Notas Introdutórias
O Direito Administrativo Brasileiro, a partir da Constituição Federal de 1988, foi pensando através de várias prerrogativas que o Estado usufrui em comparação ao administrado. Todavia, essas vantagens, corporificadas pelo princípio implícito da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado presente na Carta Magna e da Indisponibilidade do Interesse Público, sofrem limitações no princípio impresso da Legalidade, presente no caput do art. 37 do mesmo diploma legal.
Data vênia, o Princípio da Legalidade, o qual preleciona que a administração pública só pode fazer aquilo que está previsto em Lei, não tem aplicação de forma tão fácil, já que a própria Lei oferece, em determinados momentos, uma margem de escolha para o agente aplica-la ao caso concreto basilado na oportunidade e na conveniência, é o chamado Poder Discricionário.
Esse Poder Discricionário, ao ser aplicado cria o chamado Mérito Administrativo, incumbência de o Executivo aplicar a Lei de acordo com suas convicções.
É neste momento em que começa a proposta destas palavras; já que em determinados momentos, essa mesma Lei, que deve ser seguida a risca trás termos técnicos, os quais, não estão expressos no ordenamento jurídico, os quais são chamados pela doutrina de Conceitos Jurídicos Indeterminados, o que nos instigar a entender através da doutrina pátria mais atualizada.
Afinal, em todos os atos administrativos cabem os conceitos jurídicos indeterminados? Esses conceitos jurídicos são realmente previstos em Lei? O administrador tem poder legal de aplicar suas convicções de forma ampla?
Assim, para tentar responder essas questões, iremos nos debruçar sobre as palavras a seguir e discorrer sobre o tema acima tratado de forma a não buscar esgotar o conteúdo apresentado, mas, lançar luz para um tema instigante como é a indeterminação dos conceitos jurídicos frente ao princípio da legalidade no Direito Administrativo aplicado ao Estado Democrático de Direito.
1. O Poder Discricionário frente ao Direito Brasileiro
Um dos mais instigantes temas do Direito Brasileiro, especialmente, na seara do Direito Administrativo, repousa nos Poderes Administrativos. A própria Constituição Federal de 1988, no Art. 37, caput; deixa clara que os princípios que regem a administração pública estão presentes na palavra LIMPE, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Não foi por acaso que o próprio texto Constitucional elenca como primeiro da lista expressa dos princípios que regem a administração pública ser justamente o da Legalidade.
Todo ato administrativo deve ser pautado pela áurea da legalidade para fazer-se impor no mundo jurídico, não é à toa, que uma das maiores administrativista da atualidade, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao referir-se ao princípio em análise, assim afirma:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Princípios da Administração Pública (Legalidade). In: Direito Administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas, 2014. Pp. 102
Conforme assevera a nobre administrativista em supra palavras, o princípio da legalidade deve ser observado não apenas para manter uma segurança jurídica aos administrados frente a soberania do interesse público, como também, restringir tal soberania em prol da coletividade.
Desta forma, vemos que no Direito Pátrio toda atividade administrativa deve ter respaldo na Lei, sendo ela soberana, fazendo com o que diferenciando assim a legalidade administrativa do art. 37 da Constituição Cidadã com o Art. 5º, II da mesma carta magna, que disciplina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”.
2. Princípio da Legalidade e o Poder Discricionário
Conforme debatemos acima, todos os atos emanados pela administração pública tem que forma-se a partir do princípio da Legalidade o qual, engessa a administração pública forçando-a a manter-se atrelada ao que está previsto em lei.
Todavia, a própria doutrina e jurisprudência administrativista brasileira, em forma pacifica, aceita que o Estado, através do Poder Legislativo, não tem como prevê todas as situações que ele é convidado a enfrentar no dia-a-dia do serviço administrativo, fazendo com o que, para realizar seus atos, haja possibilidade de uma margem de escolha, prevista em lei, para que o administrador possa realizar seus afazeres de forma mais dinâmica e visando o interesse público. Para tais situações existe o famigerado Poder Discricionário da Administração Pública.
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, Poder Discricionário nada mais é do que:
(...) a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade.
Carvalho Filho, José dos Santos. Poderes Administrativos. In. Manual de Direito Administrativo. 30ª edição. São Paulo: Atlas, 2016. Pp. 122.
Conforme nos apresenta Carvalho Filho no fragmento textual acima, vemos que o Poder Discricionário presente no fragmento textual alhures, se molda sobre duas grande premissas, quais sejam: oportunidade e conveniência.
Ora, mas o que devemos entender por oportunidade e conveniência?
Extraindo a Leitura de Alexandre Mazza[1], temos que tais premissas nada mais são do que o Poder que Administração tem de usar de certa liberdade, prevista em lei, para agir em prol do interesse público. Essa liberdade então se vincula a oportunidade, que nada mais seria do que uma situação favorável para realizar algo em prol da coletividade; somada a conveniência, que, na mesma leitura, seria decência razoável da demanda administrativa na busca do interesse público sobre certa liberdade do juízo do administrador. Desta forma, os atos discricionários se mostram como grande alicerce para a formação do que a doutrina vem a chamar de Mérito Administrativo.
Assim, o mérito administrativo, seguindo a leitura de Matheus Carvalho[2] é a prerrogativa que pertence o administrador de valorar a melhor atuação em cada caso concreto, e poder julgar, usando o Poder Discricionário, qual a situação que dará mais respaldo para atingir o interesse público, sempre observando a lei e os princípios constitucionais da administração.
Esse Poder Discricionário se faz tão forte no trato administrativo, criando o mérito administrativo, que apesar do Poder Judiciário contar com amplo controle de legalidade, ao juiz é proibido revisar o mérito do ato discricionário, salvo, se viciado de legalidade.
Mas em meio aos argumentos em testilha, vem uma problemática que vem criando debates acalorados na doutrina e na jurisprudência, são os chamados Conceitos Jurídicos Indeterminados.
Afinal, a Administração Pública deve se pautar na legalidade, os seus atos podem ser discricionários, sendo que a margem de escolha está prevista na própria lei, e a mesma lei que cria limites para o administrador, impõe conceitos abertos que fazem com o que a Administração Pública possa utilizar da livre interpretação, para moldar o caso concreto de acordo com sua concepção jurídica.
3. O Direito Administrativo e os Conceitos Jurídicos Indeterminados
A doutrina nacional não costumava tratar o tema com muita intensidade, consequência de não existir por hora um posicionamento unânime ou pelo menos majoritário.
Mas, com a necessidade cada vez maior de mostrar a importância dos fundamentos legais presentes nos atos administrativos praticados pela administração pública, especialmente, no exercício do Poder de Polícia, a doutrina passou a debruçar-se sobre o referido tema, fato que demonstra não só a importância do assunto, mas, a sua relevância para o estudo jurídico atual.
Para Matheus Carvalho[3], os conceitos jurídicos indeterminados nada mais são do que uma valoração do agente estatal, em cada caso concreto, ensejando uma liberdade de escolha, dentro dos limites da lei, para a definição da atuação mais oportuna e conveniente da administração, ensejando a busca pelo interesse público, utilizando, para tanto, as referências íntimas do administrador para solucionar a demanda administrativa.
Já para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino[4], os atos administrativos possuem uma zona de certeza e incerteza, a qual a Lei prevê que realmente pode ser aplicada tal situação e que não pode haver aplicação ao caso concreto. Todavia, os autores em tela também determinam que, quando não há essa situação fática visualizada na lei, surgem os conceitos jurídicos indeterminados, os quais, para os autores:
Quando uma situação concreta estiver enquadrada na zona de indeterminação (ou "área de incerteza", ou "zona de penumbra") de um conceito jurídico indeterminado, não será possível estabelecer uma única atuação juridicamente válida. Mais precisamente, quando o caso concreto escapa às áreas de certeza positiva e negativa de um conceito jurídico indeterminado, a administração tem discricionariedade para decidir acerca do enquadramento ou não, da situação na norma legal.
Paulo, Vicente. Alexandrino, Marcelo. Classificação dos Poderes Administrativos. In: Direito Administrativo Descomplicado. 23ª edição. Rio de Janeiro: Método, 2015. Pp. 528
Assim, pela ótica de Paulo e Alexandrino, temos que os conceitos jurídicos indeterminados nada mais são do que incertezas implantadas na própria lei, que torna-se uma norma de eficácia contida e limitada ao mesmo tempo (parafraseando José Afonso da Silva) pois, ao tempo em que busca uma aplicação imediata, a mesma depende de um complemento que, ao invés de está na letra da lei, esse complemento está, na verdade, na formação e concepção do administrador que, municiado por suas convicções, oferece, ao caso concreto, a solução do problema no caso concreto dentro de sua margem formadora do mérito administrativo.
Na jurisprudência pátria, temos, no âmbito dos tribunais superiores, julgados que debruçam sobre a importância do tema, ao ponto de delinear a demissão ou não em um Processo Administrativo Disciplinar, de um magistrado alicerçada apenas sobre esse tema, conforme vemos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. MAGISTRADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. VIOLAÇÃO DE DEVERES. CONDUTA INCOMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA FUNÇÃO. EMPRÉSTIMO DE TERRENO PARA GUARDA DE VEÍCULOS DESTINADOS A DESMANCHE. ENVOLVIMENTO COM INTEGRANTE DE QUADRILHA DE ROUBO E RECEPTAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. PESSOA QUE POSSUÍA CONDENAÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO POR CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. EXECUÇÃO DA PENA NO JUÍZO EM QUE O SANCIONADO ATUAVA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, por maioria de votos, aplicou ao recorrente a sanção de aposentadoria compulsória, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, nos moldes do art. 42, V, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN. 2. O motivo da punição do magistrado consistiu no fato de ele ter emprestado imóvel de sua propriedade para o depósito de dois veículos a pessoa em relação à qual posteriormente se descobriu integrante de quadrilha direcionada a roubos e furtos de carros, e que já havia sido condenado a cumprir pena alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo crime de falsificação de papeis públicos, executada por precatória no juízo em que oficiava o recorrente. 3. O Tribunal a quo denegou a Segurança, por concluir que "a medida adotada (...) apresenta-se em consonância com a legislação de regência, pois a infração imputada ao ora Impetrante é causa de aposentadoria compulsória, nos termos do inciso VIII, do artigo 42 da LOMAN" (fl. 1.699). Assentou ainda "não visualizar qualquer inobservância aos postulados constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório" (fl. 1.700). 4. No Recurso Ordinário, a parte pleiteia a declaração de nulidade da pena disciplinar de aposentadoria compulsória e a consequente reintegração no cargo de magistrado. As razões apresentadas consistem basicamente na não observância do princípio da proporcionalidade, por força de circunstâncias do caso concreto e da alegada boa-fé como móvel de sua conduta. Aduz ainda que, na Ação Penal instaurada, não ficou demonstrado qualquer indício de ligação sua com os delitos praticados por aquele a quem emprestou o terreno. CONTROLE DE LEGALIDADE DA SANÇÃO DISCIPLINAR PELO PODER JUDICIÁRIO 5. A apreciação acerca da observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade se encontra relacionada com a própria legalidade do ato administrativo, de modo que não se descarta, in abstrato, essa análise pelo Poder Judiciário. 6. A possível discricionariedade conferida por lei, no âmbito do poder disciplinar, há que ser compreendida como a margem de liberdade propiciada pela norma incidente sobre um caso concreto, por força da presença de conceitos indeterminados, e não como hipótese marcada por juízo de conveniência e de oportunidade. 7. Nessa linha, a Primeira Seção do STJ firmou a impossibilidade de a Administração Pública, por razões discricionárias (juízo de conveniência e de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demissão, quando induvidosa a ocorrência de motivo previsto na norma que comina tal espécie de sanção (MS 12.200/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 03/04/2012). 8. In casu, a sanção infligida decorre de previsão que contempla conceitos indeterminados (art. 56, II, da LOMAN), de modo que compete ao Poder Judiciário verificar se o motivo do ato se adequa ao motivo legal e se o juízo feito pela Administração desborda da margem de liberdade porventura provocada pela fluidez dos signos contidos naquele dispositivo. CONTROLE DE LEGALIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA APLICADA AO MAGISTRADO NO CASO CONCRETO 9. A penalidade imposta encontra aplicação no art. 42, V, da LOMAN, que autoriza sua imposição nas previsões listadas no art. 56 do mesmo diploma legal. 10. Como se depreende da decisão administrativa, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo fundamentou a sanção na constatação de conduta incompatível com a dignidade, a honra e o decoro da função, por ter o recorrente violado o dever de manter conduta irrepreensível na vida pública e particular (art. 35, VIII, da LOMAN), especialmente pela mencionada "negligência e manifesta imprudência", ao permitir que um simples conhecido, cuja ficha policial continha seis Inquéritos e uma condenação criminal transitada em julgado, pudesse guardar em seu imóvel dois automóveis adquiridos em leilão, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de furto e roubo. 11. Importa questionar se a conduta descrita se amolda ao disposto nos arts. 35, VIII, e 56, II, da LOMAN, ainda que se tome como verdade que o recorrente nada sabia sobre a finalidade daqueles veículos e sobre o envolvimento da aludida pessoa na mencionada quadrilha. 12. Em julgamento de Mandado de Segurança contra aposentadoria compulsória de magistrado, o STF consignou que o Poder Judiciário deve se ater ao controle da legalidade da motivação apresentada pela Corte Administrativa para a punição (MS 24803, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-104 04-06-2009). 13. A previsão de aposentadoria compulsória para os casos de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções de magistrado contempla indubitavelmente conceitos indeterminados, além de poder abarcar tanto a conduta dolosa quanto a culposa, desde que a gravidade desta autorize a imposição da pena mais grave existente para o juiz vitalício, na ordem jurídica em vigor. 14. Impressiona o fato de o recorrente ter atuado na função de juiz deprecado, no cumprimento de carta expedida pela Justiça Federal para execução de pena restritiva de direito imposta a Vonn Ranieri Gonçalves Fernandes - condenado por crime contra a fé pública -, e ainda assim consentir que essa pessoa depositasse em sua propriedade dois automóveis. 15. Outro dado relevante valorado pelo Tribunal de Justiça consiste no fato de Sebastião Mattos Mozine ter inicialmente negado em sua defesa prévia que teve ciência da aludida condenação, ao passo que, em momento posterior, veio a afirmar, em seu depoimento pessoal, que tivera efetivo conhecimento da pena criminal imposta pela Justiça Federal a Vonn Ranieri Gonçalves Fernandes, e que, inclusive, o conhecia desde o ano de 2004 (fls. 1.532-1.533). 16. Ademais, causa espanto que um magistrado tenha agido com tão grave negligência ao se relacionar com pessoa condenada pela Justiça Criminal, a ponto de ceder terreno para guarda de dois automóveis, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de carros roubados - fato posteriormente descoberto -, embora, conforme por ele alegado, nem sequer soubesse onde o favorecido residia. 17. Como a aposentadoria compulsória levou em consideração que o recorrente agiu "com negligência e manifesta imprudência em permitir que com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que esporádicos, culminando por autorizar o empréstimo do imóvel de sua propriedade para que esse alegado desconhecido, sabidamente condenado pelo crime de falsificação de papéis públicos, lá depositasse automóveis danificados, adquiridos em leilão, os quais, posteriormente, foram utilizados para receptação, desmanche e adulteração de outros automóveis, conforme salientado" (fl. 1.536), as medidas por ele adotadas após a publicidade dos fatos, a exemplo da comunicação à autoridade policial sobre o local onde se encontravam os veículos, são insuficientes para modificar a qualificação da conduta culposa anteriormente praticada. 18. Nesse contexto, o exame das razões invocadas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para a aplicação da aposentadoria compulsória revela que o ato administrativo não extrapolou a margem de liberdade conferida pela incidência, in concreto, dos conceitos indeterminados quanto à incompatibilidade da ação do recorrente com a dignidade, a honra e o decoro das funções então ocupadas. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA 19. Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes. 20. A sanção disciplinar teve como motivo conduta culposa ofensiva à dignidade da função e dos deveres de magistrado na vida pública e particular, de forma que a hipótese normativa é autônoma em relação aos fatos delituosos praticados pelo favorecido com o empréstimo do terreno. 21. Ainda que houvesse denúncia e absolvição por hipotética participação do recorrente nos referidos crimes contra o patrimônio, seria o caso de reconhecer a incidência da Súmula 18/STF: "Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público". Nesse sentido: REsp 1.226.694/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/9/2011; REsp 1.199.083/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/9/2010. 22. Recurso Ordinário não provido, ressalvadas as vias judiciais ordinárias.
(STJ - RMS: 36325 ES 2011/0260275-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2013).
Após a leitura do julgamento supra, temos que os conceitos jurídicos indeterminados, em algumas situações, são de fundamental importância para o delinear dos procedimentos administrativos, ao ponto de processo tão ritualísticos como um PAD, eles serem o diferencial para o voto de minerva entre a permanência ou não de um servidor do altura de um magistrado, nas fileiras do funcionalismo brasileiro.
O grande problema neste ínterim, e que nesta mesma ótica de subjetividade, o servidor ou até mesmo o administrador, fica a mercê dos conhecimentos e das convicções acerca da formação do agente julgador, o que, por si só, pode oferecer perigo a garantias tão fundamentais ao processo como as do contraditório e da ampla defesa, já que não há como se manter uma defesa perfeita quando se está lidando com conceitos que, por sua essência, são de ordem subjetiva.
Desta forma, ao depararmos com conceitos da discricionariedade dos conceitos jurídicos indeterminados no ordenamento administrativista, temos que tais ações são voltadas para que haja uma liberdade de escolha, e porque não dizer, de “pessoalidade legal” do administrador perante a liberdade oferecida a ele pela lei para que, no caso concreto, possa normatizar e exercer seu labor executivo de forma a utilizar do mérito administrativo, formado por suas convicções, para, ao utilizado, buscar sempre uma supremacia do interesse público, objetivo maior do Direito Administrativo.
Notas conclusivas
Apesar de o Estado Brasileiro ser regido, conforme a Carta Magna, pelo Princípio da Legalidade, a própria Constituição prévio que nem todas as situações fáticas vivida no trato administrativo poderiam ser prevista pelo legislador e, para não fugir do princípio em comento, se criou o chamado Poder Discricionário, o qual, previsto em lei, dá uma certa margem de escolha ao administrador para realizar suas tarefas de acordo com a necessidade exigida pelo caso concreto.
Na formação dessas convicções temos o Mérito Administrativo, protegido inclusive, pela intervenção de um Poder Judiciário sobre o mesmo. E nessa tarefa de valoração dos conceitos administrativos é que a própria lei abre espaço para os conceitos jurídicos indeterminados.
Estes conceitos jurídicos indeterminados, conforme analisamos na doutrina e jurisprudência supra, se apresentam como uma ferramenta que a lei dispõe para o administrador poder buscar, dentro da oportunidade, conveniência e dos seus próprios valores subjetivos, a supremacia do interesse público sobre o privado, “atualizando”, por assim dizer, a lei para amoldar-se as demais cotidianas do dia-a-dia administrativo.
Desta forma, tem-se que os conceitos jurídicos indeterminados é um exemplo clássico que o Direito Brasileiro não contém, em toda a sua extensão, verdades absolutas ou premissas supremas, já que, até para a própria administração, que deve seguir a risca o Princípio da Legalidade, apresenta a lei com uma margem de subjetividade, proporcionando ao administrador formas de aplicar suas concepções subjetivas, já que a própria lei deixou termos em aberto para amoldá-lo a demanda do caso concreto.
[1] Mazza, Alexandre. Classificação dos Atos Administrativos. In: Manual de Direito Administrativo. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2016. Pp. 271.
[2] Carvalho, Matheus. Princípios da Administração Pública. In: Manual de Direito Administrativo. 3ª edição. Salvador: JusPodivm, 2016 Pp. 84
[3] Op. Cit. Pp. 248.
[4] Paulo, Vicente. Alexandrino, Marcelo. Classificação dos Poderes Administrativos. In: Direito Administrativo Descomplicado. 23ª edição. Rio de Janeiro: Método, 2015. Pp. 528
