[1]Em um primeiro modelo argumentativo,discute-se o problema ora investigado soba ótica exclusiva da superveniência fática do animus domini pela interversio possessionis (mudança do caráter originário do poder de fato), sem que se faça alusão a categorias como posse precária e posse injusta. Já em um segundo modelo de argumentação, o debate gira em torno da possibilidade de a posse precária – como posse injusta - servir de fundamento ao usucapião. No presente estudo será demonstrado que a análise doutrinária global do fenômeno pressupõe a indissociabilidade e a perfeita integração entre essas duas visões teóricas, posto que relacionadas a diferentes aspectos de um mesmo fenômeno socioeconômico, qual seja, a transformação unilateral de uma posse não própria (posse direta) em uma posse própria (posse precária na acepção de posse injusta) em razão da superveniência arbitrária do animus domini.
[2] A equivocidade conceitual não se coaduna com o ideal de cientificidade perseguido pela dogmática jurídica, porquanto inviabiliza o estudo metódico e a harmonização da disciplina legal, concorrendo para a imprevisibilidade do Direito. Nesta senda, dimensionar a extensão semântica dos mais variados termos técnicos é tarefa de imperiosa relevância. A propósito dessa situação, vem a calhar a percuciente observação de Aroldo Plínio Gonçalves: “Quando se usa dentro do mesmo argumento conceitos pertencentes a categorias jurídicas diferentes, criam-se, inevitavelmente, dificuldades para a compreensão do próprio argumento. Diante dessas dificuldades, a reflexão jurídica deve indagar o que se pretende dizer com tal linguagem, o que se está chamando por um determinado nome. Sem resolver a questão, ela não tem qualquer condição de prosseguir em seu crescimento. GONÇALVES, Aroldo Plínio Gonçalves. Técnica processual e teoria do processo. Editora Aide. Rio de Janeiro, 1992. p. 100. Inspirado nessa observação, o presente trabalho examina a polissemia da expressão posse precária, revelando-se suas três acepções técnicas, bem como a ambiguidade do conceito de posse injusta em sentido estrito, explicada à luz da figura de linguagem denominada elipse.
[3] Seguindo essa linha argumentativa de viés eminentemente principiológico, diversos estudos contemporâneos têm concluído pela possibilidade de convalescimento da posse precária em razão da funcionalização do direito civil e da prevalência axiológica dos valores constitucionais. Cf. MAIDAME, Marcio Manoel. A possibilidade de Mudança do Caráter da Posse Precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista de Direito Privado, n. 11, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p.188-213. WESENDONCK, Tula. A possibilidade de transformação do caráter da posse e da detenção. Interpretação constitucional dos efeitos da posse. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3066, 23 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20 477>. Acesso em: 24 nov. 2014.
[4] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV. Direitos Reais. Ed. 19°. RJ: Forense, 2006. p. 17
[5] Por causa possessionis entende-se o suporte fático da posse jurídica, isto é, o estado de fato concretamente consolidado a que o ordenamento jurídico atribui efeitos possessórios. (LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v.4: direito reais e direitos intelectuais – 6d, São Paulo: Saraiva, 2012). Com o mesmo entendimento, Pontes de Miranda, para quem a causa possessionis“é a maneira pela qual o sistema jurídico preestabelece que se crie a posse”.MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971. p. 58
[6] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 51
[7] Nesse sentido, Manoel Antonio Coelho da Rocha observa que o exercício do poder de fato sobre a coisa se dá “ou a título de proprietário, isto é, com o ânimo e fim de adquirir a propriedade, ou a título precário, isto é, sem ânimo de adquirir a propriedade”ROCHA, Manoel Antonio Coelho da. Volume 2 de Instituições de direito civil português. 2ª ed. Editora Imprensa da Universidade, 1848. Disponível em <http://books.google.com.br/books?id=EnbHFj__eSUC&pg=PA363&dq=%22prec%C3%A1rio,+isto+%C3%A9,+sem+%C3%A2nimo+%22&hl=ptzR&sa=X&ei=THxzVJ3_HoWWNo_ygrAK&ved=0CCcQ6AEwAA#v=onepage&q=%22prec%C3%A1rio%2C%20isto%20%C3%A9%2C%20sem%20%C3%A2nimo%20%22&f=false > Acesso em: 15 ago. 2014. p. 363. Trata-se, pois, de duas situações excludentes e incompatíveis entre si, conforme leciona NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992.
[8] Aqui o vocábulo precariedade é empregado em sua acepção literal, indicando a inexistência do animus rem sibi habendi. A polissemia da expressão posse precária no contexto da interversão unilateral do título possessório (ora indicando a ausência, ora a presença do animus domini) será examinada mais adiante.
[9] “O título precário exclue a intenção de possuir a coisa como própria” [sic].PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, 1922. p. 229. “É precária a posse exercida em nome de outrem, ou aquela que se exerce com permissão de terceiros. É que se a pessoa detém a posse sem ânimo do dono, ou não amparado por contrato que a tenha transmitido, onerosamente ou não, tem que estar pronto a devolver a coisa de volta.CORREA, Orlando Assis. Posse e ações possessória – Teoria e Prática. Aide Editora – Rio, RJ – 1990 – 5ª edição. p. 27 “Posse precária (praecaria possessio) é aquela adquirida a título precário, ou seja, em que o possuidor tem a apreensão material com detenção e fruição da coisa sem a intenção de possuidor definitivo ou de dono, porque reconhece o domínio alheio, ou que a possui precariamente em nome do legítimo dono que pode a qualquer tempo reavê-la pelas vias do direito. O que é precário não é definitivo, como por exemplo, o locatário, o arrendatário e outros. BORGES, Antonino Moura. Usucapião – 1 ed. Campo Grande: Editora Contemplar. 2010. p. 185)
[10]“A posse para fim especial e por título que não abrange a livre disposição do objeto, o ius domini, é precária e não pode dar lugar ao animus domini, indispensável para que se verifique a prescrição aquisitiva” (São Paulo Judiciário,etc )“ NUNES, Pedro. Do usucapião. Teoria - ação - prática processual - formulário - legislação - regras e brocardos de direito romano - jurisprudência. 2ª edição. Livraria Freitas Bastos S.A. Rio de Janeiro, largo da Carioca. 1956
[11] Segundo Marco Aurélio Viana(1985, pag. 106), “se o ato é praticado contra a vontade expressa ou presumida do possuidor, temos o esbulho; mas se há consentimento do possuidor, não se caracteriza a figura em estudo”. VIANA, Marco Aurélio. Coleção Saraiva de prática do direito – das ações possessórias. São Paulo: Saraiva. 1985. p. 106
[12]O possuidor desprovido de animus domini, que não age como dono da coisa, está disposto a entregá-la ao proprietário tão logo instado a fazê-lo. A situação de fato em que se encontra não se incompatibiliza com o exercício, pelo titular do domínio, do direito de propriedade. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, direito das coisas; direito autoral, volume 4, 2. Ed. rev. E atual – São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 85
[13] O sentido lato de subordinação ou dependência não se limita à hipótese da detenção desinteressada contida no art. 1.198 do CC-02, abrangendo assim qualquer situação em que o detentor ou possuidor oriente ou limite seu comportamento de modo a conformá-lo à vontade superior de um terceiro (normalmente o dono), cuja interveniência indireta na exploração econômica da coisa, em maior ou menor grau, tem o condão de impedir a configuração da plenitude do poder de fato (presença animus domini). Nessa direção, ensina Moreira Alves: “igualmente, detentor e possuidor direto estão em relação de dependência com um possuidor” (p. 459) e, em outra passagem, “(...) o locatário não é considerado possuidor pleno, por não exercer a posse plenamente, uma vez que reconhece a existência de um possuidor superior a ele, e sim possuidor direto subordinado ao indireto”(p. 382). ALVES, José Carlos Moreira. Posse, Vol. II, Tomo 1: estudo dogmático /– Rio de Janeiro : Forense. 1991
[14] “La posesion precária nunca es um hecho irregular, contrario al derecho (...)”. RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean .Tratado de derecho civil: segunel tratado de Planiol / [traducción de Delia Garcia Daireaux]. - Buenos Aires, La Ley, 1963; p.130 “O vício, naturalmente, não está na precariedade da posse. É perfeitamente lícita a concessão da posse de uma coisa, a título precário, isto é, para ser restituída, quando o proprietário a reclamar. O vício está na recusa da restituição, a que se obrigara o possuidor.” BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941; p. 51.
[15] ALVES, José Carlos Moreira, op. cit.,p.457 : “a posse plena é sempre posse própria (Eigenbesitz), ou seja, posse em que o possuidor tem a coisa como se fosse sua, sem reconhecer, portanto, outra posse qualquer que lhe seja superior;
[16] É preciso chamar a atenção para a ambiguidade referente ao que seja “comportar-se como proprietário”. Na teoria de Savigny, somente age como proprietário aquele que atua com animus domini. Nesse sentido: “(...) para ser tido como possuidor de uma coisa, convém necessariamente que o que a detém se comporte a seu respeito como proprietário, isto é, que ele pretenda dispor dela de fato como um proprietário teria a faculdade legal de fazê-lo em virtude de seu direito, o que implica, principalmente, a recusa de reconhecer em outrem qualquer direito superior ao seu.” SAVIGNY apud ALVES, José Carlos Moreira, op. cit., p.58. Por outro lado, nos marcos da teoria objetiva de Ihering, comporta-se como proprietário todo aquele que aproveita o potencial econômico da coisa, mesmo que sem intenção de dono. Sobre assunto, Moreira Alves observa que, na teoria objetiva (Ihering), “sendo a posse a exteriorização ou a visibilidade da propriedade, o critério para verificação de sua existência é a maneira pela qual o proprietário exerce, de fato, sua propriedade, o que implica dizer que o corpus é a relação de fato entre a pessoa e a coisa de acordo com a sua destinação econômica, é o procedimento do possuidor, com referência à coisa possuída, igual ao que teria normalmente o titular do domínio.” ALVES, José Carlos Moreira. Posse: evolução histórica. V.1, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 223. Como se vê, Ihering, ao desvincular o animus domini da definição de posse, tornando-o elemento acidental - ao contrário de Savigny, que o tinha por essencial -, nada mais fez do que criar um conceito jurídico dotado de uma amplitude capaz de abarcar como posse tanto o poder de fato pleno (posse com animus domini) como o poder de fato limitado/precário (posse direta, sem animus domini), havendo em comum entre ambos a denominada affectio tenendi (vontade consciente de atribuir uma destinação econômica à coisa, que se presume do corpus). Por tal razão é que o art. 1.196 do Código Civil define o possuidor como aquele que “tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (destaque nosso).
[17]Francisco Eduardo Loureiro observa que “possui a coisa como sua quem não reconhece a supremacia do direito alheio. Ainda que saiba que a coisa pertence a terceiro, o usucapiente se arroga soberano e repele a concorrência ou a superioridade do direito de outrem sobre a coisa”. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev. e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1214.
[18]Leciona Humberto Theodoro Jr.: "Quanto ao animus domini, trata-se do qualificativo da posse que evidencia, exteriormente, estar agindo o possuidor com o comportamento ou postura de quem se considera, de fato, proprietário da coisa. (...) Na verdade, só há o ânimo de dono quando a vontade aparente do possuidor se identifica com a do proprietário, ou seja, quando explora a coisa com exclusividade e sem subordinação à ordem de quem quer que seja". (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Procedimentos Especiais. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.162-163)
[19] Diante da lesão (animus domini) ao direito de propriedade, obviamente, cabe ao dono reagir desde logo, seja pelo desforço imediato, seja pelas ações judiciais (petitórias ou possessórias), sob pena de, quedando-se inerte, iniciar-se o transcurso do prazo do usucapião em seu desfavor.
[20] A polêmica sobre se tais atos constituem hipótese de detenção independente ou posse injusta será analisada adiante.
[21]Segundo RIPERT, Georges; BOULANGER, Jean. op.cit, a posse ad usucapionem não pode ser exercida a título precário (sem animus domini), mas sim a título de proprietário (com animus domini). No mesmo sentido: “(...) a posse plena, por ser posse própria, pode conduzir à aquisição do direito de propriedade por usucapião; a posse direta propriamente dita, por ser posse não-própria da coisa, não leva à aquisição do domínio, (...)”. ALVES, José Carlos Moreira. Posse, Vol. II, Tomo 1: estudo dogmático /– Rio de Janeiro : Forense. 1991pag 458
[22] “(...) as relações e distinções entre a posse e a detenção se tornam complexas na prática, podendo variar conforme as situações de fato e seus desdobramentos ou transformações ao longo do tempo, a conduta das partes, as inversões dos títulos que convertem posse em nome alheio em posse em nome próprio e detenções em posses autênticas.” COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 109-117, jul./set. 1998. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/391/r139-08.pdf?sequence=4>. Acesso em 15 ago. 2014
[23] Como visto no tópico anterior, malgrado seja possível a transformação de uma detenção sem animus domini em posse com animus domini, nos termos do art. 1.198 do CC-02, o foco principal desta pesquisa gira em torno da interversão unilateral da posse não-própria (posse ad interdicta) em posse própria (posse ad usucapionem).
[24] A propósito, vale destacar a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Da terceira turma, veja-se: (....) O fato de ser possuidor direto na condição de promitente-comprador de imóvel, a princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter originário daquela posse, de não própria, para própria.- (....) (REsp 220.200/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 269); Da quarta turma, confira-se: (...) segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. (...). (REsp 154.733/DF, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 111)
[25]NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981; NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992; FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e Ações Possessórias, Curitiba, Editora Juruá, 1994; WESENDONCK, Tula. A possibilidade de transformação do caráter da posse e da detenção. Interpretação constitucional dos efeitos da posse. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3066, 23 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20 477>. Acesso em: 24 nov. 2014.
[26] ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição;
[27] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessorias. Theoria Legal - Jurisprudencia - Pratica. Livraria Acadêmica. 3ª edição. São Paulo. 1936; ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009.
[28] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971; POTHIER apud LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José Serpa de Santa Maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001
[29] MARQUES apud GAMA, Affonso Dionysio. Tratado Theorico e pratico de direito civil brasileiro, Porto Alegre: Livraria do globo, Barcelos, Bertaso& CIA –, 1930
[30]BESSONE, Darcy. Da posse– São Paulo. Editora Saraiva, 1996. p. 110
[31] LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José Serpa de Santa Maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. No mesmo sentido: “Cornil, apropriando-se da poderosa lição de Ihering, sustenta que a regra indicada não significa que a relação possessória deva conservar sempre a indefinidamente seu caracter originário; significa simplesmente que a exclusiva vontade daquele que retêm a coisa é impotente para mudar o caracter originário que a causa possessionis imprimiu á relação possessória. Mas, se sobrevêm em seguida uma nova causa possesssionis, isto é, um acontecimento que, na ausência de toda relação possessória existente, fosse de natureza a fazer adquirir a posse ou detenção, a causa possessionis desaparece para dar lugar a uma nova causa possessionis; o caracter originário impresso na relação possessória pela causa primitiva, é transformado por efeito da causa nova, que substitui a antiga. RESENDE, Astolpho. A posse e sua proteção. V.1, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. p. 423
[32] SALEILLES, 1909, apud SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Teoria subjetiva da posse - Página 3/3. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 320, 23 maio 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/ artigos/5277>. Acesso em: 24 nov. 2014.
[33] BRASIL. Jornadas de Direito Civil. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília: CJF, 2007. Disponível em: <http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296 > . Acesso em: 15 ago 2014. Na mesma direção: USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. POSSE PRECÁRIA. TRANSFORMAÇÃO. POSSE 'AD USUCAPIONEM'. ÂNIMO DE DONO. 1. Atos de mera permissão não induzem posse 'ad interdicta' e, muito menos, 'ad usucapionem' - inteligência do artigo 497 do Código Civil de 1916 e 1.208 do Código vigente. 2. Admite-se a transformação do caráter da posse ao longo do tempo, qualquer seja a sua natureza anterior, desde que elidida a presunção contida no artigo 492 do CC/16 (1.203 do Código vigente) pelo possuidor - 'interversio possessionis'. 3. O ânimo de dono advém da independência, da desvinculação da possuidora no exercício de atos de domínio, da demonstração do caráter absoluto de seu poder sobre a coisa. Não se exige a convicção do possuidor de que é, formalmente, o dono da coisa, sendo irrelevante a ciência da titularidade do bem. 4. Transmudando-se a causa do poder de fato sobre a coisa, antes uma permissão ou um comodato, em exercício aparente de domínio próprio (posse 'ad usucapionem'), reconhece-se a presença de 'animus domini'. (TJMG -Apelação Cível 1.0687.01.003522-2/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/07/2009, publicação da súmula em 14/08/2009)(destaque nosso)
[34] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessorias. Theoria Legal - Jurisprudencia - Pratica. Livraria Acadêmica. 3ª edição. São Paulo. 1936. p.42;
[35] RESENDE, Astolpho. A posse e sua proteção. V.1, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. p. 424
[36] NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981, p.124
[37] GOMES citado por MELO, MELO, Marco Aurélio Bezerra de, Direito das Coisas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 200, pag. 50)
[38]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição. p. 341
[39] RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião. Vol. II. 2008. Saraiva. São Paulo. p. 708
[40]COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 109-117, jul./set. 1998. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/391/r139-08.pdf?sequence=4>. Acesso em 15 ago. 2014
[41] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais/ Sílvio de Salvo Venosa. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005.(Coleção direito civil; v.5) p. 74
[42]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição. p. 334
[43]“Os fatos de oposição, por seu turno, devem ser tais que não deixem nenhuma dúvida quanto à vontade do possuidor de transmutar a sua posse precária em posse a título de proprietário: pois que a mera falta de pagamento dos locativos, ou outras circunstâncias semelhantes das quais o proprietário não possa concluir claramente a intenção de se inverter o título, não constituem atos de contradição eficazes.” MIRABELLI apud NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981,p. 123),
[44]“Terá de provar em juízo, não só que fez a oposição e que esta não foi repelida, mas também que o seu procedimento posterior foi no mesmo sentido, não tendo praticado acto algum de reconhecimento do direito do proprietário [sic].” GONÇALVES, Luiz da Cunha. TRATADO DE DIREITO CIVIL. EM COMENTÁRIO AO CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS. 2.ª Edição atualizada e aumentada e 1ª Edição Brasileira. Adaptação ao direito brasileiro completada sob a supervisão dos Ministros OROZIMBO NONATO, LAUDO DE CAMARGO E Prof. VICENTE RÁO. VOLUME III, TOMO II, Anotado por ACACIO REBOUÇAS. MAX LIMONAD, Editor de Livros de Direito. São Paulo – Brasil. 1955.
[45] Supremo Tribunal Federal (STF). RE 97516-1 - AM, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Segunda Turma, julgado em 26/10/1982, DJ 03-12-1982 PP-12489 EMENT VOL-01278-02 PP-00560 RTJ VOL-00106-01 PP-00385)
[46] MENEZES CORDEIRO, 2000 apud ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição. p. 334
[47] RODRIGUES JÚNIOR apud SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 5 ed. São Paulo: Editora RT,1999.
[48] TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011
[49]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição. p. 338
[50] “A oposição ao direito do proprietário deve ter os seguintes requisitos: 1 – não pode consistir numa simples negação feita perante terceiros; não basta que o detentor alegue em público a sua pretensão de ser o proprietário da cousa, e até que proceda ostensivamente como se o fora, fazendo construções ou demolições, cessando de pagar rendas, etc.; pois estes factos podem ser, apenas, abusos, violações do contrato, mas não alteram a situação jurídica do detentor. Os abusos, mesmo sendo invasões do direito de propriedade, podem não ser conhecidos do proprietário, e , por isso, não ter sido por este repelidos. É indispensável, pois, que entre o proprietário e o detentor tenha havido um conflito, uma oposição directa, formal e evidente sobre a questão da propriedade e que esta oposição não haja sido logo repelida. 2 – a oposição pode ser judicial ou extrajudicial, e, neste segundo caso, deve o detentor ter declarado ao proprietário, directa e claramente, que não o reconhece como tal, ou deve, segundo o exemplo clássico, ter-se oposto pela força à entrada do proprietário, ou de quem ele enviou para tomar posse da cousa detida, por não lhe reconhecer o seu direito [sic].” GONÇALVES, Luiz da Cunha. Op. cit. p. 559. Essas lições são complementadas pelas passagens extraídas de um acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: “A inversão ‘por oposição’, implica, antes de mais, uma modificação do animus por parte do detentor, relevada por actos positivos que, inequivocamente, exteriorizem a sua vontade de opor uma posse própria à pessoa em nome ou no interesse de quem vinha actuando como possuidor precário (contradictio). Por isso mesmo tais actos são receptícios, isto é, só alcançam aquela relevância modificativa quando, por via judicial ou extrajudicial, são levados ao conhecimento do possuidor, salvo se praticados na sua presença ou de quem o represente. Compreende-se a exigência de que os actos que integram a inversão do título da posse por oposição do detentor tenham uma natureza receptícia. É que o corpus antes e depois da inversão é igual. Logo, para se avaliar da existência da mesma inversão é necessária que esta se exteriorize de forma específica em relação àquele face a quem produzirá efeitos jurídicos, ou seja aquele que constituiu a posse precária. (Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, votação unânime, processo 04b1343, nº convencional JSTJ000, nº do documento SJ200405060013432, 06/05/2004)Disponível em < http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/126037dff297f97880256ea 90058b2ae?OpenDocument>. Acesso em: 18 ago. 2014.
[51]RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião. Vol. II. 2008. Saraiva. São Paulo. p. 708
[52]MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, - Mazeaud,Traduccion de Luis Alcalá-zamora y Castillo, Buenos Aires, 1969, Edicionesuridicaseuropa-america.
[53]Cumpre aqui transcrever trecho da manifestação da Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo Dr. Osvaldo Flávio Degrazia, por ocasião do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE Nº 97 516-1 – AM / 1982: “Indubitável é o fato de que os pais dos recorridos e ao depois, eles próprios, possuíam o bem, objeto da ação de usucapião, como empréstimo e como tal de forma precária, por liberalidade. Inadmissível, de outra parte, que tal liberalidade, digna de todo louvor, venha a se tornar, mercê de decisão judicial, numa arma apontada contra o direito de propriedade de quem a ensejou. De outra parte, não ilide a precariedade da posse, o fato de os detentores do bem haverem feito reformas ou reparos nele ou terem-no dado em locação parcial ou total. Porque atos de reparo não desfiguram o comodato e, a locação, dado ao fato de os recorrentes viverem ausentes de Manaus, em São Paulo, se não revela a má-fé dos compossuidores, ou a ignorância dos fatos pelos recorrentes, traduz sua liberalidade e jamais poderiam ser contra ele invocados”.
[54]TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011
[55] A propósito: “Apelação Cível. Ação de usucapião. Pretensão deduzida por possuidores de mais de 20 anos, que afirmam ter ingressado no imóvel como locatários, mas logo passado a exercer a posse com animus domini. Proprietários cujo paradeiro se desconhece. Citação por edital. Posse comprovadamente exercida de forma mansa e pacífica. Inversão do caráter da posse. Existência de atos que, de forma inequívoca, indicam a mudança da qualidade da posse, originalmente precária, como a cessação do pagamento de aluguéis, a realização de obras de conservação no bem e a quitação de débitos tributários de períodos pretéritos. Função social da posse. Desídia dos proprietários registrais exteriorizada pela ausência prolongada, que se extraído insucesso das diligências realizadas pelo Juízo no intuito de localizá-los. Recurso ao qual se dá provimento para declarar os apelantes proprietários do imóvel descrito na inicial, consoante o artigo 1.238 do Código Civil. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Apelação Cível n.º: 0091824-33.2003.8.19.0001.)
[56]ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição; NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS,
[57] MONTEL, 1935 apud ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse – Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1 edição; NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, p. 344.
[58] RESENDE apud NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS
[59] Superior Tribunal de Justiça (STJ) - REsp 881.270/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 19/03/2010
[60] “Quanto ao animus domini, trata-se do qualificativo da posse que evidencia, exteriormente, estar agindo o possuidor com o comportamento ou postura de quem se considera, de fato, proprietário da coisa. Não se pode exigir que só se justifique o animus domini com o título de aquisição (causa possessionis). Para que o usucapião ocorra, basta, segundo a lei, que o usucapiente possua o bem ‘como seu’. O exame da causa da posse pode facilitar a demonstração do ânimo de dono, mas não deve se transformar na exigência de que este ânimo se confunda sempre com título de aquisição. Quando nenhum evento posterior tenha mudado o comportamento do possuidor perante a coisa possuída, decisivo é o exame da causa possessionis primitiva. Mas quando o possuidor passa a se comportar de maneira contrária a esse título, o que vai influir na qualificação efetiva da posse é o estado de fato concretamente consolidado, e não mais o título jurídico originário. Dá-se, no mundo fático, a inversão do título da posse, e o que era, na origem, simples posse ad interdicta pode convolar-se em posse ad usucapionem.” THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Procedimentos Especiais. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2005. P. 175 Com relação à proteção judicial da posse, ensina Arnold Wald: “Reconhece-se assim a posse do locatário, comodatário, depositário e outros, não em virtude do direito obrigacional, mas com fundamento nos atos que os respectivos titulares praticam sobre a coisa. Eles têm uma posse de coisa e não de direitos. A sua posse é oriunda de um fato material e não de um contrato. [...]. A proteção se explica não pela existência do direito obrigacional mas pelo exercício de fato de uso, gozo ou disposição, mesmo quando tal exercício está vinculado a algum contrato. Mas é o exercício, a prática de atos, e não o contrato que justifica a proteção possessória”.WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. III. Direito das Coisas – Ed. 1995. Editora Revista dos Tribunais ltda.. p. 61 No mesmo sentido, Marco Aurélio Viana: “Não podemos tutelar a posse de quem efetivamente não é possuidor. O fato de alguém ser titular do domínio não implica a posse do bem. É possível ficar apenas no estado potencial. Ele tem o direito de usar e gozar, na linguagem analítica do diploma civil, mas se não utiliza realmente, não extrai os serviços do bem. Assim, não houve posse, que reclama atitude dinâmica. Outra pessoa agiu nesse sentido, e ela é quem merece a tutela por meio dos interditos”. VIANA, Marco Aurélio. Coleção Saraiva de prática do direito – das ações possessórias. São Paulo: Saraiva. 1985. p. 13.
[61]Nesse sentido, assentou o então Ministro do Supremo Tribunal de Justiça (STF) Moreira Alves, no julgamento do RE Nº 97 516-1 – AM / 1982, que “o animus domini, afirmado pelo usucapiente e negado pelo proprietário do imóvel, é aferido do exame do comportamento objetivo do usucapiente, que o demonstrará se provar que se conduzia como se proprietário fosse, e, portanto, sem qualquer subordinação ao dono do imóvel.” Como se vê, o acesso ao mundo subjetivo do possuidor se dá apenas de forma mediata, uma vez que o seu comportamento (objeto imediato da análise judicial) nada mais é do que o presumido reflexo do seu mundo interior (vontade psíquica). É nesse contexto que deve ser compreendido o magistério de Valencia Zea: “La voluntad de ejercerla propriedade (animus rem sibihabendi), em la docctrina de SAVIGNY tenía um sentido simplemente interno, es decir, era um elemento puramente subjetivo. Em cambio, em el nuevo sistema italiano la voluntad de ejercer la propiedad tiene un sentido no solo interno, sino también objetivo, esto es, no se trata de voluntadades internas, sino de voluntades susceptibles de exteriorizar se, de objetivarse, de ser perceptibles por los demás” (Valencia Zea1978 citado por GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008.p.23).
[62] NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.
[63]Inicialmente, este autor faz a seguinte observação (p. 37):“Em relação á precariedade, devo chamar a attenção dos senhores quanto á significação juridica dessa palavra; consultando, principalmente obras francezas, podemos ter uma noção de precariedade, que não esteja de accordo com o nosso Codigo Civil [sic].E, mais adiante, complementa (p. 39): “Na opinião sempre respeitada do grande Prof. Azevedo Marques, toda posse directa é uma posse precaria. Pensamos que o possuidor directo não é precario, enquanto perdurar seu direito de usar a coisa. Elle só se torna precario uma vez que abuse da confiança, uma vez que não queira restituir a coisa. Mas emquanto é possuidor directo, por força de lei, ou de seu título, a sua posse é justa. Admittindo-se a opinião do preclaro Prof. Azevedo Marques teriamos que chegar á seguinte conclusão: ‘Toda posse directa é injusta’. Ora, a posse directa, regulada expressamente no art. 486 do 'Código Civil, é uma situação jurídica legítima, tendo o possuidor o direito de defendel-a amplamente, mesmo contra o proprietario. [sic] LIMA, Alvino Ferreira. Prelecções de Direito Civil (direito das cousas), 2ª turma, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 3.º ano do curso de Bacharelado, 1937.
[64] “Tem havido, também, manifesto equívoco na utilização frequente, em escrituras públicas, ou instrumentos particulares de compromisso de compra e venda, da expressão ‘posse precária’. Com efeito, o alienante faz constar que está transmitindo ao adquirente a posse precária, uma vez que o pagamento ainda não foi completado. Mas o equívoco é evidente: a posse transferida pelo alienante não é precária, porque o adquirente não promoveu nenhuma inversão de seu animus. O que se deve entender, pois, com o emprego da expressão ‘precária’ nessas situações, é a possibilidade de o alienante recuperar a posse da coisa, caso o adquirente não cumpra a sua parte no contrato. Mas a posse transmitida, quando da celebração do contrato, o é sem nenhum vício, que só poderá configurar-se se, mais tarde, o adquirente torna-se inadimplente.GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios.Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008.p.62. No mesmo sentido: “a posse direta não é precária, porque a sua causa é lícita, entregue que foi pelo possuidor indireto. Enganam-se assim, aqueles que dizem que as posses do locatário, ou do comodatário, ou do credor pignoratício são precárias. Na verdade, são posses diretas e justas, que se tornarão precárias no exato momento em que houver quebra do dever de restituir.”LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev. e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1146.
[65] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. SANTOS, João Manoel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, 4ª ed., vol. VII. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos. 1950. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971 p. 58. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José serpa de santa maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011
[66] ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009.
[67]“Chama-se precária, frequentemente, a posse exercida sem animus domini, isto é, com reconhecimento do domínio alheio: possui precariamente – diz-se – o que o faz alieno nomine, como o locatário, o arrendatário, etc. E, assim, em matéria de usucapião, a precariedade serviria para designar apenas a ausência da intenção sibi habendi, o reconhecimento de um direito superior. A expressão, entretanto, comporta outros significados. O precário, segundo o direito romano, ‘era o pacto pelo qual o proprietário de uma coisa cedia a outro o uso dela, ou permitia o exercício do direito de uma servidão, reservando-se a faculdade de revogar esta autorização quando lhe aprouvesse. Era um simples pacto, e não um contrato, visto como não revestia a forma jurídica dos contratos. Se, revogada a autorização, a pessoa que houvesse recebido a coisa a título precário recusava restituí-la, a sua posse se tornava viciosa, isto é, ficava contaminada do vício precário’(23).Posteriormente, afirmou-se viciada de precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obrigava a restituí-la em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, se recusavam injustamente a fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio nome (24); vale dizer, a precariedade se configurava, não no momento em que se iniciara a posse com a obrigação de se devolver a coisa ao seu legítimo dono, mas naquele em que se recusava a entrega; (...)” NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.
[68] De fato, as ponderações de Lenine Nequete quanto aos diferentes sentidos que a precariedade assume no âmbito de uma ação de usucapião (indicando a ausência de animus domini) e no âmbito de uma ação possessória (indicando a presença do animus domini) podem ser confirmadas pelas ementas dos seguintes julgados:Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). EMENTA: Usucapião. Possibilidade, em tese, de transmudação do caráter originário da posse, a princípio precária (no caso concreto oriunda de comodato), para posse ad usucapionem. Precedentes. Sentença anulada de ofício, para prosseguimento do processo, extinto prematuramente, possibilitada à autora a prova da alegada posse hábil ao usucapião. Apelação nº 4000934-78.2013.8.26.0568, Relator(a): Cesar Ciampolini, 10ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 12/08/2014, Data de registro: 18/08/2014. Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG):APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. COMODATO VERBAL. NOTIFICAÇÃO. MORA. ESBULHO. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE ALUGUEIS. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS.- (...).- Tratando-se de contrato de comodato verbal por prazo indeterminado, o comodatário, regularmente notificado, deve desocupar o imóvel findo o prazo estipulado para tanto, sob pena de, permanecendo, passar a exercer a posse precária, o que configura o esbulho.- (...). (TJMG - Apelação Cível 1.0074.07.038105-3/003, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/03/2009, publicação da súmula em 05/05/2009)
[69]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5 : direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012
[70] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922. p. 145.
[71] “(...)em face do sistema adotado pelo nosso Código Civil, os atos de violência ou de clandestinidade, enquanto a violência ou a clandestinidade ocorrem, impedem o surgimento da posse (aquele que os pratica é mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor), mas, uma vez cessados, continuam eles a produzir o efeito de qualificar, como injusta (com os efeitos daí resultantes), a posse que, a partir de então, surge. ALVES, Moreira. A detenção no direito civil brasileiro (conceitos e casos) – in: Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência / coordenador Yussef Said Cahali – São Paulo: Saraiva, 1987. Pag20. No mesmo sentido, RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66. Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009.
[72] ALVIM, Arruda. COUTO, Mônica Bonetti. Comentários ao Código Civil Brasileiro, volume XI, tomo II: do direito das coisas(art. 1.196 a 1.224); coordenadores Arruda Alvim e Thereza Alvim – Rio de Janeiro, 2009. RIBAS apud RESENDE, Astolpho A posse e sua proteção. V.2, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião. Vol. II. 2008. Saraiva. São Paulo. RIPERT, Georges;BOULANGER, Jean . Tratado de derecho civil: segunel tratado de Planiol / [traducción de Delia Garcia Daireaux]. - Buenos Aires, La Ley, 1963
[73]TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: direito das coisas (arts. 1196 a 1228)in Antonio Junqueira de Azevedo (.), vol. XIV, São Paulo, Saraiva, 2011
[74]“Cumpre enfatizar que, apesar do uso corriqueiro das expressões posse violenta e posse clandestina, a posse propriamente dita só surgirá quando da cessação dos aludidos vícios (...).ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009. p. 85. No mesmo sentido:“(...) a tão comum expressão ‘posse violenta’ só pode ser entendida no contexto em que é utilizada, geralmente para indicar o poder efetivo sobre a coisa que se iniciou de forma violenta. Isto porque (...) a posse nunca é violenta. A detenção é que pode ser violenta. Pois a mera detenção só vai se converter em posse após o desaparecimento da violência. O mesmo se diga da clandestinidade, e, a meu ver, também da precariedade.”AZEVEDO JR. apud PADIN, Patrícia Waldmann. Aspectos fundamentais do usucapião coletivo. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito Civil). 133f. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-18112011-144415/>. Acesso em: 26 nov. 2014.
[75] HOUAISS, Antônio. Houaiss: Dicionário Eletrônico da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
[76]No Direito, consoante adverte Pontes de Miranda “é de absoluta conveniência evitar-se qualquer elipse, ou impropriedade de linguagem [...]”.MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971, p. 72 Em outra passagem de sua obra, fornece ainda este autor um exemplo de sua utilização imprópria: “Quando se diz que ‘prescreveu o direito’ emprega-se elipse reprovável, porque em verdade se quis dizer que ‘o direito teve prescrita a pretensão (ou a ação), que dele se irradiava ou teve prescritas todas as pretensões (ou ações) que dele se irradiavam’. Quando se diz ‘dívida prescrita’ elipticamente se exprime ‘dívida com pretensão encobrível (ou já encoberta) por exceção de prescrição’”.MIRANDA, Pontes de.Tratado de Direito Privado. 4ª Edição. Vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 103-104.
[77]Confira-se, por exemplo, o escólio de Antonio Joaquim Ribas em clássica obra do século XIX sobre ações possessórias:“A posse nos pode ser tirada contra a vontade (dejectio), ou por acto violento, ou clandestino, ou por abuso de confiança no precário. Dahi vem a divisão da posse viciosa e injusta em violenta, clandestina e precária. Para rehaver a posse perdida por qualquer destes três modos, fôrão creados os seguintes interdictos, a saber: De vi-, De clandestina possessione; De precário.” (RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66. p. 200Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014
[78] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.
[79]FREITAS, Augusto Teixeira de. República Dos Estados Unidos Do Brasil, Código Civil, Esboço Por A. Teixeira de Freitas, Ministério Da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Documentação, 1952.
[80] BRASIL. Leis, decretos, etc. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: trabalhos relativos à sua elaboração. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918. p. 166.
[81] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941. P. 51
[82] BRASIL. Leis, decretos, etc. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: trabalhos relativos à sua elaboração. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918.
[83]BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes de gozo sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941.
[84] ALVES, João Luiz. Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado pelo Ministro Joao Luiz Alves. Rio de Janeiro. F. BRIGUIET E CIA, EDITORES-LIVREIROS, 1917.
[85]“Néstor Jorge Musto, en sua nálisis del artículo 2364 del Código Civil argentino, dice que la palabra ‘precaria’ se usa con diversos sentidos. En rigor, es precária La relación com la cosa cuando se tiene sin título por una tolerância Del dueño y – em un sentido más amplio- cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa enel momento que lore quiera El dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende continuar com suposesión y la continúa em los hechos, conactos exteriores que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama ‘abuso de confianza’”.MUSTO apud PÉREZ, César Daniel Cortez. LA POSESIÓN PRECARIA Y LA POSESIÓN ILEGÍTIMA, PROPUESTAS PARA UNA REFORMA DEL ART. 911 DEL CÓDIGO CIVIL. 2012. Disponível em < http://blog.pucp.edu.pe/item/113536/la-posesion-precaria-y-la-posesion-ilegitima-propuestas-para-una-reforma-del-art-911-del-codigo-civil >. Acesso em: 15 ago. 2014
[86] Segundo Ulpiano (apud MENDES, José. Do precário. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo. V. 19. 1911. P. 173-185.Disponível em: < http://www.revistas.usp.br/rfdsp/article/view/651 24/67735>. Acesso em 15 ago. 2014) “precário é o que se concede a alguém, a seu pedido, para seu uso e goso, pelo tempo que ao concedente aprouver [sic]”.
[87]Comentando os atos de mera permissão e tolerância, Whashington de Barros e Carlos Alberto Dabus Maluf assevera que “ocupa-se o legislador da posse precária, que apenas subsiste em favor do detentor, enquanto convenha ao proprietário”. MONTEIRO, Washington de Barros. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil: Direito das coisas. 42.º ed.-São Paulo. Editora Saraiva. 2012. p. 54. Clóvis Beviláqua afirma que, nesse caso, “o agente colhe a sua vantagem, a titulo precário, sabendo que a poderá perder, a qualquer momento [sic]. ,BEVILÁQUA, Clóvis. Codigo civil dos Estados Unidos comentado. Sétima edição actualizada por AchillesBevilaqua. Vol. III. São Paulo: Livraria Francisco Alves. 1945. p.23). Serpa Lopes ensina que “ocorre uma situação que se tem denominado de precária, pela razão muito simples da revogabilidade de tal concessão ad nutum do proprietário possuidor.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. José Serpa de Santa Maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. p. 194 No mesmo sentido, JM Carvalho Santos leciona que “a precariedade, como é sabido, ocorre quando o detentor mantém a coisa em seu poder enquanto aprouver ao senhorio, revelando-se sempre quando os atos que constituem o exercício de alguns dos direitos inerentes ao domínio se exercitam por mera permissão ou tolerância do proprietário.SANTOS, João Manoel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, 4ª ed., vol. VII. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos. 1950. p. 74.
[88] Nessa linha, segundo Moreira Alves , “a posse precária se apresenta, no sistema jurídico brasileiro, como posse direta – a do locatário, a do depositário, a do comodatário, para citar alguns exemplos”. ALVES, José Carlos Moreira apud GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. p. 72 Para Lenine Nequete, “chama-se precária, frequentemente, a posse exercida sem animus domini, isto é, com reconhecimento de domínio alheio: possui precariamente – diz-se – o que o faz alieno nomine, como o locatário, o arrendatário, etc.” NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981. p. 127. Pontes de Miranda aduz que, “quanto à precariedade, é preciso ter-se todo o cuidado com o emprêgo do adjetivo ‘precária’: precarium e posse precária não são o mesmo; quando se fala de posse precária já se afirma que há posse, isto é, que, a despeito da situação que tinha a pessoa, em relação ao possuidor, a posse se estabeleceu. Assim, se A emprestou a B o terreno, e êsse dêle tomou posse, como seu, praticando, portanto, atos que exorbitam do conteúdo do comodato, a posse de B é precária em relação a A [sic]. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado - Parte Especial - Tomo x, Direito das Coisas: Posse.3º.ed. Editor Borsoi- Rio de Janeiro-1971 p.58 Sílvio Venosa (2005), Diniz (2002), Ribeiro (2008) e Araújo (2007), em diferentes passagens, também se referem à posse direta como posse precária.
[89] Assim, para Tito Fulgêncio , “precária é a posse que se origina do abuso de confiança: alguém recebe uma coisa por um título que o obriga à restituição, em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, e recusa injustamente a fazer a entrega”. FULGÊNCIO, Tito. Da Posse e Das Ações Possessórias. 9ª ed. ver. e atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro : Forense, 1997. vol. I. p. 39. Segundo Francisco Eduardo Loureiro, a posse direta só se torna precária “no exato momento em que houver quebra do dever de restituir”. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev. e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1146 De acordo com Serpa Lopes , “diz-se precária a posse, quando tem por causa um abuso de confiança, por parte daquele que recebera a coisa, para restituir, e se recusa a fazê-lo”. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direitos das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel, volume VI. 5ª ed. Ver. E atual. Pelo prof. joséserpa de santa maria – Rio de janeiro: Freitas bastos, 2001. p. 166 Leciona Tupinambá Miguel Nascimento que “a precariedade é o inadimplemento da obrigação previamente ajustada de devolver o bem”. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 112
[90]JORDÃO, Miranda. Parecer sobre precario. Revista forense. Volumes 47-48 Autores Estevão L. de Magalhães Pinto, Francisco Mendes Pimentel, José Bernardino Alves (Jr), Pedro Aleixo, Bilac Pinto, Carlos Medeiros Silva. Editora Imprensa Official do Estado de Minas Geraes, 1926. p. 67
[91] NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981, p. 148. Da mesma forma, para Lafayette Pereira: “Impedem a prescrição de realizar-se e conseguintemente a tornam impossível, as causas que excluem de um modo absoluto algum dos requisitos que não podem ser dispensados. Entram nessa definição as seguintes: a precariedade. O título precário coloca o possuidor na obrigação de entregar a coisa, contém em si o reconhecimento do direito do proprietário e como tal constitue perpétuo embaraço à prescrição. Ao possuidor precário são aplicáveis as duas conhecidas regras: ‘Ninguém pode prescrever contra o seu próprio título’ e ‘A ninguem é lícito mudar o título da sua posse’. Todavia é certo que o vício da precariedade pode cessar de existir pela inversão do título. (sic)” PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922. p. 229.
[92]O vício, naturalmente, não está na precariedade da posse. É perfeitamente lícita a concessão da posse de uma coisa, a título precário, isto é, para ser restituída, quando o proprietário a reclamar. O vício está na recusa da restituição, a que se obrigara o possuidor.” BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 1º Volume. Posse, propriedade, direitos autoraes, direitos reaes sobre coisas alheias. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1941; p. 51.
[93] Como se vê, a única forma de se compatibilizar as lições de Lafayette Pereira (precariedade é um vício) e a de Clóvis Beviláqua (precariedade não é um vício) é entendendo que a posse precária em sentido literal e amplo (posse direta) é uma posse justa (não viciada) para fins proteção judicial, mas viciada (ou seja, não produz efeito) para efeito de usucapião, dada a inexistência de animus domini. Nesse caso, o convalescimento desse defeito (ausência de animus domini - precariedade em sentido literal) ocorre com a superveniência da intenção de dono pela interversão unilateral do título possessório.
[94] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922
[95] RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66.p. 34 Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014
[96] Archimedes Sebastião Pires, corroborando essa visão, ensina que “posse justa ou injusta é aquella que se apresenta como protegida ou não pelo Direito(sic)”. PIRES, Archimedes Sebastião. Compilação de Direito Civil, Typ. de OLIVA & COMP. – Rua Maurício de Abreu n. 19, SAPUCAIA (ESTADO DO RIO). 1894. p. 70.
[97] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003
[98] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922. RIBAS, Antonio Joaquim. Da posse e das ações possessórias segundo o direito pátrio comparado com o direito romano e canônico. 1833. Rio de Janeiro, H. LAEMMERT & C., LIVREIROS—EDITORES , 66, Rua do Ouvidor, 66.p. 34 Diponível em < http://www.stf.jus.br/bibliotecadigital/OR/66543/PDF/66543.pdf#search='ribas joaquimjoaquim ribas' > Acesso em 15 nov. 2014
[99] FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. Ed. fac-similar, Brasília: Senado Federal, 2003.
[100]A bem da verdade, havia uma única hipótese em que não se exigia a presença desse elemento subjetivo, então denominada de prescrição aquisitiva imemorial, a qual, segundo Eduardo Espínola, “assentava numa posse cujo começo não há memória entre vivos”. ESPÍNOLA, Eduardo. Posse, propriedade, condomínio e direito autoral. Rio de Janeiro, Editora Conquista. 1956. p. 220
[101] BRASIL. Leis, decretos, etc. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: trabalhos relativos à sua elaboração. v.1. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1918. p. 166
[102]Isso pode ser confirmado pelas lições de três profundos conhecedores do tema. Quanto à posse precária, Lenine Nequete afirma que “(...) o vício, em suma, que impedia a usucapião, se resolvia numa questão de má-fé por parte do possuidor precarista”.NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.p. 127Com relação à posse clandestina, Lafayette Pereira leciona que “o possuidor clandestino não pode prescrever porque sempre se presume em má fé”. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das cousas, adaptado ao código civil por José Bonifácio de Andrada e Silva , Rio de Janeiro, Typ. Baptista de Souza, Rua Misericórdia 51, 1922 p. 229. No que concerne à posse violenta, Astolpho Resende enfatiza que essa modalidade de posse injusta não produzia usucapião em virtude da presumida má-fé do possuidor violento. Veja-se: “Relativamente, porém, ao usocapião, o direito romano dispunha de maneira diferente: o usoapião das coisas furtadas (res furtivae), como a dos imóveis, possuídos por meio da violência, era prohibida. Esta proibição applicava-se não somente ao ladrão e ao esbulhador, os quaes por sua má fé eram feridos de incapacidade para usocapir, como ainda a todos os possuidors de bôa fé, a quem a coisa furtada, ou possuída por força, era sucessivamente transferida.” A posse e sua proteção. V.2, Livraria Acadêmica Saraiva Cia.,São Paulo. 1937. p. 53.
[103]Aqui um esclarecimento é indispensável. Do mesmo modo que ocorre com a plurissignificativa expressão “posse precária” (assunto explorado acima), há na doutrina três acepções de posse injusta no tocante à “posse violenta” e à “posse clandestina”: a primeira se refere aos atos violentos ou clandestinos, a segunda designa o período de um ano e um dia após a cessação da violência ou da clandestinidade, e a terceira diz respeito à posse obtida por meio de violência ou clandestinidade, ainda que os atos violentos ou clandestinos tenham cessado e mesmo que tenha decorrido o prazo de ano e dia. Como consequência inarredável, variável também se mostra a noção de convalescimento possessório (transformação da posse injusta em posse justa): na primeira acepção, a convalidação do vício ocorre com o fim dos atos violentos ou clandestinos (convalescimento material); na segunda, ocorre após o prazo de ano e dia contado da cessação da violência ou da clandestinidade (convalescimento temporal); por fim, na terceira, a convalidação da posse injusta se dá somente com a superveniência uma nova causa possessionis legitimadora do exercício do poder de fato (compra e venda, comodato, locação, consumação do usucapião etc.). De se assinalar, outrossim, que os dois primeiros significados surgiram da interpretação dessa polêmica inovação prevista no art. 497 do Código Civil de 1916 (art 1.208 CC-02), ao passo que o terceiro sentido existia em nosso país pelo menos desde o século XIX, conforme já demonstrado.
[104]Quanto à possibilidade de a posse injusta ser geradora de usucapião,Francisco Eduardo Loureiro esclarece que: “a parte final do art. 1238 diz que o usucapiente adquire a propriedade, ‘independentemente de título e boa-fé’. Dispensa o legislador a existência de uma causa jurídica que justifique a posse ad usucapionem, por ser fundar a usucapião na posse e não no direito à posse. Mais ainda, admite-se que o possuidor conheça os vícios que acomete sua posse. Disso decorre que a posse injusta pode gerar usucapião, ao contrário do que afirma parte da doutrina. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev. e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1215). Nessa exata direção, especificamente no que concerne à posse resultante do abuso de confiança (posse precária no sentido de posse injusta), LenineNequete ensina que “[...] ao contrário do que ocorria no direito anterior, já agora essa posse não é inútil para a usucapião. Pelo contrário. Porque lá o que impedia a prescrição não era propriamente o fato da precariedade, mas a má-fé nela ínsita; ao passo que no direito atual, dispensada a boa-fé na prescrição extraordinária, equivale justamente o ato de recusa a uma inversão do título, uma oposição ao direito do proprietário, que imprime à posse o animus domini”. (NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva (usucapião), 3ª Edição, Porto Alegre, AJURIS, 1981.p. 127-128)Marcus Vinicius Rios também leciona que “perpetrado o esbulho pelo precarista, passa a fluir o prazo de usucapião, porquanto, a partir de então, estará ele imbuído de animus domini.” Portanto, para esse autor, “a posse viciosa é geradora de usucapião”. (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. p. 99-100). Com raciocínio semelhante, NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Usucapião. 6a ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992. p. 113.
[105]Quanto à finalidade da divisão da posse em justa e injusta, afirma James Eduardo Oliveira que “a distinção da posse em justa e injusta serve para determinar se o possuidor tem direito de defendê-la. Dessa forma, se a posse é justa em relação a determinada pessoa, ela pode ser defendida perante esta. Porém, se é injusta em relação a alguém, não poderá ser defendida deste”. OLIVEIRA, James Eduardo. Código civil anotado e comentado: doutrina e jurisprudência / james Eduardo oliveira. – rio de janeiro: forense, 2010. P. 1054.
[106]Nesse sentido, leciona Marcus Vinicius Rio Gonçalves: “A cessação da violência ou da clandestinidade não afasta o caráter vicioso da posse, sanando os vícios que a maculam, ainda que superado o prazo de ano e dia. Tanto que o possuidor esbulhado, com emprego de violência, ou por clandestinidade, ainda poderá recuperar a posse do esbulhador, ainda que não seja proprietário, e sem recorrer à via petitória. A única alteração que decorrerá do transcurso do prazo de ano e dia é que esbulhador terá que se socorrer das vias possessórias, sem poder dispor da liminar. Antes de decorrido o prazo de ano e dia, o esbulhado faz jus a ser reintegrado liminarmente na posse.” GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. 4ª ed. – São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2008. p. 59-60.
[107]Conf. nota nº101. Aqui a noção de “convalescimento” possui um significado distinto daquele comumente empregado pela doutrina majoritária, não tendo qualquer relação com a hipótese disciplinada pelo art. 1.208 do CC-02. Como se verá adiante, na “teoria da inutilidade da posse injusta para fins de usucapião” a ideia de convalescimento está associada à cessação dos atos violentos ou clandestinos ou ao decurso do prazo de ano e dia contado dessa cessação, ao passo que na “teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião” o convalescimento denota a superveniência de uma nova causa possessionis que torna lícito o exercício do poder de fato, transformando assim a anterior posse injusta (no sentido de posse que surge após o abuso de confiança ou após a cessação dos atos violentos e clandestinos) em posse justa. Logo, quando Carlos Roberto Gonçalves diz que “não existe convalescimento de posse, mas transmudação de detenção em posse” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5 : direito das coisas / Carlos Roberto Gonçalves. – 7. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.p. 76), a crítica é formulada unicamente à significação que a teoria da “inutilidade da posse injusta para fins de usucapião” empresta ao vocábulo.
[108] PAZINI, Cláudio Ferreira. Revista de Direito Privado. vol. 34. p. 67. Abr/2008. DTR\2008\258.
[109] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV. Direitos Reais. Ed. 19°. RJ: Forense, 2006, p. 29.
[110]Nelson Rosenvald e Cristiano Farias observam que “enquanto materialmente existentes, os atos de violência e clandestinidade impedem a aquisição da posse por parte de quem delas se aproveita, configurando-se os ilícitos perpetrados sobre a coisa como simples atos de detenção, só transmudando-se para a natureza de posse com a efetiva cessação de tais condutas antijurídicas.” ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais, 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris. 2009. p. 78 Com o mesmo entendimento: “(...)em face do sistema adotado pelo nosso Código Civil, os atos de violência ou de clandestinidade, enquanto a violência ou a clandestinidade ocorrem, impedem o surgimento da posse (aquele que os pratica é mero detentor, sem qualquer relação de dependência com o possuidor), mas, uma vez cessados, continuam eles a produzir o efeito de qualificar, como injusta (com os efeitos daí resultantes), a posse que, a partir de então, surge. ALVES, Moreira. A detenção no direito civil brasileiro (conceitos e casos) – in: Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência / coordenador Yussef Said Cahali – São Paulo: Saraiva, 1987. Pag20.
[111] Moreira Alves demonstra a utilidade para fins de usucapião da posse injusta resultante do abuso de confiança (posse precária) na seguinte passagem de sua obra: “o promitente vendedor simplesmente não perde, com a celebração da promessa, o direito de propriedade sobre a coisa, nem a posse plena dela – o que daria margem ao usucapião – se transfere ao promitente comprador. A posse deste, enquanto depende do compromisso de compra e venda, é posse subordinada à do promitente vendedor, e, portanto, apenas posse direta em face da posse indireta. Por isso mesmo é que, se o promitente comprador, apesar de a promessa de compra e venda ainda não haver sido cumprida com o pagamento integral do preço, deixar de pagar as prestações que faltam e permanecer na posse da coisa, estará esbulhando a posse indireta do promitente vendedor, por se haver tornado possuidor pleno, embora injusto. E porque essa posse deixa de depender do compromisso de compra e venda por inadimplemento culposo do promitente comprador é ela plena e injusta, e dá margem, a partir desse momento, a que flua o prazo necessário à aquisição da propriedade por usucapião extraordinário, ainda que o compromisso não tenha sido rescindido, nem o preço pago. Absurdo, sem dúvida, é pretender-se que a posse do promitente comprador seja, durante o cumprimento da promessa de compra e venda, uma posse ad usucapionem, porquanto posse com essa qualificação é posse com animus domini, ou seja, posse em que o possuidor tem a coisa como sua, o que, obviamente, não ocorre quando o promitente comprador está cumprindo um contrato que visa a torná-lo proprietário, pois esse comportamento é absolutamente incompatível com o que teria o dono da coisa”. ALVES, José Carlos Moreira. Posse, Vol. II, Tomo 1: estudo dogmático /– Rio de Janeiro : Forense. 1991.p 427-428.
[112] Cf. nota nº 24. Porém, há entendimento minoritário no sentido de que a posse injusta não pode servir de fundamento ao usucapião:CIVIL. USUCAPIÃO. VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. IMPOSSIBILIDADE. POSSE INJUSTA. I.- A posse de bem por contrato de alienação fiduciária em garantia não pode levar a usucapião, seja pelo adquirente, seja por cessionário deste, porque essa posse remonta ao fiduciante, que é a financiadora, a qual, no ato do financiamento, adquire a propriedade do bem, cuja posse direta passa ao comprador fiduciário, conservando a posse indireta (IHERING) e restando essa posse como resolúvel por todo o tempo, até que o financiamento seja pago. II.- A posse, nesse caso, é justa enquanto válido o contrato. Ocorrido o inadimplemento, transforma-se em posse injusta, incapaz de gerar direito a usucapião. Recurso Especial não conhecido.(REsp 844.098/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 06/04/2009).
[113] Além de estar em consonância com o resultado prático acolhido pela jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, a teoria da utilidade da posse injusta para fins de usucapião está também de acordo com a abordagem constitucional do problema, segundo a qual a tese civilista de que a posse precária jamais poderia servir de fundamento à prescrição aquisitiva viola diversos princípios constitucionais, sobretudo os da função social da posse e da propriedade. Portanto, tal teoria afigura-se como um substancioso reforço teórico à perspectiva principiológica.
[114]RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003
[115]SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 5 ed. São Paulo: Editora RT,1999. BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião constitucional urbano e rural: função social da propriedade. São Paulo: Atlas, 1998.
[116] Sílvio Rodrigues complementa que, “o legislador, naturalmente, reage de maneira mais violenta na hipótese da precariedade, em razão de ela implicar a quebra da confiança, na falta à fé do contrato. Mas, a meu ver, não é essa a razão principal. A posse precária não convalesce jamais porque a precariedade não cessa nunca. O dever do comodatário, do depositário, do locatário etc., de devolverem a coisa recebida, não se extingue jamais, de modo que o fato de a reterem, e de recalcitrarem em não entregá-la de volta, não ganha jamais foros de juridicidade, não gerando, em tempo algum, posse jurídica.RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.p 28.
[117]Por todos: NADER, Paulo. Curso de direito Civil;v.4: direito das coisas/ Paulo Nader- Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[118]Por todos: RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003.
[119] Marcio Manoel Maidame observa que “é dominante na doutrina e jurisprudência que, em face do instituído no art. 1.208 do CC, é possível que a posse viciada convalesça, depois de cessada a violência ou a clandestinidade. E, cediço também é, que a posse precária, já que não há previsão legal, nunca convalesce, sendo imprestável para fins de usucapião”.MAIDAME, Marcio Manoel. A possibilidade de Mudança do Caráter da Posse Precária e sua utilidade para fins de usucapião. Revista de Direito Privado, n. 11, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p.205.
[120] MAZZILI, Hugo Nigro. GARCIA, Wander. Anotações ao código civil / Hugo Nigro Mazzilli, Wander C. Garcia – São Paulo: Saraiva, 2005.p 340
[121] Naturalmente, esse raciocínio é todo ele construído tomando por base unicamente a relação entre esbulhador e esbulhado. Assim, a detenção (causa detentionis) apenas se configura com relação ao proprietário esbulhado, obstando a contagem do prazo de usucapião, já que, com referência a terceiros, a prática efetiva de atos violentos ou clandestinos em prejuízo do desapossado não impede a caracterização de verdadeira posse (causa possessionis) passível de proteção judicial em caso de ameaça, turbação ou esbulho, o que evidencia a complexidade do fenômeno possessório. (COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no direito civil. Revista de informação legislativa, v. 35, n. 139, p. 109-117, jul./set. 1998. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/391/r139-08.pdf?sequence=4>. Acesso em 15 ago. 2014).
[122] Não é por outra razão que Francisco Eduardo Loureiro adverte que “na violência, retira-se o poder de reação do possuidor, que conhece a agressão à sua posse. Na clandestinidade, o possuidor não percebe a violação de seu direito, e por isso não pode reagir". LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: lei 14.406 de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso. – 4ed. rev. e atual. – Barueri , SP: Manole, 2010. Vários autores. p. 1152. Na mesma linha, Darcy Bessone assevera que “no momento em que cessa a violência, cessa também a impossibilidade material, ou, pelo menos, jurídica (ação possessória), de reagir contra o ato violento. Se a pessoa não reage, a partir desse momento, é porque não quer. A posse instala-se, então”. BESSONE, Darcy. Da posse– São Paulo. Editora Saraiva, 1996. p. 245
[123] Marco Aurélio Viana diz que “a tese desenvolvida por Ihering peca por pouco científica. Se admitirmos que detenção é o que o legislador define,, ficamos sem resposta convincente, porque caberá sempre perquirir qual a razão que fez com que ele assim procedesse. Além do mais cabe à doutrina erigir os suportes conceituais para o legislador.” VIANA, Marco Aurélio. Coleção Saraiva de prática do direito – das ações possessórias. São Paulo: Saraiva. 1985. p 28.
[124] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das coisas, volume 5, 28 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 30
