas no texto constitucional e colocadas na Medida Provisória como supostamente legítimas.

O cometimento deste tipo de usurpação já vem de longa data e, lamentavelmente, com ela, têm silenciado não só o Congresso Nacional – este sim, legitimado constitucionalmente para a ação legisferante – como, igualmente, o próprio Supremo Tribunal Federal.

Por último, para encerrar este tópico, cabe acentuar que, nem mesmo no período rígido da ditadura do Presidente Vargas ^[4], quando ele outorgou à nação a Constituição Federal de 10 de novembro de 1937 ^[5], teve tal autoridade tanto elasticidade para editar os famigerados decreto-leis, já que os arts. 13 e 14 daquele texto, restringiam a sua competência para agir.

6.- CONSIDERAÇÕES FINAIS

De tudo que restou dito, algumas conclusões são possíveis de ser extraídas, a saber:

a)- a Medida Provisória contemplada no art. 62, do texto magno, se nos afigura um instrumento extremamente importante e excepcional no processo legislativo nacional, porque prevista para situações relevantes e de urgência que reclamam imediata decisão ou disciplinamento ou, proteção de um jurídico particular ou público;

b)- a Medida Provisória, para a sua edição, requer a plena configuração de dois (2) requisitos materiais previstos no texto constitucional – relevância e urgência – sob pena de tornar-se um édito de feição monárquica, absolutista ou despótico, apenas chancelada pelo Poder Legislativo;

c)- o S.T.F. tem inequívoca legitimidade constitucional para o exame e controle prévios acerca dos requisitos justificadores da Medida Provisória na Constituição Federal;

d)- a Medida Provisória, não pode constituir-se num instrumento vulgar pelo governante pelo seu uso generalizado e constante, com evidente desvirtuamento de sua destinação constitucional;

e)- o Congresso Nacional, na sua alta destinação constitucional, deveria examinar a possibilidade de emenda constitucional, prevendo o exame prévio do órgão constitucional, S.T.F., antes do exame político por ele feito, o que, por certo garantiria a constitucionalidade da medida;

f)- por se tratar de instrumento excepcional de feição legislativa atípica, deveria ter seu prazo de validade inicial reduzido, acelerando com isso o exame legislativo pelo Congresso; e,

g)- as matérias que podem ser objetos das Medidas Provisórias, referem-se, tão-somente, àquelas que são da competência privativa do Presidente da República.

Observação final do autor: a relação mencionada na introdução entre o tema abordado e o tempo moderno em que vive a sociedade, é a de que não podem os governantes subestimar a capacidade dos governados de entender e julgar as ações do governo, as decisões tomadas por ele e, seus próprios governantes.

Notas

¹ Apud Sissi Andrade Macedo Veja, Advogada, bacharelª em Direito pela Universidade de Brasília, em Medidas Provisórias: regime de tramitação e sobrestamento da pauta, in artigo veículo em http://www.teiajurídica.com/mptranc.htm

² Neste país, atualmente, raras pessoas têm qualificação suficiente para abordar com seriedade e precisão o que seja lavagem de dinheiro, seu modus operandi e sua estrutura eventualmente organizada.

³ A Corte Constitucional encontra-se disciplinada no Título VI, parte II, arts. 134 a 137, da Constituição da República Italiana, apud Thamy Progrebinschi, em excepcional artigo sobre o "Controle de Constitucionalidade dos Decreti-Legge: Uma experiência Italiana, in http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista/online/rev15_thamy.html

⁴ Período que vai de 1930 até a deposição do Presidente em 1945.

⁵ Constituição Federal conhecida como "Polaca", de cunho altamente ditatorial, assim considerada pela doutrina política nacional.