O dano existencial no Direito do Trabalho.

1 INTRODUÇÃO

As modificações sociais e a progressiva busca pela integral tutela da dignidade da pessoa humana propiciaram a proteção de bens imateriais e de interesses existenciais indispensáveis à efetivação de uma existência digna e com isso, a abrangência e ampliação do instituto da responsabilidade civil com vistas a se buscar a reparação integral destas novas espécies de lesões. Nesse interim, surge o Dano existencial, originário no Direito Italiano, fruto da restrita abrangência do dano moral em tutelar o amplo leque de direitos imateriais.

O dano existencial mostra-se comumente presente também nas relações trabalhistas, entretanto, sua identificação constitui tarefa árdua e não se resume exclusivamente às condutas advindas do poder patronal, exige-se de igual modo a análise de outros fatores, dentre estes, da individualidade e liberdade do próprio obreiro – o que se desdobra facilmente em dois pontos importantes: o primeiro refere-se aos diferentes interesses e intensidades relacionais dos indivíduos, que permeiam a frustação da sua vida de relações e projetos pessoais em prol da dedicação ao trabalho. O segundo trata de ser este tipo de abdicação um meio propicio ou, um obstáculo à humanização e construção do ser social através do trabalho.

Neste viés, sob o prisma da dignidade da pessoa humana, surge o questionamento sobre quais as ponderações que devem ser feitas no intuito de reconhecer a efetiva ocorrência do dano existencial no contexto laboral? E, diante sua configuração, como não torna-lo uma e consequência automática do desrespeito às normas protecionistas?

Assim, o presente estudo objetiva contribuir, ainda que de forma inicial, para a superação dos desafios inerentes a caracterização do dano existencial na relação laboral e nesse contexto, servir de instrumento para o fortalecimento da necessária reparação integral do dano e consequente tutela à dignidade da pessoa humana.

2 O DANO EXISTENCIAL

2.1 Dano Existencial: Origem e conceito

O Dano existencial teve como berço o Direito Italiano, em meados da década de 1970. Sua origem resultou da evolução das tradicionais concepções de responsabilidade civil decorrente da necessidade de proteção da dignidade humana em sua plenitude, apta a abarcar qualquer lesão à existência digna, seja sela de cunho patrimonial ou não.

Nos primórdios do Direito Italiano, apenas eram reconhecidos duas espécies de danos passíveis de responsabilização civil e consequentemente de indenização, quais sejam, o dano patrimonial e o dano moral. O primeiro, conforme artigo 2.043 do Código Civil Italiano resulta de uma conduta do agente, seja dolosa ou culposa, que cause prejuízos patrimoniais a outrem, passíveis de quantificação monetária. Já o segundo, decorria da conduta do agente, seja culposa ou dolosa, que resultasse numa lesão subjetiva ao ofendido, sem repercussão patrimonial, entretanto, para ser reconhecido, deve decorrer das hipóteses previstas pelo referido Código Civil Italiano ou de uma conduta tipicamente penal.

Tal percepção quanto ao dano moral decorre do disposto no artigo 2.059 do Código Civil Italiano, que estabelece ser o dano moral passível de indenização apenas nas escassas hipóteses previstas naquele Diploma, ou quando resultante de uma conduta criminosa, previamente disposta no Código Penal, nos termos do artigo 185 do referido Diploma.

Diante tal limitação à abrangência e classificação dos danos em patrimonial e extrapatrimonial, compreendendo este ultimo apenas o dano moral, surgiu a necessidade de tutela de outras violações aos direitos imateriais do indivíduo, como as lesões que limitavam ou impediam a pessoa de exercer atividades cotidianas, originando assim uma nova categoria de dano, denominado de danno alla vita di relazion – dano à vida de relação.

Como foi idealizado, o dano à vida de relação, na sua essência, consiste na ofensa física ou psíquica a uma pessoa que a impede, total ou parcialmente, de desfrutar os prazeres propiciados por atividades recreativas, extra-laborativas as mais variadas, como praticar esportes, fazer turismo, pescar, freqüentar cinema, teatro ou clubes etc..., interferindo decisivamente no seu estado de ânimo e, conseqüentemente, no seu relacionamento social e profissional, diminuindo suas chances de adaptação ou ascensão no trabalho, trazendo como conseqüência um reflexo patrimonial negativo. (ALMEIDA NETO, 2012, p.18)

Os estudos e discursões em torno do reconhecimento do dano à vida de relação propiciou grande avanço no campo da responsabilidade civil no direito italiano. Importante marco para seu reconhecimento se deu com a prolação da sentença 184, de 14.07.1986, da Corte Constitucional Italiana, que reconheceu o dano biológico – nova espécie de dano extrapatrimonial, sendo indenizável independentemente da constatação de prejuízos econômicos pelo ofendido, bem como da demonstração de ter esse dano advindo de uma conduta prevista como crime.

Paulatinamente, a doutrina e jurisprudência cederam espaço à ampla tutela da dignidade humana, de modo a reconhecer a responsabilidade civil decorrente de outras espécies de danos, além daqueles dois exclusivamente previstos, sejam cometidos pelo Estado, ou por particulares, neles inserido o empregador. Além de dispor sobre possibilidade de responsabilização cumulada.

Seguindo esta tendência, a sentença 500, de 22.07.1999, proferida pela Corte de Cassação Italiana, expressou esta progressiva evolução ao acolher a pretensão indenizatória fundada apenas na injustiça do dano e não em uma lesão a uma garantia constitucionalmente prevista. Percebe-se, em especial, a profunda evolução da jurisprudência Italiana, ao reconhecer e tutelar nova espécie de dano extrapatrimonial, distinto do dano moral, decorrente de uma conduta atípica ao direito penal italiano.

Neste caminho, no ano de 2000, através da sentença 7.713, (Sezione Prima Civile, Pres. Reale, Rel. Morelli), a Corte de Cassação Italiana, enfim reconheceu a responsabilização civil decorrente do dano existencial, sendo este uma espécie de lesão extrapatrimonial, distinta do dano moral. Tal decisão foi proferida no bojo de uma ação em que um pai foi condenado a indenizar o dano existencial causado ao filho, por inadimplir as prestações alimentícias, somente vindo a cumprir sua obrigação após anos do nascimento do filho e em virtude de determinação judicial, conduta que violadora do direito do autor de ser tratado e desenvolver-se com a necessária dignidade que lhe é devida.

Deste modo, as bases que fundamentaram o dano existencial advêm da necessidade de ampla proteção da existência humana, de modo que, esta proteção deve abranger, dentre outros direitos subjetivos, o direito ao lazer, ou seja, a convivência em sociedade, as incumbências do cotidiano, ensejadoras da vida de relações dos indivíduos. Nesse sentido:

É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina [...]. Significa, ainda, uma limitação prejudicial, qualitativa ou quantitativa, que a pessoa sofre em suas atividades cotidianas. (LORA, 2013, p. 21 apud SOARES, 2006, p. 44)

Assim, o dano existencial, em suma, consiste na violação de qualquer dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano, causando uma lesão na própria existência do indivíduo, seja no seu modo de ser/existir ou nas atividades por ele desenvolvidas em detrimento ao seu projeto de vida pessoal, sem necessariamente resultar em um prejuízo econômico.

Com isso, afirma-se estar o dano existencial justificado pela necessidade de tutela da liberdade existencial humana de acordo com os interesses, objetivos e projetos individuais, desde que respeitado o direito do próximo.

2.2 Distinções entre dano existencial, dano moral e perda de uma chance

Conquanto sejam espécies de danos extrapatrimoniais, o dano moral e dano existencial são figuras distintas e não devem ser confundidas. Na medida em que o dano moral atinge o ofendido em seu âmago, relacionando-se aos sentimentos por ele suportados (dor, vergonha, angústia) em face da conduta do agente, percebe-se ser o dano existencial categoria distinta e autônoma dos danos morais, pois, não se restringe aos sentimentos da vítima, mas, configura-se pelo existir, ou melhor, pela impossibilidade e ou dificuldade em desfrutar da própria existência em decorrência da lesão sofrida. “[...] o dano existencial é um não mais poder fazer, um dever de mudar a rotina”. (LORA, 2013, p. 21)

Nesse aspecto, o dano existencial frustra o projeto de vida do indivíduo, em virtude de mudanças comportamentais ensejadoras de alterações tanto do seu cotidiano, como consequentemente do contexto social que está inserido.

Trata-se de um dano que decorre de uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do trabalhador (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in pejus da personalidade)”. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, 2013, p.43 apud BEBBER, 2009, p.30)

Ainda neste contexto acerca da diferenciação entre o dano existencial:

O dano existencial distingue-se do dano moral na medida em que atinge um aspecto público do indivíduo, ou seja, sua relação com outros seres, com o mundo social, enquanto o dano moral consiste na lesão ao patrimônio imaterial interno da pessoa. (COLNAGO, 2013, p. 57)

No tocante à perda de uma chance, para que esta seja passível de reparação, deve resultar da probabilidade de um resultado aguardado, o qual se tornou inviável em virtude da lesão sofrida. Trata-se aqui de figura distinta que não se confunde com os lucros emergentes, nem tampouco, com os lucros cessantes, já que a perda de uma chance corresponde a uma probabilidade de resultado e não a uma certeza de ganho.

[...] a chance implica necessariamente em uma incógnita – um determinado evento poderia se produzir [...], mas a sua ocorrência não é passível de demonstração. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos que poderiam dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se o resultado útil esperado teria ou não se realizado. (VENOSA, 2012, p. 309-310 apud SAVI, 2006, p. 101)

Nesse viés, diferentemente do que acontece com o lucro cessante, o prejuízo decorrente da perda de uma chance não necessita ser comprovado concretamente pela vítima através da demonstração do ganho perdido. Entretanto, ressalta-se que nesta teoria, o que se torna passível de indenização é a chance real, atual e certa que foi perdida e conjuntamente com ela a probabilidade de um eventual ganho, vez que o dano que não cause prejuízo é irrelevante à responsabilização civil. “A indenização, por sua vez, deve ser pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e não pela perda da própria vantagem”. (CAVELIERI FILHO, 2012, p.413)

Feito os esclarecimentos acima, importante ainda se faz elucidar a distinção entre o dano existencial e a “perda de uma chance”. A Teoria da Perda de uma Chance é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência de diversos países, inclusive o Brasil e, merece destaque quanto à sua distinção ao instituto objeto de análise deste trabalho.

A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo quantificável, a partir da probabilidade de êxito no desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrência foi direito a exercer uma determinada atividade e participar de uma forma de convívio inerente à sua existência, que não pode ser quantificado, nem por aproximação, mas apenas arbitrado. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, 2013, p.47)

Deste modo, resta-se demonstrada a diferença entre as lesões advindas da perda de uma chance, as decorrentes do dano patrimonial, seja este imediato ou mediato - lucro emergente e cessante, bem como das lesões provenientes do dano existencial.

2.3 Elementos específicos do dano existencial: dano ao projeto de vida e à vida de relações

Além da necessidade de demonstração dos tradicionais elementos comuns à responsabilidade civil, quais sejam a conduta do agente (culposa ou não), o nexo de causalidade e o dano/prejuízo, para configuração do dano existencial faz-se necessária à presença de dois elementos específicos característicos e basilares deste instituto: o prejuízo ao projeto de vida e o prejuízo à vida de relações.

Quanto ao projeto de vida, tem-se tudo aquilo que uma pessoa objetivou e planejou para sua vida. Por isso qualquer fato injusto que venha a impedir ou interromper a relação deste projeto de vida, deve ser considerado um dano existencial. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENÇA. p.33 Apud, BEBBER, 2009, p.28)

Deste modo, a lesão se evidencia diante a interferência no plano de vida, bem como no desenvolvimento/construção da auto-realização da vítima, levando-a a renunciar ou adiar suas metas e planos pessoais com base no atual contexto decorrente desta alteração negativa.

O dano ao projeto de vida refere-se às alterações de caráter não pecuniária nas condições de existência, no curso normal da vida da vítima e de sua família. Representa o reconhecimento de que as violações de direitos humanos muitas vezes impedem a vítima de desenvolver suas aspirações e vocações, provocando uma série de frustrações dificilmente superadas com o decorrer do tempo. O dano ao projeto de vida atinge as expectativas de desenvolvimento pessoal, profissional e familiar da vítima, incidindo sobre suas liberdade de escolher o seu próprio destino. Constitui, portanto, uma ameaça ao sentido que a pessoa atribui à existência, ao sentido espiritual da vida. (FROTA, 2013, p.64)

A construção de um projeto de vida comporta grande carga de existencialismo, na medida em que nele o indivíduo deposita metas e planos à própria existência. Assim, as frustações ocorridas alteram a concretização deste projeto de vida, ao passo que quase sempre se protelam no cotidiano, reduzem o tempo de vida, impedindo ou adiando seus projetos e por vezes, até mesmo induzindo suas escolhas e inciativas.

Percebe-se ainda, que a interferência no projeto de vida de uma pessoa, pode se exteriorizar além do seu intimo e atingir outras que fazem parte do seu meio de convivência, seja social, familiar, recreativo, profissional, dentre outros. Quanto ao projeto de vida, importante ressaltar que este “[...] precisa ser possível, razoável e concretizável, considerando-se o indivíduo como um ser inserido num contexto social com real possibilidade de coexistência entre as individualidades”. (FROTA; BIÃO, 2010)

Por mais individual que seja a essência do projeto de vida, este está cercado de múltiplos fatores externos que influenciam a escolha pessoal, resultando assim, na construção do projeto de vida motivado pela vivência simultânea dos demais indivíduos em determinado momento histórico. É vivendo com as pessoas de seu meio social que o sujeito constrói sua personalidade e amadurece enquanto ser humano, incorporando experiências e assegurando sentido à sua existência. (CALGARO, 2014, p. 37)

Deste modo, a lesão causada tem por consequência a alteração negativa ou a supressão de possibilidades e meios dos quais o ofendido se utilizava/utilizaria para alcançar o que almejou à sua vida. Assim, os prejuízos ao projeto de vida resulta “[...] no esvaziamento da perspectiva de um presente e futuro minimamente gratificantes” (FROTA, 2013, p.68)

Ao contrario do prejuízo ao projeto de vida, que se configura diante a alteração involuntária do que o individuo planejou à sua existência, a lesão causada à vida de relações, demostra-se através alterações substanciais que privam ou impedem o individuo, seja total ou parcialmente, de exercer atividades comuns do seu cotidiano de qualquer gênero, afetando desta forma sua própria existência no contexto sociocultural que está inserido.

É a privação da pratica de atividades inerentes à vida social, afetiva, sexual, cultural, intelectual, religiosa, familiar, acadêmica, profissional, etc, que proporcionam o lazer, o prazer, o relaxamento necessário a uma vida saudável, fontes à obtenção do bem-estar físico e mental, e consequentemente da própria felicidade.

[...] a existência humana digna [...] se vincula não apenas à incolumidade física, à sobrevivência biológica, à automanutenção financeira e ao exercício dos direitos sociais, econômicos e culturais como também à integridade psíquica e ao bem-estar psicológico da pessoa natural, bem assim ao direito do indivíduo de escolher e realizar atividades (inclusive de concretizar metas) que dão sentido à sua vida e, ao mesmo tempo, não atentam contra o ordenamento jurídico. (FROTA; BIÃO, 2010, p. 02)

Deste modo, o prejuízo à vida de relações demonstra-se evidente quando em decorrência da conduta do agente há uma minimização do tempo de vida pessoal do ofendido. Ou seja, o tempo que antes da lesão o individuo dedicava às suas relações com o meio em que vive, tona-se quase que insignificante, cria entraves e enfraquece suas estruturas relacionais, como também, interfere negativamente em seu próprio desenvolvimento pessoal.

De acordo com o exposto, o cansaço e o desânimo prejudicam o relacionamento social e profissional, causado pela falta de atividades recreativas e extralaborativas que proporcionam uma trégua para a vida agitada do labor profissional. As horas extras, quantidade excessiva de serviço, curtos períodos para descanso e diversos outros motivos reduzem as possibilidades de crescimento na carreira profissional, no ganho financeiro, consequentemente refletindo de forma negativa na vida do trabalhador. Por esse motivo o labor não pode ser tratado apenas como uma prestação de serviço danosa que gera uma gratificação salarial ao final do mês, sem medir esforços, mas o empregado deve ter tempo para o lazer e descanso, fortalecendo seu ânimo para iniciar a cada dia uma nova jornada de trabalho. (ALMEIDA NETO, 2012, p. 22)

Assim, em síntese, restará prejudicada a vida de relações, quando a vítima involuntariamente não mais puder dedicar-se a interação e convívio com o meio em que vive, sendo forçada a mudar seu estilo de vida em virtude do dano sofrido. O ofendido estará privado de ocasiões de livre expressão e concretização da sua personalidade.

Embora sendo elementos que definem lesões em esferas distintas da existência humana, ambos estão simultaneamente interligados ao dano existencial, pois não há projeto de vida sem a vida de relações e consequentemente, uma lesão ao primeiro, também afetará o segundo.

2.4 Acolhimento do dano existencial pelo direito brasileiro

Tendo como grande propulsor o Direito Italiano, aos poucos o reconhecimento do dano existencial pela responsabilidade civil foi sendo incorporado ao ordenamento jurídico de outros países.

No Brasil, a maior amplitude da responsabilização dos danos extrapatrimoniais ocorreu de forma concreta e expressa com o advento da CF/88, através do seu artigo 5º, V e X, embora denominando a maioria das lesões imateriais como danos morais.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/1990, também reconheceu a responsabilização pelos danos morais, através do seu artigo 6º, VI e VII. Já em 1992, o Superior Tribunal de Justiça, ao editar a súmula 37, consagrou a possibilidade de cumulação das indenizações decorrentes do dano material e do dano moral quando oriundos do mesmo fato. O código Civil de 2002, através dos artigos 186 e 927, também consagrou de forma expressa a reparação do dano moral.

Imperioso ressaltar, que enquanto o direito comum discutia e avançava paulatinamente ao reconhecimento dos danos extrapatrimoniais, a CLT, promulgada desde 1943, já estabelecia em seu texto o dano moral e sua reparabilidade. Tal previsão encontra-se no artigo 483, alínea “e”, ao prever a rescisão indireta decorrente de atos do empregador ou de seus prepostos que lesionem a honra e boa fama do empregado, como também de pessoa da sua família.

A CLT, ainda em seu artigo 482, alíneas “j” e “k”, também dispõe sobre a dispensa sem justa causa do empregado quando este praticar no serviço ato lesivo à honra ou boa fama contra qualquer pessoa, ou contra o empregador e superiores hierárquicos.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

[...]

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

[...]

Entretanto, mesmo que desde 1943 a CLT já consagrasse o caráter indenizatório do dano moral, esta indenização integrava-se ao pagamento ou desoneração das verbas rescisórias, nos casos de rescisão indireta ou dispensa por justa causa, respectivamente.

De fato, a necessidade de proteção da dignidade humana em sua plenitude no sistema jurídico brasileiro, eclodiu com a Constituição Federal de 1988, consolidada na reparação integral da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e art. 3º, I). Neste ponto, pertinente se faz transcrever as lições de Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 286), in verbis:

A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico. Colocou-a no ápice da pirâmide que, plasticamente, dá forma ao sistema normativo. Em conseqüência – e este é apenas o reverso da medalha – logrou implicitamente determinar cabal reparação de todos os prejuízos causados injustamente à pessoa humana. A base legal encontra-se na cláusula geral de tutela da pessoa, que contém, nela implícito, o milenar preceito do neminem laedere. Apesar desta garantia constitucional, as leis continuam a se apresentar vagas, indefinidas, fluidas, de um lado, aumentando a responsabilidade do magistrado, mas, de outro, ampliando grandemente o seu arbítrio. (MORAES, 2003, p.286)

Nesse viés, sob o prisma do ideal de reparação integral que norteia a responsabilização civil e seguindo a construção jurídica Italiana, o dano existencial passa a ser reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro, fundamentado nos dispositivos constitucionais que acolhem a reparabilidade dos danos imateriais, quais sejam os artigos. 1º, III, e 5º, V e X da CF/88 e artigos 186 e 927, ambos do atual Diploma Civil.

3 DESAFIOS AO RECONHECIMENTO DO DANO EXISTENCIAL NO ÂMBITO LABORAL

3.1 Das diversas hipóteses de ocorrência

No âmbito das relações de trabalho, o dano existencial mostra-se evidente em várias situações, comumente através de praticas e condutas abusivas do poder patronal em detrimento do trabalhador que se ver obstaculizado de exercer atividades que viabilizam a expressão de sua personalidade perante o meio social, pessoal e profissional que está inserido.

Contudo, não se pode deixar de mencionar, que o dano existencial se faz presente desde bem antes a formação e desenvolvimento do direito do trabalho, através da escravidão. Infeliz situação que até os dias atuais ainda pode ser encontrada, através de trabalhadores que são explorados e submetidos a condições degradantes, afastados de seus direitos, sem condições favoráveis à saúde e segurança, bem como sem ter sua dignidade respeitada.

O dano existencial no Direito do Trabalho, também chamado de dano à existência do trabalhador, decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, p.30)

É comum diante praticas que ensejam o dano moral, também ocorrer o dano existencial. Como é o caso de assédio moral do empregador em detrimento do empregado, com consequências que quase sempre, vão bem mais além do que sintomas físicos, causando graves sintomas psíquicos como a depressão, Assim, além de afetar negativamente o intimo do empregado, pode também obstaculizar sua própria existência, prejudicando seu projeto de vida, bem como e suas relações pessoais.

Também pode se fazer presente em casos de assédio moral e de assédio sexual, que são corriqueiros vilões no meio laboral, causadores de danos imensuráveis, inclusive na esfera existencial do ofendido. O assédio sexual, é previsto como crime em nosso ordenamento jurídico, conforme art. 216-A do Código Penal.

Além do constrangimento entre a vítima e o agente, a(o) assediada(o) pode se omitir ante tal situação pelo receio da perda do emprego, ocasionando abalos físicos, psicológicos e sociais, como o seu isolamento social, da mesma forma que pode ser acometido pelo sentimento de incapacidade/incompetência profissional, que a dificulta-o em progredir e alcançar sua auto realização pessoal e profissional.

Outra causa comum no meio laboral ensejadora do dano existencial, é a decorrente do trabalhador vítima de Lesões por Esforços Repetitivos – LER, em virtude da atividade laboral que desempenha. Se assim for constatado, as Lesões por Esforços Repetitivos serão equiparadas como Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho – DORT, caracterizando-se como doença ocupacional, nos moldes do artigo 20, § 2º da Lei 8.213/91.

Ocorre que esse tipo de lesão prejudica não apenas a capacidade laboral, como também, as tarefas do cotidiano do trabalhador, ou seja, será privado ou limitado a desempenhar atividades que antes do dano exercia normalmente, caracterizando assim, o dano existencial.

Não obstante, a prática mais comum e que é submetida com maior frequência à justiça do trabalho se refere às jornadas de trabalho extenuantes além dos limites legalmente previstos, prática capaz de prejudicar a vida e relações do trabalhador fora do ambiente da empresa.

Impossível se torna esgotar todas as hipóteses em eu poderiam ensejar a responsabilidade de indenização pelo dano existencial no contexto laboral, porém, como visto, mesmo diante previsões legais protetivas, preventivas e punitivas, a dignidade humana tona-se alvo de violações cada vez mais comuns por parte do poder patronal.

São condutas e práticas que tendem a abalar o ofendido em todas as esferas de sua existência e que por isso, não devem ser apenas remediada, mas sim, cada vez mais reprimidas como forma de evitar o dano e poupar o individuo de qualquer frustação em seu desenvolvimento pessoal.

3.2 Compatibilidade da efetivação do direito constitucional ao lazer e os limites legais da jornada de trabalho

A atual Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, preceitua como direito do trabalhador a jornada de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais. Ainda no mesmo dispositivo, o inciso XVI, dispõe sobre a remuneração em caso de serviço extraordinário, permitindo assim a realização de horas extras pelo empregado, mediante o pagamento de no mínimo 50% a mais do valor normal da hora.

Diz-se, pois ser, hora extraordinária, todo período de trabalho que excede a jornada prevista no contrato de trabalho e acordada previamente entre as partes. De modo que, as horas extras podem ser realizadas antes ou após a jornada normal de trabalho, durante o intervalo assegurado ao repouso e alimentação, ou em dias que não foram previstos contratualmente, como sábados, domingo e feriados.

Deve-se atentar contudo, que conforme entendimento pacificado tanto na doutrina quanto na jurisprudência, para a configuração da realização de serviço extraordinário, não se faz necessário o exercício de atividades laborais, bastando estar o empregado à disposição ou de prontidão à ordens do empregador.

Entrementes, à realização de horas extras deve respeitar além do previsto no texto constitucional, os limites estabelecidos pela CLT. Sendo assim, o artigo 59 da referida Consolidação, como regra permite a realização de no máximo duas horas complementares à jornada de trabalho, entretanto tal possibilidade de aumento da jornada deve estar previsto em acordo escrito entre o empregado e o empregador, ou em contrato coletivo de trabalho.

A CLT, ao estabelecer a regra da realização de trabalho extraordinário, através do seu artigo 59, também elenca uma hipótese de exceção, que está prevista no artigo 61, nos seguintes termos:

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

§ 1º - O excesso, nos casos deste Art., poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste Art., a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

Além dos dispositivos inerentes à regulamentação da jornada de trabalho, importante se faz ressaltar também aqueles que dispõem sobre os intervalos e períodos de descanso que devem ser observados como forma de proteção à saúde, segurança e lazer do empregado. Pois, é justamente a privação deste tempo livre que pode ensejar o dano existencial, objeto de estudo deste trabalho.

O artigo 71 da CLT, parágrafos 1º e 2º, estabelecem a obrigatoriedade de concessão de intervalos intrajornadas, destinados ao repouso e alimentação do empregado, de acordo com a jornada de trabalho a que são submetidos, nos seguintes termos:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

[...]

§ 5º O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1º poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem.

Em contrapartida, o parágrafo 3º, do artigo 71, excepciona as regras previstas nos parágrafos anteriores, ao dispor que o intervalo intrajornada pode ser reduzido abaixo do limite mínimo de 1 (uma) hora, quando o estabelecimento atender integralmente às exigências de organização dos refeitórios, e quando os empregados não estiverem sob o regime de trabalho extraordinário. Atendidas essas exigências, a redução será autorizada por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Salvo a exceção prevista no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT, a não concessão do intervalo intrajornada pelo empregador, resultará no dever de remunerar o respectivo intervalo com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor normal da hora. (§ 4º, art. 71, CLT).

Deste modo, conclui-se que os intervalos intrajornadas não são computados na jornada de trabalho e são destinados ao repouso e alimentação dos empregados, que só podem ser reduzidos e/ou fracionados obedecidos os ditames legais, respondendo pecuniariamente o empregador pela sua inobservância. Notória é a finalidade protetiva do legislador, pois a pausa durante o trabalho além de importante à saúde e segurança ao obreiro, proporciona um tempo de interação com os companheiros de trabalho, propiciando maior relacionamento no meio profissional.

Além do intervalo intrajornada também é assegurado ao emprego entre uma jornada de trabalho e outra, um período de no mínimo 11 (onze) horas consecutivas de descanso, conforme artigo 66 da CLT. Assim, diante o descumprimento pelo empregador, aplica-se por analogia o previsto no § 4º, art. 71 da CLT, respondendo o empregador pecuniariamente com o pagamento de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal.

Nesse sentido é a súmula 110 e a Orientação Jurisprudencial nº 307, da SDBI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Súmula nº 110 do TST. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

OJ-SDI1-307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 (cancelada em decorrência da aglutinação ao item I da Súmula nº 437) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)

Nesse viés, o intervalo interjornada mostra-se crucial ao desenvolvimento existencial do homem trabalhador, fundamentado pela proteção à dignidade da pessoa humana, pois, ao passo que consiste no tempo livre que proporcionará a construção e desenvolvimento tanto do seu projeto de vida, como também, das suas relações externas com o mundo.

Logo, a supressão ou redução deste tempo de desconexão das atividades laborativas, comumente ocasiona graves consequências ao trabalhador, como o cansaço, desmotivação, estresse, prejudicando-o nos mais variados aspectos de sua existência e relacionamentos, sendo uma dos principais ensejadoress do dano existencial na seara laboral.

O descanso semanal remunerado está fundamentado tanto no inciso XV, do artigo 7º, da Constituição, que garante aos trabalhadores o “repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos”, como também na CLT, que em seu artigo 67, determina que: "Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte".

Portanto, a ocorrência do dano existencial na seara laboral está intimamente relacionada à inobservância do direito ao lazer, que quando obstaculizado, interfere diretamente na qualidade de vida do trabalhador. Logo, em sua maioria, esta lesão decorre da elasticidade de jornadas de trabalho fora dos padrões legais, que tornam quase insignificante o tempo livre do cidadão-trabalhador a outras atividades além das laborais.

Razão pela qual, de extrema importância se mostra a necessidade de observância dos ditames legais quanto à jornada de trabalho, que será tratada a seguir.

3.3 Respeito à jornada de trabalho como medida de saúde e segurança do trabalhador

A limitação da duração do trabalho representa uma longa e árdua conquista dos trabalhadores. Uma proteção à dignidade humana, à liberdade, ao lazer, à segurança e à saúde do empregado, que deve ser protegido contra qualquer tipo de trabalho degradante incompatível com sua natureza física.

Nesse viés, a Constituição Federal consagrou a construção e a implementação de políticas voltadas à saúde no trabalho, sendo tal medida, um direito assegurado ao trabalhador, nos termos do seu artigo 7º, inciso XXII, ao determinar a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Conforme analisado anteriormente, embora diante todas as disposições constitucionais, dispositivos da CLT e outras legislações infraconstitucionais, o direito a uma jornada de trabalho em conformidade com os ditames legais, não dificilmente é negligenciado através de praticas abusivas, ferindo conjuntamente uma grande gama de outras garantias constitucionais, dentre elas, o direito à saúde do trabalhador.

O homem construiu diversas garantias, entre elas o direito à dignidade da pessoa humana, que inclui a existência digna do indivíduo, exigindo proteção máxima e inegociável, concedida pelo legislador constitucional. Na CF/88 estão elencadas estas garantias, expostas no art. 5º, entre elas, o direito à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada, à presunção de inocência, o direito a não ser submetido à tortura, entre outros. No art. 6º tem-se a garantia do direito à saúde no trabalho, ao lazer, à segurança. Já no art. 225 consta o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; no art. 226, § 7º, o planejamento familiar; no art. 227, o direito da criança e do adolescente à alimentação, à profissionalização, à cultura, ao respeito à convivência familiar, à proteção contra violência, a negligência, entre outras (ALMEIDA NETO, 2012).

De acordo com o texto constitucional a jornada de trabalho normal é aquela não superior a oito horas diárias, podendo ser prorrogada em até duas horas, desde que previamente acordada por escrito pelo empregado e pelo empregador. Deste modo, como a própria nomenclatura traduz, a realização de horas extraordinárias constitui uma exceção, de modo que, quando executadas de forma habitual, acaba por afastar a excepcionalidade e torna-se uma afronta aos princípios constitucionais protecionistas da dignidade humana.

Em razão disto, através da costumaz pratica de jornadas extenuantes, grandes são as chances de o empregado desenvolver transtornos pessoais, afetivo-familiares, sociais e profissionais. São transtornos que geram não apenas o desgaste pela necessidade de readaptação as novas condições de trabalho, como também, acabam por invadir as várias esferas de relacionamentos do indivíduo, influindo diretamente em seu destino, em seus projetos pessoais e em sua qualidade de vida.

O direito fundamental à saúde está diretamente relacionado à qualidade de vida dos trabalhadores no ambiente de trabalho e visa promover a sua incolumidade física e psíquica durante o desenvolvimento da sua atividade profissional, de modo que o trabalho possa ser executado de forma saudável e equilibrada e que o trabalhador possa de lá sair em condições de desenvolver outras atividades, desfrutando assim dos prazeres de sua existência enquanto ser humano. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, p.41, 2013)

Nesse interim, quando as atividades laborativas desvirtuam-se da sua finalidade ao desrespeitar a integridade do trabalhador, permeiam a raiz das lesões à saúde deste obreiro, propiciando o aparecimento de doenças causadas pelo trabalho, bem como, excetuando os riscos de acidentes de trabalho.

Nesse sentido, Colnago (2013) enaltece que uma jornada de trabalho inobservante dos limites constitucionais ou, daqueles previstos em leis específicas a determinadas profissões, acarreta grave dano à saúde física, social e psíquica do trabalhador, por ensejar grande carga de estress corporal, mental e consequentemente a redução da sua capacidade de concentração, principal causa dos acidentes de trabalho.

Maurício Godinho Delgado, grande defensor da modulação da jornada de trabalho através da sua redução para 40 horas semanais, ao realizar debate sobre o tema, enfatizou que,

A extensão do tempo de disponibilidade humana em decorrência do contrato laboral implica repercussões no plano da saúde do(a) trabalhador(a), no plano de sua educação e também no contexto de suas relações com a família e correspondentes crianças e adolescentes envolvidos. Implica ainda repercussões no tocante à candente equação social do emprego/desemprego, além de ter importante impacto no mercado econômico interno. (DELGADO, 2009, grifos do autor)

Além de enaltecer, dentre outros aspectos, a relevância da dimensão familiar à construção estrutural do individuo, argumenta que do mesmo modo que ampliação da jornada acentua drasticamente as possibilidades de ocorrência de doenças profissionais, ocupacionais e acidentes de trabalho, através da sua redução, também diminuiriam de maneira significativa os riscos e malefícios inerentes ao ambiente laboral.

Deste modo, tal redução além de influenciar diretamente de forma positiva no plano existencial do cidadão–trabalhador, favorece sua saúde, sua educação, seu convívio familiar e social e, consequentemente reflete em um ambiente laboral mais seguro, salubre e propício a maiores e melhores rendimentos.

Entretanto, embora o desrespeito aos limites da jornada de trabalho, seja o principal vilão à lesões a existência do trabalhador, a ocorrência do dano existencial pode estar atrelada a diversos outros fatores, conforme se analisará adiante.

3.4 O descumprimento estratégico de normas trabalhistas pelo empregador

No âmbito laboral, o dano existencial está intimamente relacionado ao desrespeito dos períodos de lazer e descanso do empregado. Tal situação, além de causar graves prejuízos ao trabalhador, torna-se agravada diante o comum descumprimento estratégico de normas protecionistas pelo empregador.

É possível perceber prejuízo ao desfrute pelo trabalhador dos prazeres de sua própria existência tanto quando dele se exige a realização de horas extras em tempo superior ao determinado pela Lei, como quando dele se exige um número tão grande de atribuições que precise permanecer em atividade durante seus períodos de descanso, ainda que longe da empresa, ou fique esgotado ao ponto de não encontrar forças para desfrutar de seu tempo livre. (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, 2013, p.29)

Nesse sentido, excetuando os casos excepcionais comuns na seara laboral, em que o empregado realiza atividades em horário excedente aquele pactuado, também há casos em que os empregadores optam pelo rotineiro descumprimento de normas protecionistas. Uma prática estratégica em que os ganhos auferidos pela exploração da mão de obra superam aqueles conferidos ao pagamento de horas extraordinárias, por vezes até o pagamento irregular destas.

Infelizmente este tipo de descumprimento deliberado se alastra rapidamente sendo objeto da maioria das demandas trabalhistas, tal razão pode ser explicada pelo fato de que na maioria das vezes, a reivindicação de direitos violados se dá geralmente após o termino do contrato de trabalho, atuando o órgão jurisdicional apenas de maneira repressiva.

Além do obste ou supressão dos períodos de descanso, assim como o regular descumprimento estratégico das normas trabalhistas, a situação se torna ainda mais grave quando analisada sob a ótica de que a demasiada exploração do obreiro na maioria das vezes ocorre de maneira involuntária a este, motivada por inúmeros fatores, porém, incapazes de justificarem as lesões sofridas aptas a ensejarem o dano existencial.

Seja como forma de manutenção do emprego, de externa-se um profissional competente e eficiente, de auferir os acréscimos salarias advindos da jornada excedente, dentre outros motivos, o empregado de forma involuntária acaba subordinado à jornadas e condições de trabalho excedentes aos limites legais, através da sobrecarga de atividades e funções que invadem seu tempo de lazer e descanso, prejudicando sua existência.

As transformações ocorridas no mundo do trabalho, ao tornarem o processo produtivo mais flexível, como a exemplo do prolongamento da jornada de trabalho, possibilitou também – ainda que dentro dos ditames legais, a invasão do trabalho no tempo livre do obreiro. De outro modo, tais evoluções, em especial às advindas nos séculos XX e XXI, proporcionaram o desequilíbrio na divisão do tempo livre e do tempo dedicado ao trabalho, bem como o crescimento mundial do desemprego e conjuntamente com este diversas consequências.

Neste cenário, podemos observar uma contradição marcante: enquanto parte significativa da classe trabalhadora é penalizada com a falta de trabalho, outros sofrem com seu excesso. Além da precarização das condições de trabalho, da informalização do emprego, do recuo da ação sindical crescem, em variadas atividades, os problemas de saúde, tanto físicos quanto psíquicos, relacionados ao trabalho. A busca da compreensão desta questão nos remete à discussão acerca das mudanças do processo de trabalho no capitalismo que expressam a necessidade constante de reprodução ampliada do capital ao longo de sua história. (NAVARRO; PADILHA, 2007, p. 14).

Outro fator a ser observado, diz respeito a extensão do tempo produtivo de trabalho, que relaciona-se com a equivocada concepção de que uma jornada de trabalho dentro dos limites legais, ou até mesmo estabelecida de forma reduzida, é sinônimo de mesma produtividade dos empregados que a ela estão submetidos.

Pois, se de um lado os avanços tecnológicos propiciaram a reestruturação dos meios produtivos e de gestão, tornando-os mais céleres, por outro, também transformaram e multiplicaram o rendimento da produtividade laboral. Através de práticas e condutas que visam assemelhar/adequar o tempo de trabalho ao tempo de produção das máquinas, ou seja, respostas a curto prazo, desempenhos ágeis, eficazes e imediatos.

A imposição do ritmo de trabalho pelas máquinas, principalmente através de linhas de produção, símbolo da “era fordista”, que ainda se faz presente nos dias atuais, continua a interferir fortemente na vida e desempenho laboral daqueles que estão a elas submetidos, os quais, não dificilmente são acometidos por doenças, advindas de tal ritmo intenso, continuo, repetitivo e de extremo controle.

Isso acontece pois na maioria das vezes, a imposição do tempo das máquinas desconsidera as necessidades mais básicas do ser humano, afetando não apenas seu desempenho e saúde, como sua vivência cotidiana fora do local do trabalho.

Este cenário é bem retratado no filme “A Classe Operária vai ao Paraíso”, que relata o cotidiano de empregados submetidos à imposição do tempo das máquinas ao tempo de trabalho em linhas de produção, o qual explicita como o desgaste advindo da produção acaba por influenciar o tempo de não trabalho e sua disposição ao longo do dia. O fato é de que tanto na ficção quanto na vida real, ao fim da jornada de trabalho destes trabalhadores, o que resta é o estresse e desânimo que interferem diretamente em sua saúde e em seus planos existenciais.

Nestes termos, é possível observar que o fiel cumprimento de normas e regras trabalhistas não condizem obrigatoriamente com a inocorrência de situações adversas ensejadoras de danos aos empregados, pincipalmente quando estas lesões atingem a esfera imaterial do ofendido e tornam-se mais difíceis de serem reconhecidas e posteriormente reparadas.

Outra estratégia comumente implantada pelas empresas, em atividades ditadas por linhas de produção e que afetam o tempo de trabalho, é a introdução do revezamento de função, também conhecida por “multitarefa”, originária como forma de atender às reinvindicações dos trabalhadores acometidos por doenças decorrentes de esforços repetitivos.

Ocorre que, ao permitir que o empregado não fique exposto de forma contínua aquele esforço prejudicial, também se possibilitou expor este mesmo empregado ao trabalho intenso, em setores e funções distintas. Através desta prática, o empregador ao deslocar trabalhadores para diferentes setores, acaba por atender suas necessidades de produção sem precisar contratar novos empregados, consequentemente, ocupa todo o tempo de trabalho do empregado no mesmo qualitativo e quantitativo de produtividade.

Além das diversas situações e condutas que capturam o tempo existencial do empregado, o respeito a um meio ambiente do trabalho saudável e seguro – conforme tutela a nossa Constituição Federal (art. 200, VIII), mostra-se fundamental à prevenção da dignidade humana do homem trabalhador. Isso porque, o trabalho em condições perigosas e insalubres são potenciais causadores de lesões que afetam diretamente a vida e saúde do empregado.

O trabalho insalubre, por exemplo, quando não eliminado, embora estando o empregado no uso de equipamentos de proteção, percebendo o adicional que lhe é assegurado e realizando a jornada nos ditames legais, mesmo assim põe em risco sua saúde e está sujeito a lesões capazes de prejudicarem seus planos existenciais. Outra observação ainda neste assunto, diz respeito a impossibilidade de cumulação de dois ou mais adicionais, nos casos em que o empregado está exposto a mais de um agente insalubre.

Vasta e antiga é a discursão acerca se seria o pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade uma forma de monetização da saúde do trabalhador, porém, não cabe a esta pesquisa adentrar nesta celeuma. Sobretudo, é evidente que o trabalhador exposto a diversos agentes insalubres, ainda que percebendo o adicional devido, está sujeito a futuras lesões que prejudiquem ou impossibilitem seu projeto de vida e/ou suas estruturas relacionais.

Desta maneira, percebe-se que mesmo diante a ampla tutela do trabalhador, por vezes a legislação mostra-se insuficiente e ineficaz, onde o (des)cumprimento estratégico de normas e regras protecionistas se torna “mais vantajoso” ao empregador, por aumentar seus lucros e não sentir financeiramente o abalo advindo das lesões à saúde e segurança do trabalhador.

4. A CASUÍSTICA: DA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA INDIVIDUALIDADE E LIBERDADE DO EMPREGADO

No âmbito laboral, o dano existencial configura-se diante a afronta de direitos e garantias protecionistas que resultam na captura total ou parcial do tempo destinado ao descanso e lazer do individuo em prol do trabalho. Comumente, seja através da inobservância dos ditames legais ou pelo descumprimento estratégico das normas trabalhistas.

Ocorre que, atualmente ainda se verifica um grande abismo tanto na doutrina, quanto na jurisprudência no que tange a observância da individualidade e singularidade do empregado à configuração deste tipo de lesão. Por esta razão, a análise da ocorrência de praticas abusivas e irregulares pelo empregador, aptas a causarem dano existencial, merecem ser ponderadas ante a individualidade e planos existenciais do empregado – abrangentes do projeto de vida e de suas relações, que são subjetivamente variáveis.

[...] Isso porque nem todos possuem o interesse em desfrutar, na mesma medida, a vida de relação, isto é, de realizar com a mesma frequência e duração as atividades sociais, familiares, religiosas e recreativas ou adotar os mesmos projetos de vida. Ou, inclusive, adotar qualquer projeto de vida. (KEUNECKE, 2015)

A ausência de uma leitura da individualidade do empregado ante a culpa do empregador tende não só a banalizar o instituto como também, a transforma-lo em uma consequência automática pelo desrespeito às normas trabalhistas. Neste viés, é a posição firme da jurisprudência em definir que o dano existencial não é presumido e necessita de provas autônomas e suficientes que o distinga dos outros tipos de danos.

A tarefa de identificação do dano existencial no âmbito laboral se torna muito complexa diante a sociedade altamente produtiva, competitiva e tecnológica vivida nos dias atuais, fundada na agilidade e no imediatismo e consequentemente na exteriorização da eficiência profissional. Sendo cada vez difícil a delimitação das atividades laborais que comumente extrapolam os muros da empresa e invadem a vida privada/tempo livre do trabalhador, seja de forma voluntária, ou não.

Um trabalhador contemporâneo, cuja atividade seja altamente complexa e que cumpra um horário de sete horas por dia, trabalha muito mais tempo real do que alguém de outra época, que estivesse sujeito a um horário de quatorze horas diárias, mas cujo trabalho tinha um baixo grau de complexidade. A redução formal de horário corresponde a um aumento real do tempo de trabalho despendido durante esse período. (RAMOS; FARIA, 2014 apud BERNARDO, 1996, p.46)

Neste contexto, com o acelerado processo de globalização houve a ruptura, modificações e estabelecimento de novas relações no mundo do trabalho, propiciando a dissolução de antigos paradigmas, através da flexibilização/reordenação de limites protecionistas, além de modificar também as noções de tempo e de espaço.

[...] o processo de reestruturação produtiva vem acompanhado “de uma captura da subjetividade pela lógica do capital”. [...] A captura inclui o “saber-fazer” dos trabalhadores, mas também sua “disposição intelectual-afetiva”. O trabalhador é agora pressionado para “pensar”. (ROBERTT, 2013, p. 122 apud GIOVANNI 2011, p. 111)

Trata-se de um cenário em profunda transformação, no qual o imediatismo que atualmente mostra-se como objetivo buscado pelos empregadores e qualidade necessária aos empregados, na maioria das vezes, mascara e torna corriqueiro o aumento da intensidade e quantidade de trabalho imposta, causando interferências na liberdade, no tempo livre e na própria identidade do empregado.

A inclusão da tecnologia e seus aparatos nos modos de produção afastaram a necessidade do trabalhador sair do seu lar e de estar dentre os muros da empresa para produzir algo. Neste viés, através da inclusão e utilização de ferramentas telecomunicacionais e informacionais nas relações de trabalho, houve o reconhecimento legal de novas formas de trabalho, como o teletrabalho, consagrado no art. 6º da CLT, inexistindo quaisquer distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele executado em domicílio.

Estas mudanças ocasionaram o global sentimento de falta de tempo, que independe de idades, sexos ou funções, gera desconforto e dificuldade em conciliar o tempo de trabalho com a multiplicidade das demais atividades cotidianas existentes fora da seara laboral. O que corrobora com a atual e crescente concepção de que o tempo livre é mais valioso do que a percepção de uma renda maior.

Ao passo que, se de um lado houve o reconhecimento aos teletrabalhores das mesmas prerrogativas e direitos do empregado que presta serviços no estabelecimento empregador, de outro, também culminou na inserção do trabalho em sua vida privada, em seu tempo destinado a outras atividades, como também em seus planos existenciais.

E essa invasão, facilmente pode ocorrer de maneira involuntária, seja para demonstrar disponibilidade e eficiência profissional, seja como uma desconexão falseada, que ante aos meios tecnológicos de informação e comunicação tonar-se despercebida, por exemplo. Isso porque “As forças ávidas de tirar liberdade nem sempre precisam da coerção para alcançar seu fim.” (BAUMAN, 1998, p. 250)

Do mesmo modo, as atividades laborais realizadas fora do local de trabalho, não contabilizadas na jornada e por isso não remuneradas, desde a limitação psicológica - o “ficar com trabalho na cabeça”, contribuem para a elevação sentimento de “falta de tempo”. O que enaltece que quanto maior as exigências decorrentes da atividade laboral, maior também será o controle, a delimitação das temporalidades bem como a preocupação em ser um empregado eficiente e por isso evitar a possível perda do emprego.

Feitas todas estas considerações, percebe-se que a absorção e dedicação do tempo existencial às atividades laborais pode ocorrer tanto de forma voluntaria, como de maneira involuntária pelo obreiro. E isso merece ser analisado aos moldes da individualidade e da liberdade de cada empregado para uma correta identificação do dano existencial.

Assim, no contexto das transformações na cultura temporal da sociedade contemporânea, o imediatismo deve ser analisado sob dois prismas, o primeiro, refere-se aquele consequente da alta competitividade e produtividade oriundas da atual sociedade, fruto de uma escolha do empregado, o segundo, é aquele imposto ao empregado pelo empregador, como requisito e característica funcional e, portanto passível de ensejar o dano existencial.

O sociólogo Ricardo Antunes, insistente pesquisador dos chamados novos sentidos do trabalho, conforme destacado por Mészáros na apresentação de seu livro “Os Sentidos do Trabalho”, reforça sua opinião de que:

[...] uma vida cheia de sentido fora do trabalho supõe uma vida dotada de sentido dentro do trabalho. Não é possível compatibilizar trabalho assalariado, fetichizado e estranhado com tempo verdadeiramente livre. Uma vida desprovida de sentido no trabalho é incompatível com uma vida cheia de sentido fora do trabalho [...].(ANTUNES, 1999, p. 173)

Complementa o autor:

Uma vida cheia de sentido somente poderá efetivar-se por meio da demolição das barreiras existentes entre tempo de trabalho e tempo de não-trabalho, de modo que, a partir de uma atividade vital, cheia de sentido, autodeterminada, para além da divisão hierárquica que subordina o trabalho ao capital hoje vigente e, portanto, sob bases inteiramente novas, possa se desenvolver uma nova sociabilidade. (ANTUNES, 1999, p. 174)

Sendo assim, sob outra perspectiva, pertinente se faz os seguintes questionamentos: nas situações em que o individuo encontra-se diante uma ameaça, obstáculo ou fim da carreira profissional, o ambiente e rotina até então construídos seriam tomados pelo sentimento de conformismo por ter dedicado uma parte de sua vida a fazer algo que lhe propiciava satisfação? Ou cederia espaço à incerteza e insegurança de ter assumido uma identidade vinculada distante da sua subjetividade?

Pois, se para alguns, uma vida dedicada quase que exclusivamente ao trabalho, pode ser entendida como uma vida sem sentido, apesar do sucesso. Doutra forma, para outros, pode ser tida como uma existência voltada à carreira e ao sucesso profissional, uma escolha voluntária do individuo, que dentre os moldes da sua liberdade individual optou por colocar as atividades laborais em primeiro lugar em seu projeto de vida.

Nestas situações, a reparação do dano existencial mostra-se descabida, em virtude dos planos existenciais do individuo abrangerem de maneira prioritária sua carreira e atividades profissionais. Por isso, em regra, presume-se que mesmo diante o descumprimento de normas trabalhistas, não haverá a responsabilização específica pelo dano existencial, pois não houve violação ao projeto de vida, nem tampouco, da vida de relações deste empregado. Já que este definiu o trabalho, como sendo seu plano existencial e guia de suas estruturas relacionais.

A escolha de como, quando e em que modo o empregado quer desfrutar a vida de relações ou estabelecer algum projeto de vida é exercício do direito fundamental de liberdade. E, neste contexto, o exercício desta liberdade deve ser levado em consideração quando se analisa a sua restrição por ordens patronais. (KEUNECKE, 2015, p.147)

Nesse sentido, a liberdade de escolha do empregado merece ser ponderada ante a possível responsabilização do empregador na casuística processual, visto que, os projetos de vida são subjetivos e singulares e nem sempre, atos abusivos do empregador emanados através do poder diretivo, causam violações à liberdade de escolha do empregado e consequentemente não ocasionam danos à existência.

A induvidualidade guarda íntima relação com a liberdade individual e na seara laboral, ambas se fazem presentes e merecem serem levadas em consideração à responsabilização do empregador pelo dano existencial. Nesse sentido é o recente julgado do Ministro do TST João Oreste Dalazen, que ressalta importantes considerações acerca da efetiva tipificação do instituto, como forma de evitar sua banalização:

[...] não se reconhece dano existencial se não há demonstração de que a jornada de trabalho exigida, de alguma forma, comprometeu irremediavelmente a vida de relações do empregado, aspecto sobremodo importante para tipificar e não banalizar, em casos de jornada excessiva, pois virtualmente pode consultar aos interesses do próprio empregado a dilatação habitual da jornada. Nem sempre é a empresa que exige o trabalho extraordinário. Em situações extremas, há trabalhadores compulsivos, ou seja, viciados em trabalho (workaholic), quer motivados pela alta competitividade, vaidade, ganância, necessidade de sobrevivência, quer motivados por alguma necessidade pessoal de provar algo a alguém ou a si mesmo. Indivíduos assim geralmente não conseguem desvincular-se do trabalho e, muitas vezes por iniciativa própria, deixam de lado filhos, pais, amigos e família em prol do labor. Daí a exigência de o empregado comprovar que o empregador exigiu-lhe labor excessivo e de modo a afetar-lhe a vida de relações. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. RR n. 154-80.2013.5.04.0016, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 4.3.2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31.3.2015).

Neste viés e sob outro enfoque, Keunecke (2015, p. 147) explica que o dano existencial é fruto de ato abusivo do empregador por expressão do poder diretivo e da subordinação, ocorre que, na logica do Direito do Trabalho Clássico, o empregado é objeto da relação de emprego e detém hipossufiência presumida, assim, por estar em estado de sujeição, ao acatar ordens ilegais e abusivas, sofre violações ao exercício de uma determinada vida de relações ou projeto de vida. Entretanto, ressalta que há relações de emprego em que estas premissas não ocorrem, ou ocorrem em pequeno grau, são aquelas em que a subordinação é rarefeita, detendo as partes um maior equilíbrio e autonomia, situação em que seria possível exerce-se o jus resistentiae, sendo a culpa do empregador afastada total ou parcialmente.

[...] o poder patronal, que não é ilimitado, encontra no direito de resistência operária um contraponto. Esse direito de oposição a excessos patronais é caracterizado pela desobediência legitimada em nome da proteção de bens jurídicos mais elevados do que o próprio emprego [...]. Nestes moldes, o ius resistentiae começará quando o ius variandi tiver extrapolado o seu limite. Assim, na forma indicada no adágio popular segundo o qual “um direito começa quando o outro termina”, a atuação patronal encontrará sua fronteira na própria lei ou na proporcionalidade. (MARTINEZ, 2012, grifos do autor)

Através do direito de resistência, o empregado pode recusar-se a cumprir ordens advindas do empregador que sejam ilegais, contrárias aos bons costumes ou desproporcionais ao contrato de trabalho. Assim, o Jus Resistentiae significa um contraponto ao poder diretivo e disciplinar, do qual possuem seus limites bailados pela lei e pelo contrato de trabalho.

Entretanto, na pratica, o Jus Resistentiae encontra grande obste, o temor pelo desemprego, o que torna raras as situações de utilização do direito de resistência pelo obreiro. Pois, se diante uma lesão decorrente da ilegalidade ou dos excessos advindos das ordens patronais, o empregado tem o direito de opor-se através do Jus Resistentiae, entretanto, tal oposição pode ocasionar a dispensa sem justa causa deste empregado.

Em outras palavras, o Jus Resistentiae não se mostra eficaz como forma de se evitar um possível dano existencial, visto que, além do ser exercício frustrado, o empregado também terá que enfrentar o desemprego, que quase sempre se dá por represália do empregador, prática que vai de encontro à dignidade humana. O que propicia a hesitação e até descarte do exercício deste direito.

Deste modo, o tratamento dado a cada casuística de relações de emprego quando ponderado ante suas peculiaridades, à análise da individualidade e liberdade do empregado, bem como à culpa do empregador, asseguram maior coerência na responsabilização pelo dano existencial, prevenindo assim seu reconhecimento descabido e consequente banalização do instituto. Resta-se demostrada a inviabilidade de aplicação de uma solução a todos os casos, sendo necessária, portanto, a consideração das peculiaridades de cada caso em concreto.

5 CONCLUSÕES

O surgimento e reconhecimento do dano existencial no Ordenamento Jurídico Brasileiro está diretamente relacionado ao princípio constitucional da dignidade humana e, sua reparação justifica-se pelo ideal da reparação integral do dano, que está consagrado no Código Civil Brasileiro.

As transformações ocorridas no mundo do trabalho viabilizaram a dificuldade de divisão do tempo dedicado ao trabalho do tempo livre existencial. E esta facilidade de inserção do meio ambiente laboral no seio das demais relações desenvolvidas pelo indivíduo acaba por dificultar ou suprimir tanto seus planos e metas pessoais, como também sua vida de relações.

Ocorre que, com a globalização e acelerada implantação de meios e equipamentos tecnológicos nos modos de produção e de gestão, a competência profissional por vezes acaba comparada à velocidade das máquinas e assim reduzida ao imediatismo. Isso ocasiona ao trabalhador uma liberdade falseada, que cede espaço e mascara a crescente invasão das atividades laborais para além dos muros da empresa.

Com isso, ao se deparar com a necessidade de se mostrar eficiente, seja para se manter no emprego ou para conseguir melhores condições profissionais, o empregado acredita que a progressiva dedicação do seu tempo livre ao trabalho é algo comum e assim, involuntariamente abdica das suas atividades cotidianas em função do trabalho e dos frutos dele advindos. O que caracterizaria então, a ocorrência do dano existencial.

Conclui-se que, embora sejam crescentes o numero de demandas e de decisões dos Tribunais Trabalhistas Brasileiros, assim como do Tribunal Superior do Trabalho envolvendo o dano existencial, percebe-se que ainda em alguns casos, o dano à existência acaba sendo incluído no âmbito de abrangência do dano moral.

Deste modo, tona-se de extrema importância o afastamento da restrita concepção de que os danos imateriais são aqueles necessariamente causadores de dor e sofrimento, da mesma forma que não se deve, nestes casos, valorizar a previsibilidade como instrumento da segurança jurídica, tendo em vista o caráter subjetivo destes tipos de lesões. Haja vista, a existência de ofensas à dignidade humana que não se manifestam necessariamente por abalos emocionais e sim, provocam alterações involuntárias no próprio plano existencial. Lesões estas, mais difíceis de serem demostradas e, consequentemente restabelecidas ou reparadas.

Conclui-se que nem sempre o dano existencial será proveniente do desrespeito às normas trabalhistas, podendo também advir da observância dos ditames legais, como é o caso da realização de horas extraordinárias ou das sequelas deixadas por atividades insalubres e perigosas. Ou seja, mesmo com o correto pagamento das horas excedentes, ou do adicional salarial correspondente, isso não equivalerá aos prejuízos que podem vir a ser gerados aos projetos de vida e relações do ofendido, configurando assim, a ocorrência do dano existencial.

Conclui-se que, outro ponto que merece destaque na busca pelo adequado reconhecimento do dano existencial no âmbito laboral, diz respeito a necessidade de análise não apenas das condutas ou excessos decorrentes do poder patronal, como também, da individualidade e liberdade inerente ao empregado.

Isso porque, no plano da individualidade, os projetos existenciais e as estruturas relacionais não são passíveis de uniformização ou de previsibilidade, razão pela qual, na casuística merecem ser analisadas e ponderadas, inclusive como técnica de se evitar a aplicação automática do dano existencial e consequente, banalização do instituto.

Por outro lado, a liberdade contratual conferida ao empregado também merece destaque relevante, haja vista certos direitos que podem ser invocados pelo trabalhador, como o jus resistentiae, que permite ao obreiro se opor a certas ordens patronais. Entretanto, como analisado neste estudo, na prática o jus resistentiae, é renunciado pelo empregado em virtude da necessidade de se manter trabalhando.

Por fim, este trabalho acrescenta que, a progressiva difusão da aplicabilidade do dano existencial proveniente das relações laborais, proporcionará seu fortalecimento como instituto autônomo no âmbito do direito do trabalho e como instrumento a se concretizar a plena tutela da dignidade humana.

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O dano existencial no Direito do Trabalho.

Dsafios ao seu adequado reconhecimento ante a individualidade e a liberdade do empregado

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