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Artigo

Considerações sobre crimes contra a Administração Pública

Trata-se de análise à luz da doutrina sobre os crimes praticados contra a Administração Pública, bem como a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal aos tipos penais estudados.

CRIMES FUNCIONAIS PRATICADOS CONTRA O ESTADO - Arts. 312 a 327 do CP

1. INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem por objeto singela análise sobre os dispositivos penais que tratam sobre os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública em Geral.

Tratados no Código Penal a partir do título XI, estão separados em crimes cometidos por funcionários e crimes cometidos por particulares contra a administração pública.

Tratam dos crimes funcionais os arts. 312 a 326, tendo como elementar a qualidade de funcionário público, tratando-se assim de crimes próprios, com a possibilidade de se ter autor e partícipe no polo ativo e, ausente tal elemento, haverá atipicidade de conduta.

Para efeitos penais, o conceito de funcionário público vem tipificado no próprio Código, em seu art. 327, sendo toda pessoa que está investida em cargo público, emprego público e função pública, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Eis o teor do dispositivo, verbis:

“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

  § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

  § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)”

Importante considerar que cargos são criados por lei, em número certo e pagos pelos cofres públicos; como emprego público podem ser considerados os serviços temporários, com contrato de regime especial ou celetista, e função pública como sendo qualquer conjunto de atribuição pública que não seja cargo ou emprego.

Este conceito está ligado à corrente ampliativa, pois entende que empregados de autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público serão funcionários públicos por equiparação.

Quanto à equiparação tratada no parágrafo primeiro, verifica-se que os prestadores de serviços contratados para função típica da administração pública também serão considerados funcionários públicos, realçando que a atividade contratada deve ser típica da administração pública.

O indivíduo, ainda que não tenha tomado posse do cargo, poderá ser considerado funcionário público e, por este motivo, dependendo do tipo de ato praticado, poderá cometer algum ato tipificado entre os arts. 312 a 326 do Código Penal.

O funcionário aposentado ou exonerado por outro motivo não é funcionário para fins penais. Como regra geral, o funcionário assume esta condição com o início do exercício e a mantém até a exoneração. Por exceção, os delitos de corrupção e concussão podem ser cometidos ainda antes do exercício da função, mas em razão dela, como por exemplo, os crimes de corrupção, concussão e exercício funcional ilegalmente antecipado, os quais podem ser cometidos antes do início do exercício no cargo.

Assim, via de regra, a condição de funcionário público chega ao fim com a aposentadoria, exceto por advocacia administrativa e violação de segredo, que constituem exceções pois, nestes casos, os infratores podem exercer ainda alguma influência.

Os servidores que exercem cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão, poderão incidir na causa de aumento prevista no parágrafo segundo, não ocorrendo aqui os efeitos da corrente restritiva, que diz que o funcionário público por equiparação só poderia abranger os funcionários da autarquia.

Imperioso destacar a peculiar condição de médico ou administrador hospitalar conveniado ao SUS, em relação ao qual existem três posições que devem ser consideradas:

1ª) É funcionário público, por desempenhar função pública (STF, RHC 90523; STJ, ROHC 12405; STJ REsp 277045; TRF 4 HC 20000401089239-4, RC 19997105003716-0);

2ª) Não é funcionário público;

3ª) Consideram funcionário público o administrador hospitalar e o médico conveniados ao SUS após a alteração dada pela lei 9.983/00 que alterou a redação do §1º do art. 327 do CP.

O particular pode ser considerado funcionário público, pois esta qualidade, sendo elementar aos crimes do primeiro capítulo deste título, comunica-se ao não funcionário, desde que tal circunstância tenha chegado ao seu conhecimento, aplicando-se a regra do art. 30 do Código Penal. Caso não seja elementar, a causa de aumento do §2º do art. 327 do Código Penal, não se aplica aos coautores ou partícipes que não ostentam a condição de ocupantes de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante teor do precedente seguinte, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO. CONCURSO DE PESSOAS. CABIMENTO. CIÊNCIA DA CONDIÇÃO PESSOAL DOS CORRÉUS. ELEMENTAR DO CRIME. ARTIGO 30 DO CÓDIGO PENAL.

1. No que toca ao delito de peculato admite-se o concurso de agentes entre funcionários públicos (ou equiparados, nos termos do art. 327, § 1º, do Código Penal) e terceiros, desde que esses tenham ciência da condição pessoal daqueles, pois referida condição é elementar do crime em tela (artigo 30 do Código Penal).

2. Tendo as instâncias ordinárias concluído que restou inequívoco o conhecimento, pelo agravante, da condição pessoal de Presidentes do Instituto Candango da Solidariedade dos corréus, condenados pelo crime de peculato por equiparação a funcionário público,  não há falar em ocorrência de erro de tipo na espécie.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1459394/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015)

Inclusive o advogado, a depender da origem de sua atuação em determinada lide, pode ser considerado funcionário público, consoante se extrai de precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PECULATO E CORRUPÇÃO PASSIVA. (...). FUNCIONÁRIO PÚBLICO. CONCEITO PARA  FINS  PENAIS. ADVOGADO CONTRATADO POR MEIO DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE  A  PROCURADORIA  GERAL DO ESTADO E A OAB PARA ATUAR EM DEFESA DOS  BENEFICIÁRIOS  DA  JUSTIÇA  GRATUITA.  EQUIPARAÇÃO.  TIPICIDADE RECONHECIDA.  PENA-BASE.  CULPABILIDADE.  MAIOR  REPROVABILIDADE  DO FATO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. LIMINAR CASSADA.

(...)

4.  "O  advogado  que,  por  força de convênio celebrado com o Poder Público,  atua  de  forma  remunerada em defesa dos agraciados com o benefício da Justiça Pública, enquadra-se no conceito de funcionário público  para  fins penais (Precedentes)" (REsp. n. 902.037/SP, Rel. Min.  FELIX  FISCHER,  Quinta  Turma,  julgado  em  17/4/2007, DJ de 4/6/2007).  Precedentes.  Sendo  equiparado  a  funcionário público, possível  a  adequação típica aos crimes previstos nos artigos 312 e 317 do Código Penal.

(...)

7.  Habeas  Corpus  não  conhecido.  Cassada  liminar  anteriormente deferida. (HC 264.459/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016)

O efeito da condenação deve ser analisado caso a caso, de acordo com o que dispõe o art. 92, I, do Código Penal, pois o parágrafo único do mesmo dispositivo realça a necessidade de motivação quanto aos seus efeitos. Em relação aos aposentados, não há aplicação por falta de previsão legal. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir que tais efeitos não são aplicáveis aos funcionários públicos aposentados, in litteris:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE TORTURA. POLICIAL MILITAR REFORMADO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. EFEITO EXTRA-PENAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 92, INCISO I, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA NA ESFERA ADMINISTRATIVA, NOS TERMOS LEGALMENTE PREVISTOS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O efeito da condenação relativo à perda de cargo público, previsto no art. 92, inciso I, alínea b, do Código Penal, não se aplica ao servidor público inativo, uma vez que ele não ocupa cargo e nem exerce função pública.

2. O rol do art. 92 do Código Penal é taxativo, não sendo possível a ampliação ou flexibilização da norma, em evidente prejuízo do réu, restando vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica dos efeitos da condenação nele previstos.

3. Configurando a aposentadoria ato jurídico perfeito, com preenchimento dos requisitos legais, é descabida sua desconstituição, desde logo, como efeito extrapenal específico da sentença condenatória; não se excluindo, todavia, a possibilidade de cassação da aposentadoria nas vias administrativas, em procedimento próprio, conforme estabelecido em lei.

4. Recurso especial desprovido.

(REsp 1317487/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014)

Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região compreendeu a impossibilidade, quando decretada perda do cargo, por condenação inferior a quatro anos, de servidor que comete crime que não se revela incompatível com a função pública, in verbis:

“CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CABIMENTO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 129, INC. I, VI E VII. PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. CPB, ART. 334, CAPUT. FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO. CPB, ART. 318. PROVA. CPB, ARTS. 155 E 157. MATERIALIDADE DO CRIME. CPP, ARTS. 158 E 167. PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO. CPB, ART. 92, INC. I. DESNECESSIDADE. 1. A introdução de oito caixas de uísque sem o pagamento dos tributos, promovida por servidores públicos para uso em um jantar de confraternização da classe, configura o crime de descaminho previsto no art. 334, 'caput' do Código Penal e, independentemente do valor da mercadoria, não pode ser algo considerado insignificante e, consequentemente, atípico. 2. Consuma-se o crime de facilitação de descaminho com a omissão da autoridade policial federal que, tomando conhecimento da introdução de oito caixas de uísque no país sem o pagamento dos tributos, deixa de apreendê-las e de tomar as medidas previstas no Código de Processo Penal e libera a mercadoria. 3. A prova da materialidade do crime de descaminho dispensa a realização de perícia quando ela se revelar impossível, bastando, para tanto, a prova testemunhal produzida e registro no livro de ocorrências. 4. A acusação de um Policial Federal ao Procurador da República, de que ocorreu a introdução de bens descaminhados no país, não pode ser desacreditada sob a acusação de que ele agiu visando apressar sua remoção ou de que agiu movido por desapreço à Polícia Civil, vez que estas acusações são absolutamente desproporcionais à gravidade dos fatos ocorridos. 5. Ao Ministério Público Federal não pode ser negado o direito de proceder investigações através de procedimento administrativo, pois seria inadmissível negar-se ao titular da ação penal o direito básico de confirmar a existência dos fatos. 6. Não se justifica a decretação da perda do cargo público, por condenação a pena inferior a quatro anos, de servidor que pautou toda a sua vida funcional por conduta correta e que, incidentalmente, vem a cometer crime que por suas características não revela incompatibilidade com a função pública. (TRF4, ACR 2001.04.01.064921-2, SÉTIMA TURMA, Relator VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, DJ 26/02/2003)”

O interesse da normalidade funcional, probidade, prestigio, incolumidade e decoro da administração pública são bens juridicamente tutelados, preliminarmente, ao que a nível secundário, são protegidos os interesses de particulares, v.g., no caso de bem particular que está sob a guarda da administração pública e é objeto do crime de peculato.

Faz-se necessário distinguir os crimes quando praticados por quem tenha a qualidade de funcionário público, daqueles praticado por quem não as possua. Com efeito, a qualificação doutrinária para tal distinção designou os crimes como sendo funcionais próprios, quando afastada a qualidade de funcionário, ocorrendo a atipicidade de conduta, como na corrupção passiva; ou impróprios, quando afastada a qualidade de funcionário, sobrevém mera desclassificação ou atipia relativa, como no peculato.

Após essa breve digressão, passemos aos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.

2. PECULATO

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

A palavra peculato tem sua origem no Direito romano, onde a subtração de coisas pertencentes ao Estado, segundo o professor Nélson Hungria, chamava-se peculatus ou depeculatus, sendo este o nomen júris oriundo do tempo anterior à introdução da moeda, quando os bois e carneiros (pecus), destinados aos sacrifícios, constituíam a riqueza pública por excelência.

O dispositivo em questão prevê quatro modalidades do delito de peculato, a saber: a) peculato-apropriação (primeira parte do caput do art. 312); b) peculato-desvio (segunda parte do caput do art. 312); c) peculato-furto (§ 1º); e d) peculato culposo (§ 2º).

O caput descreve o chamado peculato-próprio, caracterizado pela anterior posse do dinheiro, valor ou qualquer bem móvel por parte do funcionário. Caso inverta o título da posse e se aproprie, se assenhore da coisa, cometerá o agente o peculato-apropriação. Caso desvie o bem, ou seja, o empregue em fim diverso daquele a que era destinado, em proveito próprio ou alheio, haverá peculato-desvio. Já o §1º prevê o chamado peculato-furto, no qual o funcionário subtrai o bem ou concorre para que seja subtraído, embora não esteja ele na sua posse, prevendo o § 2º a modalidade culposa do delito.

Destaca-se que eventual ação penal, será esta pública e incondicionada, de competência da Justiça Federal sempre que houver afetação de bens, interesses ou serviços da União, bem como de suas autarquias ou empresas públicas. Em caso de transferência de verba federal sujeita à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, remanesce a competência da Justiça Federal, e a aprovação pelo Tribunal de Contas não impede o oferecimento da denúncia.

2.1. Peculato apropriação

O chamado peculato apropriação encontra-se no rol dos delitos funcionais impróprios, haja vista que, basicamente, o que o especializa em relação ao delito de apropriação indébita, previsto pelo art. 168 do Código Penal, é o fato de ser praticado por funcionário público, em razão do cargo. A conduta praticada pelo então intraneus (em virtude da quebra ou abuso da confiança nele depositada pela Administração Pública), sofre juízo de reprovação muito superior àquele que é levado a efeito contra o particular (extraneus), consoante se verifica nas penas cominadas às duas infrações penais, uma vez que para o delito de peculato prevê a lei penal uma pena de reclusão, de dois a doze anos, e multa, enquanto que para a apropriação indébita a pena é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A conduta núcleo é o verbo apropriar, que deve ser entendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou a detenção, em razão do cargo. Sobre sua consumação manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, litteris:

HABEAS CORPUS. TESE DE TENTATIVA DO CRIME DE PECULATO. CRIME CONSUMADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO ESPECÍFICO DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A consumação do crime de peculato-apropriação previsto no art. 312, caput, 1.ª parte, do Código Penal, ocorre no momento em que o funcionário público, em virtude do cargo, começa a dispor do dinheiro, valores ou qualquer outro bem móvel apropriado, como se proprietário fosse.

2. No caso, o delito de peculato se consumou no momento em que os Pacientes, policiais civis, dividiram 293 caixas de cigarros, desacompanhadas de documentação legal, entre duas embarcações, a fim de não entregar para a Polícia Federal a totalidade das mercadorias que apreenderam, em razão do cargo, independente da efetiva obtenção de vantagem indevida.

3. A perda do cargo público prevista no art. 92, inciso I, do Código Penal não constitui efeito automático da condenação, razão pela qual, para a sua imposição, é necessária a devida motivação, a teor do disposto no parágrafo único do mesmo dispositivo, bem como no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Precedentes.

4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação imposta, anular a sentença de primeiro grau e o acórdão do Tribunal tão-somente na parte relativa à imposição da perda do cargo público, por falta de fundamentação. (HC 185.343/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 26/11/2013)

Qual é o pressuposto material? A posse, pois o agente tem, em razão do cargo, a posse legal da coisa, sem vício algum. Ele deverá ocupar legalmente um cargo público, ou seja, ter sido nele investido corretamente, de acordo com as determinações legais, pois, caso contrário, não se configurará o peculato.

Ausente posse anterior, não há falar em peculato. Não são considerados objetos materiais do crime os bens imóveis, bem como a mão de obra ou o serviço público, cuja utilização para fins privados é atípica à luz do Código Penal, embora não o seja para prefeitos, consoante teor do art. 1º do DL 201/67. Para os demais servidores, o fato poderá configurar infração administrativa ou ato de improbidade, mas não infração penal.

Aplica-se a este delito o princípio da insignificância? Não. O princípio da bagatela é inaplicável, pois o bem jurídico protegido é o bom andamento da administração pública, não apenas em seu aspecto material ou patrimonial, mas também moral.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consubstanciado na vontade de ter a coisa como dono, com caráter definitivo. Se a malversação se dá em proveito da própria administração, poderá ocorrer o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas, previsto no art. 315 do Código Penal.

Não é crime, pela falta do elemento subjetivo, a mera utilização da coisa, por curto espaço de tempo, seguida da sua devolução, indene, no chamado peculato de uso, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 94.168/MG, Rel. Ministra JANE SILVA - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG, SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 22/04/2008. Entretanto, para o Prefeito Municipal, porém, a conduta é típica (DL 201/67, art. 1º).

A consumação ocorre com a apropriação, ou seja, com a inversão da posse e consequente retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, ou do emprego em fins diversos daqueles próprios ou regulares, ainda que não haja dano efetivo para a Administração ou proveito para o agente ou terceiro.

A tentativa é possível, mas não pode ser reconhecida quando houve efetiva apropriação. A causa de extinção da punibilidade prevista no § 3º é exclusiva do peculato culposo, não se aplicando às demais modalidades dolosas de peculato. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu que o carteiro que se apropria de cheques remetidos pelo correio e, na sequência, emite cheque mediante falsificação da assinatura responde por peculato próprio, e não por peculato-furto ou estelionato (TRF4, AC 199980401013481-8).

É possível a continuidade delitiva, v.g., no caso do empregado da Caixa Econômica Federal que se apropria, reiteradamente, de valores, mediante emissão fraudulenta de cheques extraídos de talonários de correntistas.

Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça extrai-se o seguinte precedente, verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. PECULATO (ART. 312 DO CP), ORDENAÇÃO DE DESPESAS NÃO AUTORIZADAS EM LEI (ART. 359-D DO CP) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). CHEQUES EMITIDOS PELA DIREÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS E SACADOS EM ESPÉCIE POR CONSELHEIROS E SERVIDORES OU UTILIZADOS PARA PAGAMENTOS INDEVIDOS. PAGAMENTOS DE VERBAS ILEGAIS A CONSELHEIROS E REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS INIDÔNEAS E PARA TRATAMENTOS ESTÉTICOS. CONCERTO DOS ENVOLVIDOS DE MODO COMISSIVO E OMISSIVO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRESENTE A JUSTA CAUSA PARA ABERTURA DE AÇÃO PENAL.

(...)

2. A descrição de conduta de conselheiro de tribunal de contas que, no exercício da presidência, em conjunto com servidores, saca e se apropria de vultosas quantias em espécie oriundas do próprio tribunal preenche o tipo do peculato-apropriação (art. 312, caput, 1a. parte, do CP).

(...)

6. Denúncia recebida integralmente. (APn 702/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 01/07/2015)

2.2. Peculato desvio

Trata-se de crime previsto na parte final do caput e que para melhor compreensão, necessário se faz conceituar desvio, o qual entende-se por destinação diversa que o agente dá à coisa, em proveito próprio ou de terceiro, pois ao invés do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o agente lhe dá outro, tendo como elemento subjetivo o dolo. Ressalta-se que se o desvio for em proveito da própria administração, não há que se falar em desvio, não havendo tipificação nesta hipótese.

A devolução do valor desviado pode excluir o elemento subjetivo? O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu que a devolução do valor desviado não exclui, por si só, o elemento subjetivo, consoante ementa de seguinte teor, verbis:

“PECULATO-DESVIO. USO DE SALDO PÚBLICO PARA GARANTIA PARTICULAR. 1. A materialidade restou comprovada porquanto a conta-corrente foi aberta por solicitação da administração local do INSS para o suprimento básico de fundos, do que a ré tinha pleno conhecimento. 2. Ao utilizar-se a denunciada de cheques da conta-corrente de suprimento básico de fundos para fins particulares, configurado está o peculato-desvio, pois que foi dado destino diverso à conta, não excluindo o tipo subjetivo a devolução do valor desviado. 3. Diminuição da pena privativa de liberdade. Apelo parcialmente provido. (TRF4, ACR 2000.70.09.000071-9, TURMA ESPECIAL, Relator MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, DJ 21/08/2002)”

Deve-se destacar que o proveito por parte do agente, ou prejuízo para a vítima, no crime de peculato, é irrelevante por se tratar de crime instantâneo, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, litteris:

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. APROPRIAÇÃO DE VERBA PÚBLICA. CRIME INSTANTÂNEO. CONSUMAÇÃO. DECISÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PENA DE 2 (DOIS) ANOS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 (QUATRO) ANOS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA.

1. A consumação do crime de apropriação de verba pública por Prefeito Municipal, assim como no crime de peculato-apropriação, ocorre no momento em que o agente, em virtude do cargo, começa a dispor do dinheiro, valores ou qualquer outro bem móvel apropriado, como se proprietário fosse.

2. Ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, e considerando a pena imposta de 2 (dois) anos, impõe-se a aplicação do prazo prescricional de 4 (quatro) anos, consoante o disposto nos art. 109, inciso IV, c.c. o art. 110, § 1.º, do Código Penal.

3. Na presente hipótese, não se observa a ocorrência da prescrição, em sua forma retroativa, por não haver transcorrido o lapso temporal de 4 (quatro ) anos e a data do recebimento da denúncia.

4. Ordem denegada. (HC 79.531/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008)”

O dinheiro é o objeto material, valor ou outro bem móvel, público ou particular, e a Administração Pública é o bem juridicamente tutelado pelo tipo penal que prevê o delito de peculato.

Consuma-se, no peculato-apropriação, quando o agente inverte a posse, agindo como se fosse dono; e no que diz respeito ao peculato-desvio, seu momento consumativo ocorre quando o agente dá a coisa destino diverso, quando a emprega em fins outros que não o próprio ou regular, agindo em proveito dele mesmo ou de terceiro. O delito previsto no caput e § 1º pressupõe conduta comissiva do agente, entretanto questiona-se se é possível a prática do delito via omissão imprópria. A resposta é afirmativa na medida em que o agente, garantidor, dolosa ou culposamente, nada faz para impedir a prática de qualquer dos comportamentos previstos pelo tipo penal.

Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça extrai-se o seguinte precedente, verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA. PECULATO (ART. 312 DO CP), ORDENAÇÃO DE DESPESAS NÃO AUTORIZADAS EM LEI (ART. 359-D DO CP) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). CHEQUES EMITIDOS PELA DIREÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS E SACADOS EM ESPÉCIE POR CONSELHEIROS E SERVIDORES OU UTILIZADOS PARA PAGAMENTOS INDEVIDOS. PAGAMENTOS DE VERBAS ILEGAIS A CONSELHEIROS E REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS INIDÔNEAS E PARA TRATAMENTOS ESTÉTICOS. CONCERTO DOS ENVOLVIDOS DE MODO COMISSIVO E OMISSIVO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PRESENTE A JUSTA CAUSA PARA ABERTURA DE AÇÃO PENAL.

1. A denúncia deve ser recebida quando o Ministério Público narra fatos subsumíveis aos tipos penais do peculato, da ordenação de despesas não autorizadas e da associação criminosa. Além disso, as condutas devem ser suficientemente individualizadas a fim permitir o pleno exercício do direito de defesa.

(...)

3. Tipifica, em tese, o crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2a. parte do CP) utilizar-se do mesmo expediente para pagar ajuda de custo, estruturação de gabinete, segurança pessoal, despesas médicas e estéticas em proveito de conselheiros, passagens aéreas e verbas em favor de servidores inexistentes ou "fantasmas", entre outras despesas sem amparo legal.

4. A prática atribuída a conselheiros e membro do Ministério Público atuante no tribunal de contas que, de maneira comissiva ou omissiva, organizam-se para reforçar rubrica orçamentária genérica e dela subtrair quantias expressivas ou desviá-las sem destinação pública tem aptidão para caracterizar associação criminosa.

5. Ordenação de despesa não autorizada é, em princípio, crime meio para o peculato. Pelo princípio da consunção, ele é absorvido pelo peculato mais gravoso se o dolo é de assenhoramento de valores públicos. A certificação do elemento subjetivo - o dolo - exige, no entanto, o exaurimento da instrução criminal, sendo prematuro atestá-lo ou afastá-lo em fase de recebimento de denúncia.

6. Denúncia recebida integralmente. (APn 702/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 01/07/2015)

2.3. Peculato-furto

Verifica-se no peculato-furto, ou peculato impróprio, a ocorrência da consumação quando o agente consegue levar a efeito a subtração do dinheiro, valor ou bem, desde que mantenha aposse tranqüila sobre a coisa, ainda que por curto espaço temporal. Exige-se, porém, que o agente tenha se valido da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Importante ressaltar, se o agente, ainda que seja funcionário público, pratica a subtração sem qualquer influência de sua qualidade funcional, responde por furto, e não peculato.

2.4. Peculato Culposo

A modalidade culposa tem por objeto fazer com que o funcionário público atue com a diligência que lhe é exigida na preservação do dinheiro, valor ou qualquer outro bem público, ou mesmo particular, sob a responsabilidade da Administração Pública, pois se observa a contribuição culposa de funcionário na prática de delito de natureza dolosa, levado a efeito por outrem. Ocorre infração ao dever de cuidado objetivo inerente aos crimes culposos, deixando o agente de vigiar, como deveria os bens da Administração em seu poder.

O delito principal há de ser praticado por outro funcionário? Efetivamente não, pois pode ocorrer que um particular venha praticar subtração de bem móvel pertencente à Administração Pública, em virtude da negligência de um funcionário, não se podendo afastar, com isso, a responsabilização deste último pelo delito de peculato culposo.

Quanto a extinção da punibilidade, se o funcionário público vier a reparar o dano até a sentença irrecorrível, será a pena extinta; no entanto, se a reparação lhe for posterior, a pena será reduzida da metade, nos termos do § 3º do art. 312 do Código Penal, pois esta norma é especial em relação ao art. 16 do Código Penal. Deve-se compreender por sentença irrecorrível tanto a decisão de primeiro grau, proferida pelo juízo monocrático, quanto o acórdão do Tribunal. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende que, caso a reparação completa seja levada a efeito por terceiro, igualmente se extingue a punibilidade.

3. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

O peculato estelionato, ou peculato mediante erro de outrem, possui três elementos, quais sejam, a conduta de se apropriar de dinheiro ou qualquer utilidade, no exercício do cargo, e que fora recebida por erro de outrem. O verbo núcleo apropriar deve ser compreendido no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, isto é, cédulas e moedas aceitas como pagamento, ou qualquer utilidade, vale dizer, tudo aquilo que pode servir para uso, consumo ou proveito econômico ou que pode ser avaliado em dinheiro, em virtude do erro de outrem, isto é, conhecimento equivocado da realidade.

Importante característica desta tipificação é o fato de que a entrada na posse da coisa decorre de erro da Administração ou de terceiro sobre a coisa, sua quantidade ou a própria existência da obrigação, e ausente um dos seus elementos, como o erro, não há que falar em peculato mediante erro de outrem.

Faz-se necessário saiba o agente que se apropria indevidamente de coisa que lhe foi entregue por erro, e em razão de seu cargo, pois, caso contrário, seu dolo restará afastado. O surgimento do dolo deve ser posterior à entrada na posse da coisa, pois se o dolo preexiste ao recebimento da coisa, trata-se do crime de estelionato. Sujeito ativo é o funcionário público e passivo o Estado, bem como a pessoa física ou jurídica diretamente prejudicada com a conduta praticada pelo sujeito ativo.

O delito se consuma quando o agente, efetivamente, se apropria do direito ou utilidade, que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem, ou após receber o objeto material, atua com animus rem sibi habendi, agindo como se fosse dono. Tratando-se de crime plurissubsistente, será possível o raciocínio correspondente à tentativa.

Quanto ao dolo, tem-se que este é elemento subjetivo exigido pelo tipo penal que prevê o delito, não havendo previsão para a modalidade de natureza culposa, ao que a conduta do agente deve ser dirigida finalisticamente no sentido de se apropriar de dinheiro ou qualquer utilidade, induzindo ou mantendo a vítima em erro, incidindo a causa especial de aumento de pena comum, prevista para todos os crimes elencados no capítulo I, do título XI, nos termos do § 2º do art. 327 do Código Penal.

4. PECULATO ELETRÔNICO

4.1. Inserção de Dados Falsos em Sistema de Informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000))

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Criado o tipo por intermédio da Lei 9.983/2000, acrescentando ao Código Penal mais uma modalidade de peculato, reconhecido como peculato eletrônico, em razão do modo pelo qual o delito é praticado. Observa-se não ser qualquer funcionário público possibilitado a cometer o presente delito, mas somente o funcionário público autorizado a inserir, alterar ou excluir dados nos sistemas informatizados ou banco de dados, tratando-se de crime próprio.

Tutela-se a Administração Pública no que tange à guarda de dados em sistemas informatizados ou banco de dados. É crime pluriofensivo, atentando contra o bom andamento da atividade administrativa e também contra o patrimônio público. O tipo subjetivo é o dolo, caracterizado pela vontade consciente de praticar as condutas típicas, aliado ao fim específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou para causar dano (elemento subjetivo do tipo).

Trata-se de crime formal, consumando-se com a mera inserção de dados falsos, ou com a alteração ou exclusão de dados verdadeiros no sistema de informações, independentemente de prejuízo para terceiro ou da obtenção de proveito para o agente, que não são elementos objetivos, mas subjetivos, do tipo, o que é revelado pela redação, ao mencionar o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

Consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, independente da obtenção da indevida vantagem ou dano buscado pelo agente (delito formal ou de consumação antecipada). A tentativa é admissível, sendo de ação pública incondicionada e a autorização para uso de senha configurará o crime do art. 325, §1º do Código Penal.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos AC 20047000013296-9, aplicou ao caso concreto o delito da inserção de dados falsos no sistema da Previdência Social com o fim de obtenção de aposentadoria de forma fraudulenta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido tratar-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, e não permanente, de modo que a prescrição começa a correr com a prática de uma das condutas descritas nos verbos nucleares do tipo (HC 122656).

Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça extrai-se o seguinte julgado, verbis:

HABEAS CORPUS. PECULATO-DESVIO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. CONCURSO MATERIAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. BIS IN IDEM. CONFIGURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. O delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, descrito no artigo 313-A do Código Penal, é especial ao crime de peculato delineado no artigo 312 do Estatuto Repressor.

2. Na hipótese, a vantagem indevida auferida em detrimento da administração pública (objeto de tutela do crime de peculato) foi alcançada por meio de um especial modo de agir, consistente na inserção de informações falsas nos sistemas informatizados ou banco de dados da municipalidade.

3. Tal circunstância evidencia a ocorrência de apenas uma lesão ao bem jurídico tutelado, sendo imperioso, diante do concurso aparente de normas penais aplicáveis, o afastamento da condenação referente ao crime de peculato-desvio, já que o delito descrito no artigo 313-A do Código Penal disciplina, na íntegra, os fatos praticados pelo paciente, remediando-se, por conseguinte, o bis in idem repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.

(...)

(HC 213.179/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 03/05/2012)

4.2. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Cuida-se de tipo de perigo, que visa a proteger a integridade dos sistemas e programas de informática da administração pública. Tutela-se a Administração Pública, mais especificamente seus sistemas de informações ou programas de informática. É crime próprio, figurando como sujeito ativo o funcionário público, ao contrário do artigo antecedente, o tipo em questão não limita a incriminação ao servidor autorizado a atuar em sistema de informática. Há a possibilidade de participação do particular, desde que saiba, por ocasião dos fatos, da condição especial ostentada pelo funcionário autor, nos termos do art. 30 do Código Penal.

A distinção peculiar entre este delito e o 313-A é que naquele pune-se a inserção ou sua facilitação de dados falsos ou alteração ou exclusão indevida de dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, enquanto neste o que se coíbe é a ação física de modificar ou alterar o próprio sistema ou programa de informática. Naquele o agente não ingressa no sistema operacional, mas apenas falsifica os arquivos do programa. Neste o funcionário altera a própria programação de modo a modificar o meio e modo de geração e criação de arquivos e dados.

O elemento subjetivo é o dolo, inexistindo forma culposa, nem a pretensão de causar dano ou obter proveito, caso em que ocorrerá o delito do art. 313-A. O parágrafo único do art. 313-B é preterdoloso, pois há dolo no antecedente, ou seja, na modificação ou alteração, e culpa na causação do dano.

Em síntese, o peculato apresenta diversas formas, as quais podem ser assim sintetizadas:

Nomenclatura

Localização (arts.)

Conduta Nuclear

Peculato apropriação

312, caput, 1ª parte

Apropriar-se

Peculato desvio

312, caput, 2ª parte

Desviar

Peculato furto

312, caput, § 1º

Subtrair ou concorrer para que seja subtraído

Peculato culposo

312, caput, § 2º

Concorrer culposamente

Peculato mediante erro de outrem (peculato estelionato)

313

Apropriar-se após ter recebido por erro de outrem

Peculato eletrônico

313-A

Inserir ou facilitar inserção; e alterar ou excluir dados

313-B

Modificar ou alterar sistema ou programa

5. EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

O delito em tela busca tutelar o regular andamento das atividades administrativas. Trata-se de crime expressamente subsidiário, de modo que, se a conduta foi perpetrada em função do recebimento de vantagem restará caracterizada a corrupção. A maioria da doutrina ensina que o sujeito ativo é o funcionário público latu sensu, entretanto, Nélson Hungria leciona que o sujeito ativo há de ser apenas o agente incumbido ratione officii da guarda do livro ou documento. Se a ação é cometida por um extraneus, ou mesmo outro funcionário não incumbido da guarda do livro ou documento, o crime será o do art. 337 do Código Penal (subtração ou inutilização de livro ou documento).

O Superior Tribunal de Justiça entende ser elementar do tipo a condição de ter o agente a guarda do livro ou documento, de modo que não incide a agravante do art. 61, II, do Código Penal, consoante precedente a seguir transcrito, litteris:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. EXTRAVIO DE LIVRO OFICIAL OU DOCUMENTO DE QUE O AGENTE TINHA A GUARDA EM RAZÃO DO CARGO (ART. 314 DO CP). PENA-BASE. APLICAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. CULPABILIDADE ACENTUADA E GRAVIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SANÇÃO MOTIVADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.

1. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios.

2. A aplicação da pena-base acima do mínimo encontra-se devidamente justificada pela consideração não somente da culpabilidade acentuada do paciente, dado o fato de que visava ocultar irregularidades que teria cometido no exercício de cargo público, mas também em razão da gravidade das consequências do ilícito, haja vista o elevado número de registros de portes de arma sem controle oficial contidos no livro extraviado e sobre parte dos quais pairava suspeita de concessão irregular, que não poderiam ser identificados, circunstância que, à toda evidência, bem justifica maior apenação, pois a conduta criminosa pôs em risco a ordem pública.

REPRIMENDA. AGRAVANTE DE TER O AGENTE COMETIDO O CRIME COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO. APLICAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO TIPO INFRINGIDO. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.

1. Sendo elementar do tipo do art. 314 do CP a condição de o agente ter a guarda do livro ou documento extraviado em razão do cargo público ocupado, configura bis in idem a incidência da agravante do art. 61, II, g, do CP na segunda etapa da dosimetria, merecendo, portanto, afastado o aumento de pena efetuado nessa etapa.

2. Ordem denegada, concedendo-se habeas corpus de ofício para afastar o aumento de pena efetuado em razão da agravante do art. 61, II, g, do CP, reduzindo-se a pena imposta ao paciente, que resta definitiva em 2 anos de reclusão, declarando-se, também de ofício, extinta a sua punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa.

(HC 117.749/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 14/09/2009)

Quanto ao verbete "documento", este não está restrito à ideia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, podem se enquadrar nesta concepção para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal. Neste sentido é o precedente seguinte do Superior Tribunal de Justiça, litteris:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAÇÃO. ART. 350, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei n.º 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal.

2. O Réu, na condição de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilização de provas relevantes para a investigação criminal em andamento. Essa conclusão a que chegou a instância ordinária, soberana na análise do material fático-probatório, é insuscetível de revisão por este Superior Tribunal de Justiça na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, não se admite dilação probatória.

3. O verbete "documento", por certo, não está restrito à idéia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de "documento" para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal.

4. Ordem denegada. (HC 65.499/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 28/04/2008)

6. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Trata-se de crime próprio. O sujeito ativo será somente o funcionário público que detenha o poder de administração de verbas ou rendas públicas, v.g., Presidente da República e seus Ministros, Governadores, Secretários, diretores de entidades paraestatais, administradores públicos, etc., admitindo, entretanto, a cooperação de particulares, nos termos do art. 30 do Código Penal. Cuida-se do mais antigo crime contra as finanças públicas. Ressalta-se que a obtenção de lucro ou proveito pelo agente não é necessária, pois em regra, havendo proveito próprio ou alheio, o crime será de peculato.

Tutelam-se as verbas da Administração Pública; sujeito passivo será o Estado, bem como, eventualmente, particular atingido pela conduta criminosa, e a consumação ocorre com a efetiva aplicação irregular dos fundos públicos, sendo insuficiente a simples destinação, pois esta, mera destinação, sem posterior aplicação, constitui tentativa, gerando perigo para a regularidade administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça entende não ser possível a absorção de delitos praticados previstos na Lei 8.666/93, ainda que mais graves, não sendo aplicável, nesta hipótese, o princípio da consunção, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O princípio da consunção pode ser aplicado quando um delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este.

2. Na hipótese vertente, não se observa que o crime previsto no art. 315 do Código Penal possa absorver crimes mais graves como os tipificados nos arts. 89 e 90 da Lei n.º 8.666/93, bem como os descritos nos arts. 288 e 299, parágrafo único, ambos do Código Penal, sendo, pois, inaplicável o princípio da consunção.

3. Recurso desprovido.

(RHC 10.870/SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2005, DJ 14/03/2005, p. 382)

7. CONCUSSÃO

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Trata-se de crime em que o funcionário público, valendo-se do respeito ou mesmo receio que sua função infunde, impõe à vítima a concessão de vantagem a que não tem direito, existindo, aí, violação da probidade do funcionário e abuso da autoridade ou poder de que este dispõe. Seus elementos são a exigência de vantagem indevida; que a vantagem tenha como destinatário o próprio concussionário ou então um terceiro; e que a exigência seja ligada à função do agente, mesmo que esteja fora dela ou ainda não a tenha assumido.

A administração pública será o bem jurídico tutelado, o bom funcionamento do serviço do Estado, e não o patrimônio do particular, e é sua característica que seja cometido metus publicae potestatis ou autorictatis causa, isto é, a vítima teme represálias por parte do funcionário, em decorrência da condição de autoridade ou da ameaça, concreta ou velada.

O objeto do delito é a vantagem indevida, contrária ao ordenamento jurídico, podendo ser atual ou futura, não se admitindo a aplicação do princípio da insignificância, e para sua consumação, firmou-se em sede jurisprudencial o entendimento no sentido de tratar-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com a exigência – que deve chegar ao conhecimento da vítima – pelo funcionário público, para si ou para outrem, da vantagem indevida, prescindindo-se do seu recebimento. A reparação do dano ou a restituição da coisa ao ofendido não exclui o delito, mas pode ensejar a diminuição da pena pelo arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do Código Penal.

Necessário se faz breve digressão para distinção entre outros delitos. Concussão e corrupção passiva: na concussão, o funcionário público constrange, exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma represália, cede à exigência. Na corrupção passiva, há mero pedido, mera solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso, deveria possuir pena mais elevada. Ocorre que, após o advento da Lei n. 10.763/2003, a pena da corrupção passiva passou a ser maior que a da concussão, o que é absurdo. Para a concussão, é prevista pena de reclusão, de dois a oito anos, e multa, e para a corrupção passiva, pena de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Por isso, em razão do princípio da proporcionalidade, grande parte da doutrina entende que o máximo de pena que pode ser aplicada para a corrupção passiva é de oito anos. Concussão e extorsão: a concussão é uma forma especial de extorsão praticada por funcionário público com abuso de autoridade. Na concussão, como já mencionado, ocorre uma ameaça que, entretanto, não pode ser grave (de morte, de prisão etc.). Assim, como o crime de extorsão tem pena maior, caso o funcionário empregue violência ou grave ameaça para exigir dinheiro da vítima, responderá por este crime. Ex.: um policial simula apreensão de droga com alguém e exige dinheiro para não prendê-lo por tráfico. Como no crime de extorsão não é necessário que o agente seja funcionário público, também haverá tal crime se alguém simular a condição de policial e exigir dinheiro para não prender alguém. Concussão e abuso de autoridade: na concussão a vantagem exigida pelo funcionário público tem de ser indevida. Se for devida, haverá crime de abuso de autoridade do art. 4º, h, da Lei n. 4.898/65, em razão da ameaça feita.

O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de analisar a exigência de vantagem indevida por autoridade em detrimento de seus servidores comissionados com ameaça de perda do cargo em comissão, consoante teor de julgado seguinte, verbis:

CONCUSSÃO. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM INDEVIDA, CONSUBSTANCIADA EM PARCELA DO VENCIMENTO PAGO A SERVIDORES COMISSIONADOS, POR PARTE DE DESEMBARGADOR. DENÚNCIA QUE ATENDE ÀS PRESCRIÇÕES DO ARTIGO 41 DO CPP. INÉPCIA QUE SÓ PODE SER RECONHECIDA QUANDO DEMONSTRADA INEQUÍVOCA DEFICIÊNCIA, A IMPEDIR A COMPREENSÃO DA ACUSAÇÃO QUE SE IMPUTA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. CRIME QUE SE TIPIFICA COM EXIGÊNCIA DIRETA OU INDIRETA DA VANTAGEM E QUE PRESCINDE DE PROMESSA DE MAL DETERMINADO. TEMOR GENÉRICO DE PERDA DE CARGO QUE TONALIZA A CONDUTA TÍPICA. PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA. DENÚNCIA RECEBIDA. AFASTAMENTO CAUTELAR DO CARGO MANTIDO.

1. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, a impedir a compreensão da acusação que se imputa, em flagrante prejuízo à defesa, ou na ocorrência de qualquer das situações apontadas no artigo 395 do CPP. Não é o caso dos autos, onde a denúncia, embora sucinta, demonstrou com acuidade o fato indigitado.

2. O art. 316 do CP tem como núcleo do tipo o verbo 'exigir'. A exigência pode ser direta ou indireta, não se fazendo mister a promessa de mal determinado.

3. Ameaça de perda de cargo em comissão endereçada a vítimas de menor capacidade econômica é o que basta para satisfazer o verbo nuclear do tipo e a configurar justa causa para a Ação Penal.

4. Se  afastamento cautelar era necessário para preservar a prova durante a fase de Inquérito, ainda mais de justifica no correr da instrução criminal.

5. Denúncia recebida e afastamento cautelar do cargo mantido. (APn 825/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2015, DJe 02/02/2016)

8. EXCESSO DE EXAÇÃO

Art. 316 – (...).

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:  (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Trata-se de cobrança integral e pontual de tributos, cujo objeto do tipo penal não é a punição da exação em si, até porque esta atividade é fundamental para a manutenção do Estado, mas o excesso no desempenho deste mister, revestido de abuso de poder, e, por corolário, ilícito. São duas as condutas típicas: a) exigir o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. Nessa modalidade, o funcionário tem ciência de que nada é devido pelo contribuinte, ou tem sérias razões para supor que não existe dívida fiscal ou previdenciária, e, ainda, assim, efetua a cobrança. Na primeira hipótese, ele age com dolo direto e, na segunda, com dolo eventual. A redação do dispositivo deixa claro tratar-se de crime formal, que se consuma com a mera exigência, sendo desnecessário o efetivo pagamento por parte do contribuinte; e b) exigir tributo devido empregando meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza. Configura o crime uma cobrança feita em público de forma acintosa, em alto tom, por exemplo. Cuida-se também de delito formal que se consuma no momento em que é empregado o meio vexatório ou gravoso, independentemente do efetivo pagamento do tributo ou da contribuição devidos.

No caso de cobrança, ainda que ilegal, de valores que não sejam tributos, pode-se caracterizar o excesso de exação? Não, pois o Superior Tribunal de Justiça já decidiu por esta impossibilidade, litteris:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. EXCESSO DE EXAÇÃO. VALORES COBRADOS ILEGALMENTE EQUIPARADOS A TAXA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRINCÍPIO DA ESTREITA LEGALIDADE. 3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

3. O tipo do art. 316, § 1º, do Código Penal incrimina a conduta de funcionário público que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.

4. Nos termos da definição conferida pelo art. 3º do Código Tributário Nacional, "tributo é toda prestação pecuniária, compulsória, em moeda ou cujo valor nela se posse exprimir, que não constitua sanção de ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa." 5. No caso, é incontroverso que os valores exigidos pelos pacientes não possuem previsão legal, característica que afasta, indubitavelmente, a natureza tributária da cobrança.

6. Na medida em que os valores cobrados não se inserem no conceito de tributo, é defeso considerar que sua cobrança, ainda que eventualmente indevida, tenha o condão de configurar o delito de excesso de exação, sob pena de violação ao princípio da legalidade consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver os pacientes pelo delito de excesso de exação. (HC 259.971/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 16/04/2013)

Prevê o § 2º do art. 316 a figura qualificada do crime de excesso de exação quando o funcionário recebe o tributo ou contribuição indevidamente, para recolhê-los aos cofres públicos, e os desvia em proveito próprio ou alheio. Nesse caso, a pena é de reclusão de dois a doze anos e essa figura qualificada tem relação apenas com a modalidade de excesso de exação em que o tributo ou contribuição são indevidos, e o funcionário os desvia para si ou para outrem. Caso o funcionário receba tributo ou contribuição devidos e deles se apodere, o crime será o de peculato.

Sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, o contribuinte lesado pela conduta criminosa; elemento subjetivo: na modalidade “exigência indevida” é o dolo, que pode ser direto (“que sabe indevido”) ou eventual (“que deveria saber indevido”), nas situações em que o funcionário público, na dúvida acerca da legalidade ou não do tributo ou contribuição social, ainda assim assume o risco de cometer o delito e insiste na sua exigência; “cobrança vexatória ou gravosa” o elemento subjetivo é o dolo, direto ou eventual, não incidindo a discussão acerca do alcance da expressão “que devia saber indevido”, a qual é inaplicável a esta conduta típica. Em ambas as variantes do delito não se exige nenhum elemento subjetivo específico, e não se admite a forma culposa.

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois se consuma com a exigência indevida ou com o emprego de meio vexatório ou gravoso do tributo ou contribuição social, independentemente do seu efetivo pagamento. Já na modalidade da Lei 9.099/1995, a pena mínima do excesso de exação é de três anos de reclusão, e multa. Portanto, constitui-se em crime de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios contidos na Lei 9.099/1995.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que concerne à competência: “O crime de concussão praticado contra particulares conveniados com o SUS/INAMPS é de competência da Justiça Comum. Porém, em conexão com estelionato cometido contra a Previdência Social, essa competência se desloca para a Justiça Federal” (STF: HC 80.751/RS, rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, j. 09.04.2002). No que concerne ao Sistema Único de Saúde, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o feito destinado a apurar crime de concussão consistente na cobrança de honorários médicos ou despesas hospitalares a paciente do SUS por se tratar de delito que acarreta prejuízo apenas ao particular, sem ofensa a bens, serviços ou interesse da União” (STJ: CC 36.081/RS, 3ª Seção, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 13.12.2004).

Quanto à concussão e extorsão, o Supremo Tribunal Federal assim se posicionou: “Não basta ser o agente funcionário público e haver apregoado essa condição, com intuito de intimidar a vítima, para converter, em concussão, o crime de extorsão, quando obtida a vantagem por meio de constrangimento, exercido mediante grave ameaça” (STF: HC 72.936, rel. Min. Octavio Gallotti, 1ª Turma, j. 22.08.1995). Em relação à conduta típica e consumação, o Superior Tribunal de Justiça assim entendeu: “O aperfeiçoamento do ilícito tipificado no artigo 316 do Código Penal prescinde de emprego de violência ou grave ameaça, reclamando tão somente a reivindicação ou exigência por parte do funcionário” (STJ: HC 34.231/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ªTurma, j. 15.06.2004). Consumação: “Crime de concussão: é crime formal, que se consuma com a exigência. Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida” (STF: HC 74.009/ MS, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 10.12.1996). No mesmo sentido: STJ: REsp 215.459/MG, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5a Turma, j. 02.12.1999.

10. CORRUPÇÃO PASSIVA

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Trata-se de delito que, anteriormente nominado de peita ou suborno, é em verdade a venalidade no desempenho da função pública, ao que pode ser passiva, quando envolve a atuação do funcionário público corrompido, ou ativa, se inerente à conduta do corruptor. O Código Penal rompeu com a teoria unitária ou monista no concurso pessoas, adotada como regra em seu art. 29, caput, abrindo espaço para uma exceção pluralística. Existem dois delitos distintos: corrupção passiva (art. 317), de natureza funcional, inserida entre os crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral; e corrupção ativa (art. 333), versada no rol dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral. Objetiva tutelar a Administração Pública, especialmente no tocante à probidade dos agentes públicos, os quais são impedidos de solicitar ou receber, no desempenho de suas funções, qualquer tipo de vantagem indevida. O objeto material é a vantagem indevida.

O tipo penal aponta vantagem indevida porque visa fazer com o que o agente, no exercício da função pública, favoreça determinada pessoa mediante alguma ação ou omissão. Opera-se espécie de permuta entre a vantagem indevida desejada pelo funcionário público e a ação ou omissão funcional que beneficiará o terceiro.

Não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, inclusive na corrupção passiva. Não importa o valor da vantagem indevida solicitada ou recebida pelo funcionário público, pois o que caracteriza o crime de corrupção passiva é a violação da regularidade e da integridade da Administração Pública, que não se compadece com o comportamento irregular de agentes ímprobos e desonestos.

Divide-se em quatro espécies distintas: corrupção passiva própria e imprópria: o fator de diferenciação é a licitude ou ilicitude do ato funcional sobre o qual incide a venalidade do agente, pois na corrupção passiva própria, o funcionário público negocia um ato ilícito, v.g., policial rodoviário que deixa de multar motorista de automóvel surpreendido em excesso de velocidade em troca do recebimento de determinada quantia em dinheiro. Na corrupção passiva imprópria, o ato sobre o qual recai a transação é lícito, v.g., delegado de Polícia que solicita propina da vítima de um crime para agilizar o trâmite de um inquérito policial sob sua presidência. As outras duas espécies são a corrupção passiva antecedente e subsequente: o critério de distinção diz respeito ao momento da negociação da vantagem indevida. Corrupção passiva antecedente é aquela em que a vantagem indevida é entregue ou prometida ao funcionário público em vista de uma ação ou omissão futura, v.g., oficial de justiça que recebe dinheiro do réu para não o citar. Na corrupção passiva subsequente, a recompensa relaciona-se a um comportamento pretérito, v.g., investigador de Polícia que ganha um relógio de um empresário pelo fato de propositadamente não o ter investigado criminalmente no passado.

É necessário explicitar a conduta funcional do agente corrompido para que reste configurado o delito em questão? Não, pois o Superior Tribunal de Justiça já decidiu sua desnecessidade nos termos da ementa seguinte, litteris:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO PERANTE O TRF DA 1.ª REGIÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. DENÚNCIA TIDA POR INEPTA. DEFEITO INEXISTENTE. DESCRIÇÃO ABSOLUTAMENTE APTA À CONFIGURAÇÃO DO TIPO PREVISTO NO ART. 317 DO CP. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Ao contrário do que restou consignado no acórdão recorrido, a configuração do crime de corrupção passiva ("Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem"), na sua forma básica do caput, não requer seja explicitada, detalhadamente, qual seria a conduta funcional do agente corrompido, bastando a indicação de ela potencialmente vir a existir. Esta, aliás, caso venha a ocorrer, configura exaurimento da conduta, tornando o apenamento mais gravoso em face da incidência da causa de aumento do § 1.º do art. 317 do Código Penal ("§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional").

2. A narrativa acusatória afirma que o ora Recorrido, de início, na condição de Diretor de Recursos Humanos da ECT e, depois, como Diretor de Administração, juntamente com outros, valeu-se do emprego público com o objetivo de angariar recursos para si e para a agremiação político-partidária de forma ilícita. Para tanto, segundo o Parquet, o Recorrido, com a colaboração de outros denunciados, buscava vantagens ilícitas das empresas que quisessem contratar com a ECT ou que já estivessem contratadas.

3. A "contrapartida" está absolutamente clara: os agentes públicos envolvidos, detentores de cargos importantes na estrutura organizacional, valiam-se desse poder de ingerência nas contratações e execuções de contratos para arrecadar as vantagens indevidas.

Como consta da denúncia: "como a execução de um contrato exige naturalmente uma série de decisões desses empregados da ECT, as solicitações amparadas nesse contexto ganhariam uma força de persuasão extraordinária." 4. Recurso especial provido para cassar o acórdão recorrido, permitindo-se o regular processamento do Recorrido pelo crime de corrupção passiva. (REsp 1354672/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 25/08/2014)

Devem-se diferenciar os delitos corrupção passiva, tráfico de influência, exploração de prestígio e estelionato. Com efeito, pois o caput do art. 317 do Código Penal é taxativo ao determinar que na corrupção passiva a conduta de solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, deve necessariamente ocorrer “em razão da função pública”. Este raciocínio nos leva às seguintes conclusões: a) não há corrupção passiva se o ato não é da atribuição do funcionário público que solicitou, recebeu ou aceitou a promessa de vantagem indevida, embora tenha ele assim agido a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. Nesse caso, estará caracterizado o crime de tráfico de influência (art. 332 do CP); b) não há corrupção passiva, mas exploração de prestígio (art. 357 do CP), quando uma pessoa qualquer, inclusive um funcionário público, solicita ou recebe dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha; c) estará configurado o crime de estelionato (art. 171, caput, do CP), na hipótese em que o agente (funcionário público ou não) solicita ou recebe vantagem ilícita para influir ou obter de um funcionário público o benefício prometido a alguém, sem ter meios para fazê-lo.

Se o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, incide a causa de aumento da pena (art. 317, § 1º), aplicável na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade. A maior reprovabilidade da conduta repousa na efetiva violação do dever funcional, consistente no retardamento ou abstenção de ato de ofício, ou prática de ato contrário à função pública. Nas duas primeiras hipóteses, o ato é lícito (corrupção passiva imprópria), mas retardado ou omitido pelo agente; na última, o ato é ilícito (corrupção passiva própria), e mesmo assim o funcionário público o pratica. A corrupção passiva é crime formal, mas o legislador deixou claro que a superveniência do resultado naturalístico apresenta relevância jurídica. De fato, com o exaurimento surge a causa de aumento em comento, razão pela qual este crime já foi chamado pelo STF de corrupção passiva exaurida, in verbis:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA, NA FORMA QUALIFICADA, E DE CORRUPÇÃO PASSIVA EXAURIDA (ART. 328, PARAGRAFO ÚNICO, E ART. 317, PAR. 1., DO CP). NULIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. A alegação de bis in idem, fundada na suposição de que houve dupla incidência penal a partir dos mesmos fatos, não se justifica face ao quadro da narrativa acusatória em que se distingue o campo de abrangência material de cada uma das condenações. A imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena não se justifica, seja porque reconhecida na sentença a primariedade, seja, ainda, porque o acórdão, ao reformar em parte a condenação, diminuiu a sanção cominada, enquadrando-a, assim, nos limites que autorizam objetivamente o regime semi-aberto. Habeas corpus deferido para efeito de que seja fixado novo regime prisional, considerando a pena cominada com o provimento da apelação. (HC 71125, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 05/04/1994, DJ 09-09-1994 PP-23443 EMENT VOL-01757-02 PP-00366)

A corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º) constitui-se em infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, compatível com a transação penal e com o rito sumaríssimo, em conformidade com a Lei 9.099/1995, pois a pena máxima é inferior a dois anos. O fundamento da diminuição da pena é simples. Ao contrário do que se verifica no caput do art. 317 do CP, no § 2º não está em jogo uma vantagem indevida. O funcionário público não se vende ao interesse alheio. Na verdade, ele trai seu dever funcional em razão de ceder ao pedido ou influência de outrem.

Como diferenciar a corrupção passiva privilegiada e a prevaricação? A diferença reside no elemento subjetivo específico que norteia a atuação do funcionário público. Na corrupção passiva privilegiada, o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Já na prevaricação o agente retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Fica nítido, portanto, a ausência de intervenção de qualquer outra pessoa neste crime, pois o móvel do funcionário público é o interesse ou sentimento pessoal. A propósito, destaca-se precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Exmo. Min. Félix Fischer, o qual trata sobre o delito de corrupção privilegiada, litteris:

“AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIXADA EX VI ART. 105, INCISO I ALÍNEA “A”, DA LEX FUNDAMENTALIS. DESEMBARGADORA FEDERAL DENUNCIADA PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 288; 317, § 2º; 299, TODOS DO CÓDIGO PENAL E NO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. (...) XII - O delito de corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º, do Código Penal) se trata de uma modalidade especial de corrupção passiva, de menor gravidade, por óbvio, quando comparada à figura prevista no caput do art. 317 do Código Penal, haja vista que a motivação da conduta do agente não é constituída pela venda da função (v.g.: "venda de decisões ou votos") mas, ao contrário, transige o agente com o seu dever funcional perante a Administração Pública para atender pedido de terceiro, normalmente um amigo, influente ou não (Damásio E. de Jesus in "Direito Penal - Volume 4", Ed. Saraiva, 6ª edição, 1995, página. 137). O tratamento penal mais brando explica-se, como destacam Alberto Silva Franco e Rui Stoco in "Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial - Volume 2 - Parte Especial", Ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, 2001, página 3.876, pois "o motivo impelente, aqui, já não é a auri sacra fames, mas o interesse de satisfazer pedido de amigos ou de corresponder a desejo de pessoa prestigiosa ou aliciante. Nesse último caso é que o intraneus se deixa corromper por influência, isto é, trai o seu dever funcional para ser agradável ou por bajulação aos poderosos, que o solicitam ou por se deixar seduzir pela "voz de sereia' do interesse alheio."  Enfim, nos exatos termos do art. 317, § 2º, do Código Penal, o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.

(...) (Denun na APn 549/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2009, DJe 18/11/2009)”

11. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

O dispositivo apresenta outra exceção à teoria unitária ou monista, adotada no art. 29, caput, do Código Penal, uma vez que o responsável pelo contrabando ou descaminho responde por crime autônomo, descrito no art. 334 e 334-A, ao que se trata de crime remetido. A conduta pode ser ativa ou omissiva, sendo necessário que o funcionário público atue (ou deixe de atuar) com infração de dever funcional. É ativa, por exemplo, quando o funcionário indica uma forma de o contrabandista desviar-se da fiscalização. É omissiva quando o funcionário, ciente de que há produto de descaminho em um compartimento, não o inspeciona, liberando as mercadorias. Pode ser cometido por funcionário dos seguintes órgãos: Receita Federal; Polícia Federal; Polícia Rodoviária Federal; Polícia Civil; e Polícia Militar.

A facilitação de contrabando ou descaminho é crime especial em relação ao de corrupção passiva, uma vez que este pode ter por fim qualquer ato de ofício que venha a ser ou tenha sido visado pelo funcionário ou visado pelo particular. Na facilitação de contrabando ou descaminho, além da especial qualidade do sujeito ativo, também o ato omitido ou praticado terá, necessariamente, relação com a prática de contrabando ou descaminho. Cuida-se de crime formal, de modo que, para a consumação, basta a facilitação por parte do agente, independentemente de ter sido ou não consumado o contrabando ou descaminho.

O contrabando e o descaminho são crimes próprios ou especiais, mas não podem ser cometidos por qualquer funcionário público, somente por aqueles dotados do especial dever funcional de impedir qualquer dos delitos. Com efeito, pois o tipo penal contém a expressão “com infração de dever funcional”. Se a conduta for realizada por qualquer outra pessoa, seja particular, seja outro funcionário público que não tenha a obrigação de inviabilizar o contrabando ou descaminho, a ela será imputado o crime previsto no art. 334 ou 334-A do CP, na condição de partícipe. A consumação dá-se no instante em que o funcionário público efetivamente facilita o contrabando ou descaminho (crimes formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado), pouco importando se a outra pessoa (responsável pelo crime do art. 334 do Código Penal) alcança o almejado êxito em sua empreitada criminosa – a facilitação foi definida como crime autônomo, razão pela qual sua consumação independe do sucesso do outro crime. Assim, prescinde-se da comprovação do início da execução do contrabando ou descaminho, bastando demonstrar a facilitação proporcionada pelo funcionário público. A tentativa é possível, exceto nos crimes praticados por omissão, pois em tais casos não há como fracionar o iter criminis.

Como proceder no caso de facilitação de contrabando e tráfico internacional de arma de fogo? Aplica-se o princípio da especialidade? Com efeito, pois a importação ou exportação de produto ilícito caracteriza o crime de contrabando (CP, art. 334). Se o objeto material, contudo, constituir-se em arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente, estará caracterizado o crime de tráfico internacional de arma de fogo, definido no art. 18 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento: “Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”). Nessa hipótese, o conflito aparente de leis penais é solucionado pelo princípio da especialidade. Logo, se um funcionário público facilita o contrabando de arma de fogo, acessório ou munição, não se aplica o crime do art. 318 do Código Penal, em face da sua expressa remissão ao art. 334, inadequado ao caso. Destarte, deverá ele ser responsabilizado pelo crime de tráfico internacional de arma de fogo, com base no núcleo “favorecer”, o qual desponta como sinônimo de “facilitar”.

Sobre o tema, veja interpretação seguinte do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ALEGAÇÃO DE QUE POLICIAL CIVIL NÃO PODE INCORRER EM TAL DELITO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A REPRESSÃO DA REFERIDA INFRAÇÃO COMPETE PRECIPUAMENTE À POLÍCIA FEDERAL. TESE QUE DEVE SER REFUTADA. POLÍCIA CIVIL: ÓRGÃO CUJOS AGENTES TÊM O DEVER CONSTITUCIONAL DE EXERCER A PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E DA INCOLUMIDADE DAS PESSOAS E DO PATRIMÔNIO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Se Policial Civil, ao infringir dever funcional, facilita a terceiros a prática do contrabando ou descaminho, incorre no delito do art. 318, do Código Penal, independentemente do interesse da União relativo ao crime previsto no art. 334, do mesmo Estatuto.

2. Explicite-se: é completamente descabida a alegação de que a facilitação não pode ser cometida por Policial Civil, sob o fundamento de que a ele não compete reprimir e investigar infrações cujo processamento e julgamento cabem à Justiça Comum Federal.

3. Ora, a Polícia Civil se trata de órgão cuja finalidade imediata é a de preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput, da Constituição da República), não se lhe cabendo omitir de tais deveres gerais ainda que a infração tenha sido cometida em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas.

4. Recurso desprovido. (RHC 24.998/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012)

12. PREVARICAÇÃO

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A.  Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

No que concerne ao art. 319, trata-se a prevaricação de infidelidade ao dever de ofício, à função exercida, pois é o não cumprimento pelo funcionário público das obrigações que lhe são inerentes, em razão de ser guiado por interesses ou sentimentos próprios. O Código Penal compreende a omissão de ato funcional, o retardamento e a prática, sempre contrários à disposição legal. Assim, o funcionário público, utilizando seu cargo para a busca da satisfação de interesse ou sentimento pessoal, afronta um dos mais importantes valores do Estado Democrático de Direito, consistente no princípio da impessoalidade (CF, art. 37, caput), cujo conteúdo “significa basicamente que o agente de governo, no exercício de sua função, deve mover-se por padrões objetivos, e não por interesses ou inclinações particulares, próprias ou alheias”.

O tipo tutela a Administração Pública, cujos interesses perseguidos não se compactuam com o comportamento do funcionário que não cumpre seus deveres, com o propósito de satisfazer interesses pessoais, prejudicando o desenvolvimento normal e regular da atividade administrativa. O objeto material é o ato de ofício, compreendido como todo e qualquer ato em que se exterioriza o exercício da função pública ou do cargo público, indevidamente retardado ou omitido pelo agente, ou praticado contra disposição expressa de lei. Incluem-se nessa categoria os atos públicos de qualquer natureza – executivos, judiciais ou legislativos. Como o ato é de ofício, não há prevaricação quando o ato retardado, omitido ou praticado não integra a competência ou atribuição do funcionário público.

Deve-se ressaltar que o tipo penal contém três núcleos: “retardar”, “deixar de praticar” e “praticar”. Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado – a lei descreve diversos núcleos e a realização de mais de um deles, no tocante ao mesmo objeto material, caracteriza um único delito. Retardar é atrasar, postergar ou adiar. O funcionário público não realiza o ato de ofício dentro do prazo previsto em lei. Deixar de praticar é abster-se no tocante à realização do ato de ofício. Ambos os núcleos (“retardar” e “deixar de praticar”) integram modalidades omissivas da prevaricação. Trata-se, nesse ponto, de crime omissivo próprio ou puro. Para estas duas formas do crime, o tipo penal exige a presença de um elemento normativo, contido na palavra “indevidamente”, indicativa de “ilegalmente” ou “injustificadamente”. Não há prevaricação quando o funcionário público deixa de agir em razão da ausência de norma jurídica que o obrigue à prática do ato, ou então quando motivos fortuitos ou de força maior legitimem a demora ou omissão (exemplo: déficit de pessoal na repartição pública em comparação com o elevado volume de serviço). Praticar é fazer algo. Visualiza-se aqui um crime comissivo, pois exige uma ação do sujeito ativo. O tipo penal também reclama um elemento normativo, pois o funcionário público há de praticar o ato “contra disposição expressa de lei”, expressão que deve ser compreendida como a disposição livre de qualquer contradição, dúvida, ambiguidade ou obscuridade.

Jurados praticam prevaricação? Os jurados, assim como em outros delitos funcionais, também podem ser penalmente responsabilizados pelo crime de prevaricação, a teor do art. 445 do Código de Processo Penal: “O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados”.

Há distinção entre prevaricação, desobediência e descumprimento de ordem judicial? O funcionário público que se recusa a cumprir mandado judicial relativo a ato de sua atribuição legal não pratica desobediência (art. 330 do CP), pois este delito somente pode ser cometido por particular ou, excepcionalmente, por funcionário público que receba ordem não relacionada às suas atribuições. Se o funcionário público recebeu ordem legal que deveria cumprir, e não o fez, deverá ser responsabilizado pelo crime de prevaricação, desde que presente a finalidade específica de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Finalmente, se o funcionário público recebeu ordem que deveria cumprir e se omitiu, e ausente o interesse de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o fato será penalmente atípico, subsistindo, porém, o ato de improbidade administrativa delineado no art. 11, inc. II, da Lei 8.429/1992.

É o Estado o sujeito passivo, ofendido pela ação que estorva o seu desenvolvimento normal e regular, bem como a pessoa física ou jurídica lesada pela conduta penalmente ilícita. Elemento subjetivo é o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), pois o funcionário público deve retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

Imperioso destacar a distinção entre corrupção passiva, concussão e delito de improbidade administrativa. Interesse pessoal é qualquer proveito ou vantagem obtido pelo agente, de índole patrimonial ou moral. Quanto ao interesse patrimonial do funcionário público, vale ressaltar que a obtenção do proveito ou vantagem não pode estar relacionada a qualquer oferecimento ou entrega de vantagem indevida pelo particular em troca da ação ou omissão funcional, sob pena de caracterização do delito de corrupção passiva (art. 317 do CP). O crime será o de concussão (art. 316, caput, do CP) se, previamente ao retardamento, omissão ou prática do ato de ofício, o funcionário público exigir vantagem indevida. Quanto ao interesse pessoal de cunho moral, o funcionário público também deve almejar uma vantagem ou proveito. O interesse pessoal de natureza moral não pode ser confundido com o mero comodismo (preguiça), o qual configura unicamente ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11, II, da Lei 8.429/1992. Embora a redação do art. 11, II, da Lei de Improbidade Administrativa seja semelhante ao texto do art. 319 do CP, a diferença entre tais ilícitos é simples e de fácil compreensão. A lei não reclama, para constituição do ato de improbidade administrativa, tenha o agente público como meta a satisfação de interesse ou sentimento pessoal, como reclama a lei penal.

Sentimento pessoal, por sua vez, é a posição afetiva do funcionário público relativamente às pessoas ou coisas a que se refere a conduta a ser praticada ou omitida, v.g., comete prevaricação o Delegado de Polícia que não instaura inquérito policial para apuração de crime supostamente praticado por um amigo de longa data.

Excesso de zelo pode levar à prevaricação? O excesso de zelo, representado pelo cuidado exagerado no exercício da função pública, pode funcionar como causa da prevaricação, pois o funcionário, supondo estar zelando pelo bem ou serviço público, acaba praticando ato danoso à Administração Pública. Em vez de desempenhar corretamente a atividade administrativa, o agente transforma sua cautela em preciosismo desnecessário, agindo unicamente para satisfazer sentimento ou interesse pessoal.

Nas duas primeiras modalidades do delito, a prevaricação se consuma no momento em que o funcionário público retarda ou deixa de praticar indevidamente o ato de ofício. Já na última modalidade, a consumação verifica-se no instante em que o funcionário público pratica o ato de ofício contra disposição expressa de lei. Em qualquer das hipóteses, cuida-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois, para seu aperfeiçoamento, basta a intenção do funcionário público de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, ainda que este resultado não venha a ser concretizado.

É possível a tentativa? Somente é admissível na modalidade comissiva (“praticá-lo contra disposição expressa de lei”). Nas demais condutas, de natureza omissiva (“retardar” e “deixar de praticar”), a tentativa não é cabível (crime omissivo próprio ou puro).

Quanto ao art. 319-A, este crime foi introduzido no Código Penal pela Lei 11.466/2007, e a ele não foi atribuída nomenclatura oficial. O tipo tem recebido inúmeros nomes doutrinários, tais como prevaricação imprópria, prevaricação nos presídios, omissão do dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, etc.

É possível a aplicação do princípio da proporcionalidade? A tipificação da conduta versada neste dispositivo fundamenta-se em dois fatores intimamente relacionados com o crime organizado: (a) ausência de medidas administrativas eficazes para impedir o ingresso de aparelhos de comunicação nos estabelecimentos prisionais, que acabam funcionando como autênticos “escritórios” das organizações criminosas, mantidos pelo Estado; e (b) inexistência de punição rígida e efetiva aos agentes públicos que permitiam o ingresso de meios de comunicação nos presídios para a utilização pelos detentos. Lamentavelmente o legislador foi tímido na cominação da pena a uma conduta revestida de enorme gravidade, especialmente por lesar os interesses do Estado e da sociedade, ensejando grandes prejuízos à segurança pública. Ofende-se, assim, o princípio da proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, uma das variantes do princípio da proporcionalidade.

Deve-se destacar que a Lei 11.466/2007, além de inserir o art. 319-A no Código Penal, também acrescentou um inciso VII no art. 50 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), para o fim de estabelecer que “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”.

O núcleo do tipo é “deixar”, no sentido de omitir-se ou não fazer algo (crime omissivo próprio ou puro). Esse verbo está associado à expressão “de cumprir seu dever de vedar”, ou seja, proibir algo em cumprimento de obrigação legal. O objeto da omissão ilícita é o acesso (alcance, obtenção) a aparelho telefônico, de rádio ou similar. A destinação reservada ao aparelho de comunicação é permitir a comunicação do preso com outro detento, que pode se encontrar no mesmo presídio ou em estabelecimento penal diverso, ou entre o preso e qualquer outra pessoa localizada fora do ambiente carcerário, chamado pelo tipo penal de “ambiente externo”.

Ressalta-se que o delito somente pode ser cometido pelo Diretor de Penitenciária, responsável pela administração prisional, ou agente público (crime próprio ou especial). A expressão “agente público”, nesse delito, há de ser interpretada restritivamente, abrangendo unicamente as pessoas funcionalmente incumbidas do dever de evitar o acesso a aparelhos de comunicação pelos presos, como é o caso dos agentes penitenciários, dos carcereiros, dos policiais responsáveis pela escolta dos presos etc. O diretor de colônia agrícola, industrial ou similar, o diretor da casa de albergado e o diretor da cadeia pública foram alcançados pela fórmula residual “agente público”, mas tal expressão não atinge o diretor de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pois, falando o tipo penal em “preso”, não abrange o inimputável ou semi-imputável submetido a medida de segurança.

Assim, para qualquer outra pessoa, sem o dever funcional, que ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional, será imputado o crime tipificado no art. 349-A do CP. Também não comete este crime o preso, se com ele for encontrado o aparelho de comunicação, incidindo a falta grave disciplinada no art. 50, VIII, da LEP. O sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, a sociedade, suscetível à prática de novas infrações penais em decorrência do uso do aparelho de comunicação no interior dos estabelecimentos prisionais.

O Superior Tribunal de Justiça, já decidiu sobre o tema, quando julgou a posse de chip de telefonia móvel por presidiário, considerando-se – falta grave: “No âmbito da execução penal, configura falta grave a posse de chip de telefonia móvel por preso. Essa conduta se amolda ao disposto no art. 50, VII, da LEP, de acordo com o qual constitui falta grave a posse de aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Trata-se de previsão normativa cujo propósito é conter a comunicação entre presos e seus comparsas que estão no ambiente externo, evitando-se, assim, a deletéria conservação da atividade criminosa que, muitas vezes, conduziu-os ao aprisionamento. Portanto, há de se ter por configurada falta grave também pela posse de qualquer outra parte integrante do aparelho celular. Conclusão diversa permitiria o fracionamento do aparelho entre cúmplices apenas com o propósito de afastar a aplicação da lei e de escapar das sanções nela previstas” (HC 260.122/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013).

13. CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Ocorre quando o superior hierárquico é condescendente com a conduta criminosa de seu servidor subordinado, pois aquele deixa de responsabilizar seu subordinado pela infração cometida no exercício do cargo ou, faltando-lhe atribuições para tanto, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente, unicamente pelo seu espírito de tolerância ou clemência, razão pela qual o delito é um dos mais suavemente apenados pelo CP.

Não se trata de prevaricação, ou mesmo pode-se compreender o presente delito como prevaricação especial, já que o interesse ou sentimento pessoal é a tolerância ou indulgência. Com efeito, pois não há intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, nem o propósito de receber vantagem indevida, pois em caso contrário o crime seria o de corrupção passiva. Busca tutelar-se a Administração Pública, especialmente no que diz respeito ao regular desenvolvimento quanto ao exercício do poder disciplinar dos superiores hierárquicos em relação aos funcionários públicos faltosos e seu objeto material é a infração não punida pelo superior hierárquico ou não comunicada à autoridade competente quando lhe faltar competência para fazê-lo. A infração pode ser uma simples falta disciplinar, de cunho administrativo, ou então crime, de qualquer natureza, ou contravenção penal, sendo exigência do tipo penal tenha a infração sido cometida “no exercício do cargo”, ou seja, deve estar relacionada ao cargo público ocupado pelo subalterno.

Possui o tipo penal dois núcleos: “deixar de responsabilizar” e “não levar ao conhecimento”. Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, vez que a conduta criminosa nas duas hipóteses é omissiva. Deixar de responsabilizar equivale a não atribuir responsabilidade à pessoa que cometeu uma infração, seja ela administrativa ou penal, a fim de que possa ser regularmente processada e, se cabíveis, suportar as sanções pertinentes. O termo “não levar ao conhecimento” significa ocultar ou esconder da autoridade competente à responsabilização de um funcionário público a infração por este cometida, também por indulgência. Diferentemente da modalidade anterior, aqui o superior hierárquico não goza de poderes para investigar os fatos e responsabilizar seu subordinado, mas se omite ao não levar a infração ao conhecimento da autoridade competente, ressaltando que o tipo penal é imperativo, não dando ensejo à discricionariedade do superior hierárquico.

O crime é próprio ou especial e somente pode ser praticado pelo funcionário público, mas não é suficiente a condição funcional, pois se exige a posição de hierarquia perante o autor da infração que não foi responsabilizado ou teve sua conduta omitida do conhecimento da autoridade competente.

É o Estado o sujeito passivo e o elemento subjetivo é o dolo, acrescido de especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção de ser indulgente com o funcionário público responsável pela infração no exercício do cargo. Não há previsão de modalidade culposa e não há condescendência criminosa quando o superior hierárquico, por negligência, não toma ciência da infração cometida pelo subalterno no exercício do cargo.

Quando se dá a consumação? Trata-se de crime de mera conduta e se consuma com uma das duas omissões, pois o art. 320 não fixa prazo para o superior hierárquico responsabilizar o subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, nem para levar o fato a conhecimento da autoridade competente para tanto quando lhe faltar o poder disciplinar. Ressalta-se a possibilidade de ser utilizada como vetor interpretativo a regra delineada pelo art. 143 da Lei 8.112/1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das empresas públicas federais. Sua obrigação é imediata, sendo correto concluir que a condescendência criminosa é delito omissivo próprio ou puro.

Assim, consuma-se com a mera omissão do funcionário público que, ao tomar ciência da infração cometida pelo subordinado no exercício do cargo, deixa de adotar qualquer providência para responsabilizá-lo, ou, quando lhe faltar competência para tanto, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. Trata-se de crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, pois para o seu aperfeiçoamento basta a omissão do superior hierárquico, independentemente da efetiva impunidade do infrator.

Não é cabível, pelo fato de ser crime omissivo próprio ou puro e, por corolário, unissubsistente, inviabilizando o fracionamento do iter criminis. É de ação penal pública incondicionada e no que tange à lei 9.099/1995, a condescendência criminosa é classificada como infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal e compatível com a transação penal e o rito sumaríssimo, na forma definida pela Lei 9.099/1995.

Nestes termos, o Superior Tribunal de Justiça considera autoridade somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. Vejam o teor do precedente seguinte, verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. INEQUÍVOCO CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR A INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.112/90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. VOTOS COM FUNDAMENTAÇÃO DIVERGENTE, MAS ACORDES NA CONCLUSÃO.

(...)

4. Qualquer autoridade administrativa que tiver ciência da ocorrência de infração no Serviço Público tem o dever de proceder à apuração do ilícito ou comunicar imediatamente à autoridade competente para promovê-la, sob pena de incidir no delito de condescendência criminosa (art. 143 da Lei 8.112/90); considera-se autoridade, para os efeitos dessa orientação, somente quem estiver investido de poder decisório na estrutura administrativa, ou seja, o integrante da hierarquia superior da Administração Pública. Ressalva do ponto de vista do relator quanto a essa última exigência.  (MS 14.446/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 15/02/2011)

14. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Caracteriza-se este delito pela defesa de interesses privados perante a Administração Pública, aproveitando-se o funcionário público das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. Segundo a lei que trata sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC (Lei 12.529/2011), descreve o delito de advocacia administrativa como sendo a conduta do ex-presidente ou ex-conselheiro do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica que “representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada a defesa do direito próprio” no “período de 120 dias, contado da data em que deixar o cargo”.

A conduta é ilícita, pois a missão de todo agente público é única e exclusivamente a defesa e a promoção de interesses públicos, e nunca particulares, mesmo que legítimos. Não se trata de delito praticado exclusivamente por advogados, mas em verdade tem o sentido de “defesa” ou “patrocínio”. Tutela-se a Administração Pública, relativamente ao seu regular funcionamento e à moralidade administrativa e seu objetivo material é o interesse privado e alheio patrocinado, legitimo ou ilegítimo, compreendido como qualquer vantagem ou meta a ser alcançada pelo particular e na hipótese de interesse ilegítimo, incidirá a figura qualificada contida no seu parágrafo único.

O núcleo do tipo é “patrocinar”, isto é, amparar, advogar, defender ou pleitear interesse privado de outrem. O patrocínio não depende de qualquer vantagem econômica em contrapartida ao agente público e pode ser direto, exercido pelo próprio funcionário público, ou indireto, hipótese em que ele se vale de terceira pessoa, a qual age sob o manto do seu prestígio, v.g. chefe de gabinete de um juiz, querendo auxiliar um amigo advogado, pede a um funcionário seu para solicitar ao assessor a não condenação do cliente do advogado em processo que tramita na vara. A conduta normalmente é comissiva, mas também pode ser cometida por omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). É o que se dá quando o funcionário público, titular do dever jurídico de agir, deixa de atuar para mediatamente defender um interesse alheio de natureza privada. O patrocínio não necessariamente deve ocorrer na repartição pública em que o funcionário encontra-se lotado. Pode realizar-se em órgão diverso, desde que lá ele também tenha influência. É obrigatório, contudo, que, ao patrocinar interesses privados alheios, o agente público se valha das facilitações proporcionadas pela sua condição funcional. Caso contrário, o fato será atípico.

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser cometido pelo funcionário público, sendo sujeito passivo o Estado.

O dolo é elemento subjetivo, independentemente de qualquer finalidade específica, ou seja, pouco importa a finalidade que leva o funcionário público a patrocinar interesse privado alheio (amizade, namoro etc.). Na forma qualificada (CP, art. 321, parágrafo único), é imprescindível a ciência da ilegitimidade do interesse e não se admite a modalidade culposa.

O crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado: consuma-se com o simples patrocínio pelo funcionário público do interesse privado e alheio, independentemente da efetiva obtenção de benefício pelo particular. É possível a tentativa, salvo na conduta omissiva (crime unissubsistente).

A advocacia administrativa é infração penal de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal, tanto na forma simples como na modalidade qualificada.

Necessário se faz distinguir a advocacia administrativa de outros crimes funcionais previstos no Código Penal. Com efeito, pois na concussão o funcionário público exige vantagem indevida de um particular, aproveitando-se da intimidação proporcionada pelo seu cargo; na corrupção passiva o funcionário público solicita ou recebe, para si ou para outrem, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem; na advocacia administrativa ele patrocina interesse de um particular perante quem possui competência para beneficiá-lo; na prevaricação o funcionário público retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, enquanto na advocacia administrativa ele não tem atribuição para praticar o ato, razão pela qual influencia o agente público dotado de tal poder, em benefício de algum terceiro, alheio aos quadros da Administração Pública.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim se posicionou, verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. INSTAURAÇÃO DECORRENTE DE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. COROLÁRIO DA REGRA DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. TRANCAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. EXCEPCIONALIDADE. CRIME DE FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO. ADEQUAÇÃO TÍPICA, EM TESE, AO NÚCLEO "FACILITAR". CRIME DE ADVOCAVIA ADMINISTRATIVA. TIPICIDADE POR PATROCÍNIO INDIRETO. EXCESSO DE PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INVESTIGADO SOLTO. POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. COMPLEXIDADE DAS INVESTIGAÇÕES. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 7. No que pertine ao crime de advocacia administrativa, o patrocínio do interesse privado e alheio, legítimo ou não, por funcionário público, perante a Administração Pública, pode ser direto, concretizado pelo ele próprio, ou indireto, valendo-se ele de interposta pessoa, para escamotear a atuação. Fundamental que o funcionário se valha das facilidades que a função pública lhe oferece, em qualquer setor da Administração Pública, mesmo que não seja especificamente o de atuação do agente. (...) 10. Habeas corpus conhecido, porém, denegada a ordem. (HC 332.512/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016)

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DESEMBARGADOR. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA QUALIFICADA. ARTIGO 321, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PATROCÍNIO INDIRETO. INTERESSE ILEGÍTIMO INDEMONSTRADO. FORMA SIMPLES. CAPUT. PRESCRIÇÃO.

A figura do crime de advocacia administrativa qualificada deve vir cabalmente delineada pelo interesse ilegítimo, sob pena de não ser aceita a capitulação da denúncia em torno deste tipo.

In casu, não está presente o interesse ilegítimo, mas tão só o patrocínio indireto de interesse privado, encaminhando para a capitulação do caput do artigo 321.

Em razão disso, observa-se que, pela figura simples, a pretensão punitiva foi alcançada pela prescrição em abstrato.

(Apn 362/MT, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2005, DJ 24/10/2005, p. 153)

15. VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

Possível revogação do art. 322 do Código Penal pela Lei 4.898/1965: Prevalece, em doutrina, o entendimento no sentido de que o crime em análise foi tacitamente revogado pela Lei 4.898/1965, que trata dos crimes de abuso de autoridade, por se tratar de diploma legislativo posterior relativo à idêntica matéria. Entretanto, na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento é pela inocorrência da revogação.

Tutela-se a Administração Pública, especialmente no tocante à lisura da atuação dos seus agentes, e também a integridade física e a liberdade das pessoas em geral. Tem por objeto material a pessoa contra quem a violência é dirigida, podendo ser um particular ou mesmo outro funcionário público; seu núcleo é “praticar”, no sentido de exercer ou cometer violência contra a pessoa. A elementar violência há de ser entendida como sinônimo de lesão corporal ou vias de fato. Ao utilizar esta palavra, o legislador quis se referir somente à violência física, excluindo do raio de incidência do art. 322 do Código Penal a violência moral (grave ameaça). A grave ameaça funciona como meio de execução de um crime, há previsão expressa nesse sentido, tal como se dá no constrangimento ilegal (art. 146), no roubo (art. 157), na extorsão (art. 158) e no estupro (art. 213), entre outros.

Assim, o funcionário público deve empregar a violência “no exercício da função” (efetivo desempenho da função pública) ou “a pretexto de exercê-la” (o agente alega estar no exercício da função pública, quando na verdade não está). Utiliza-se a violência como se esta fosse imprescindível para o normal desempenho do mister público, ou seja, o meio de execução funciona como desculpa para a ilegítima atuação do agente.

Entretanto, nem toda violência usada pelo funcionário público leva à configuração do delito, devendo ser arbitrária, isto é, injustificada, despropositada, absolutamente dispensável para o exercício da função pública. Em muitas situações a utilização da violência pelo funcionário público, desde que moderada e imprescindível, é tolerada pelo ordenamento jurídico, como ocorre nas causas excludentes da ilicitude do estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, do CP) e da legítima defesa (art. 25 do CP). Os arts. 284 e 292 do CPP preveem expressamente o uso de violência por agentes públicos e seus auxiliares.

O crime é próprio ou especial, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público. É o Estado o sujeito passivo e, mediatamente, a pessoa física prejudicada pela conduta criminosa. Elemento subjetivo é o dolo, acrescido de um especial fim de agir (elemento subjetivo específico), consistente na intenção do funcionário público de abusar de sua autoridade. Não se admite a modalidade culposa.

O crime é material ou causal e consuma-se no momento em que o funcionário público, de forma abusiva, pratica o ato violento, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la. Em face da pena mínima cominada (seis meses), é cabível a suspensão condicional do processo, desde que presentes os demais requisitos contidos no art. 89 da Lei 9.099/1995.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento adotado pela Corte Suprema, assim tem se posicionado:

HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 322 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA. EVENTUAL REVOGAÇÃO PELA LEI N.º 4.898/65. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF.

1. O crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no artigo 3º, alínea "i", da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte.

2. Ordem denegada.

(HC 48.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJe 07/04/2008)

16. ABANDONO DE FUNÇÃO

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Busca-se proteger o regular desenvolvimento das atividades administrativas, sendo punida a interrupção do trabalho do servidor público que abandona suas atividades quando não há previsão legal. Em que pese serem utilizados os termos “abandono de função” e “abandonar cargo público”, dada a imprecisão terminológica do legislador, o correto é falar-se em “abandono de cargo público”, e não em “abandono de função”, pois esta expressão é muito mais ampla do que aquela. Com efeito, função pública corresponde a qualquer atividade realizada pelo Estado com a finalidade de satisfazer as necessidades de natureza pública.

Nos termos da lei 8.112/90, as responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, além disso, os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Assim, muitas pessoas desempenham funções públicas, nada obstante não ocupem cargos públicos, ao que a caracterização do crime de abandono de função depende do abandono do cargo público, não incidindo este tipo penal no tocante ao abandono de função pública ou mesmo de emprego público. Com efeito, pois não se pode fazer analogia in malam partem no Direito Penal, e como aqui se fala em “cargo público”, e não em “funcionário público”, deve ser afastada a qualificadora prevista no art. 327 do Código Penal.

O núcleo do tipo é “abandonar”, ou seja, largar algo, deixando-o ao desamparo. O abandono de cargo pode verificar-se de dois modos distintos: (a) pelo afastamento do funcionário público; ou (b) pela não apresentação do funcionário público no momento adequado. O abandono de cargo deve prolongar-se por tempo juridicamente relevante, a ser avaliado no caso concreto, pois o delito depende da comprovação do perigo de dano à Administração Pública. O afastamento há de perdurar por período suficiente para determinar a desídia do sujeito ativo perante o serviço público. Na hipótese de abandono de cargo por tempo ínfimo ocorrerá falta disciplinar, sujeita a sanções administrativas.

Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente pode ser praticado pelo funcionário público ocupante do cargo abandonado. No concurso de pessoas, admite a participação, mas é incompatível com a coautoria. Sujeito passivo é o Estado e elemento subjetivo é o dolo, não havendo espaço para a forma culposa. Ressalta que se cuida de crime omissivo próprio ou puro, pois o tipo penal descreve uma conduta omissiva. Consuma-se com o abandono do cargo por tempo juridicamente relevante, capaz de criar uma situação de perigo à Administração Pública (crime de perigo concreto).

Há ainda a forma qualificada pelo resultado de prejuízo público, uma vez que o exaurimento do delito foi alçado à condição de qualificadora do abandono de função. Prejuízo público é o ocasionado aos serviços de interesse público. A maior reprovabilidade da conduta repousa na lesão efetiva à Administração Pública. Se no caput o delito é classificado como de perigo concreto, aqui indiscutivelmente o crime é de dano, pois pressupõe lesão às atividades de natureza pública. Quanto à figura qualificada pela ocorrência do fato em lugar compreendido na faixa de fronteira, impõe destacar que faixa de fronteira é a área indispensável à Segurança Nacional, compreendida como a faixa interna de 150 quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional. O tratamento penal mais severo se justifica pelo risco proporcionado pelo desertor à Segurança Nacional, colocando em risco os Poderes Constituídos pelo Estado e as pessoas em geral.

17. EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

Busca-se a proteção do regular desenvolvimento das atividades administrativas, punindo-se a interrupção do trabalho do servidor público que abandona suas atividades, fora dos casos previstos em lei. Tem por objeto material a função pública, isto é, qualquer atividade desempenhada pelo Estado para satisfazer as necessidades de interesse público, ilegalmente exercida.

O tipo penal possui dois núcleos: “entrar no exercício” e “continuar a exercê-lo”. Entrar no exercício significa começar a desempenhar uma determinada função pública; continuar a exercê-la, por sua vez, significa a ela dar prosseguimento. Em ambas as situações, o crime é instantâneo e dispensa-se a habitualidade, que surge posteriormente à entrada em exercício ou já existia antes da sua continuidade. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, nesse ponto, o dispositivo contempla uma lei penal em branco homogênea, pois o preceito primário reclama complementação pela legislação específica de cada funcionário público para saber quais são as “exigências legais” a serem satisfeitas.

A regra para investidura em cargos e empregos públicos é a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, após ter realizado o concurso público sobrevém o provimento do cargo ou emprego público com a nomeação do candidato aprovado. Após a fase da nomeação, o provimento somente se aperfeiçoará com a posse e o exercício do cargo. Para o regular exercício da função pública outros requisitos, além da posse, são também exigidos, tais como a aprovação em exame médico realizado pelo Poder Público, a prova de quitação com a Justiça Eleitoral e, nos termos do art. 13 da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa –, a apresentação de declaração de bens e valores integrantes do patrimônio do indivíduo.

Assim, se a pessoa já aprovada e nomeada em concurso público dolosamente entra no exercício da função pública antes da posse ou sem comprovar a observância de todas as exigências legais, estará configurado o delito cuja prática também é possível na hipótese da aposentadoria compulsória, a qual, embora automática, depende da declaração por ato, com vigência a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço público.

O exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado somente pode ser praticado por funcionário público já nomeado, mas ainda sem ter cumprido todas as exigências legais, ou então pelo indivíduo que era funcionário público, porém deixou de sê-lo em razão de ter sido oficialmente exonerado, removido, substituído ou suspenso. O crime é de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, pois somente pode ser cometido pela pessoa expressamente indicada no tipo penal. Se um particular entrar no exercício da função pública, a ele deverá ser imputado o crime de usurpação de função pública (art. 328 do CP).

Sujeito passivo é o Estado e elemento subjetivo é o dolo. Não se admite a modalidade culposa. A segunda figura criminosa somente é compatível com o dolo direto, pois a expressão “depois de saber” indica a vontade do agente em continuar a exercer a função pública, sem autorização, após ser cientificado da sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão.

O delito se aperfeiçoa no momento em que o sujeito ativo realiza indevidamente o primeiro ato inerente à função pública, prescindido do efetivo prejuízo à Administração Pública (crime formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado).

18. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

A maior parte da atividade funcional do Estado moderno é orientada pelo princípio da publicidade, um dos vetores da Administração Pública, a teor do art. 37, caput, da Constituição Federal. Com efeito, em um Estado Democrático de Direito o trato da coisa pública exige transparência, pois a principal finalidade da atuação administrativa é a promoção do bem comum, pertencente a todos e, consequentemente, do conhecimento de todos os cidadãos. Entretanto, a própria Constituição Federal impõe o sigilo das informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado.

É o que se extrai do seu art. 5o, inc. XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Em síntese, a regra é a publicidade dos atos do Poder Público, mas existem exceções, legitimadas constitucionalmente, nas quais o funcionário público tem o dever de guardar sigilo, sob pena de responsabilização pessoal, inclusive no campo criminal. Um dos crimes que podem ser a ele imputados é o do art. 325 do Código Penal, denominado de “violação de sigilo funcional”.

Tutela-se a Administração Pública, relativamente à proteção de informações que devem permanecer em segredo no tocante às pessoas em geral. O objeto material é o segredo funcional, ou seja, a informação sigilosa obtida em razão da função pública. Os núcleos do tipo são “revelar” e “facilitar a revelação”. Revelar é dar conhecimento de algo a outra ou outras pessoas, verbalmente ou por escrito (a conduta é comissiva). Facilitar a revelação consiste em tornar mais simples a descoberta de algo por outra ou outras pessoas (a conduta pode ser praticada por ação ou por omissão). Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: nada obstante a pluralidade de núcleos, caracteriza-se um único delito quando o agente, depois de facilitar a revelação de um fato sigiloso, efetivamente o revela a terceira pessoa. Há, portanto, duas formas de violação do sigilo funcional: direta (revelar) e indireta (facilitar a revelação). Em qualquer dos casos, constitui pressuposto do crime tenha o funcionário público conhecimento do fato em razão do cargo. Logo, inexiste crime quando o funcionário público não tenha acesso à informação violada, para ele sigilosa, em virtude da função exercida. Além disso, é indispensável que tal fato envolva um segredo.

O funcionário público é o sujeito ativo, ainda que aposentado, afastado ou em disponibilidade, bastando tenha o agente público tomado conhecimento da informação sigilosa em razão do cargo, ainda que no momento da sua revelação não mais o ocupe. Trata-se de crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível. Se o terceiro que recebeu a informação sigilosa tiver concorrido de qualquer modo para a revelação do fato, deverá ser tratado como partícipe do crime em estudo. Se o funcionário público tiver agido espontaneamente, para o terceiro o fato será atípico.

Sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, a pessoa física ou jurídica prejudicada pela conduta criminosa, e o elemento subjetivo é o dolo. Não se admite a modalidade culposa. Na primeira modalidade criminosa (revelação direta), o delito se consuma com a simples revelação do segredo pelo funcionário público a uma terceira pessoa, a quem o conhecimento do fato não se destinava. Basta uma única pessoa, não se exigindo o conhecimento público e notório do fato revelado. Na revelação indireta, o crime também se consuma no momento em que se opera a revelação do segredo a terceira pessoa. Em ambas as espécies, o crime é formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado, e também de perigo concreto, motivo pelo qual não se reclama o efetivo dano à Administração Pública, bastando a possibilidade de ocorrer a lesão ao interesse coletivo.

19. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

O presente dispositivo foi revogado implicitamente pelo art. 94 da Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações, cuja redação é a seguinte: “Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa”.

20. FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

O presente dispositivo constitui-se em norma penal interpretativa, pois esclarece o conteúdo e o significado de outras normas penais. Destarte, sempre que a expressão “funcionário público” for empregada pelo Código Penal, ou mesmo pela legislação penal extravagante, deverá ser compreendida em consonância com o conceito ora analisado, salvo se existir previsão específica em sentido contrário. Assim, para os efeitos penais, considera-se funcionário público não apenas o servidor legalmente investido em cargo público, mas também o que exerce emprego público, ou, de qualquer modo, uma função pública, ainda que de forma transitória, v.g., o jurado, os mesários, etc.

Assim, tem-se determinado o que se deve entender, para fins penais, por funcionário público: quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Estão aí incluídos, portanto, não só os funcionários que desempenham cargos criados por lei, regularmente investidos e nomeados, remunerados pelos cofres públicos, como também os que exercem emprego público (contratados, mensalistas, diaristas, tarefeiros, nomeados a título precário, etc), e ainda todos os que de qualquer forma exercem função pública. É realmente o exercício de função pública o que caracteriza o funcionário público perante o Direito Penal.

Com efeito, pois o dispositivo em estudo refere-se a cargo, emprego e função pública. Cargos públicos são criados por lei, com denominação própria, em número certo e remunerados pelos cofres públicos. Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo.

O conceito ampliativo de funcionário público contido no art. 327 do CP incide tanto na esfera da Administração Pública Direta, como também no campo da Administração Pública Indireta, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ressalta-se não se pode confundir função pública com múnus público, isto é, os encargos públicos atribuídos por lei a algumas pessoas, tais como os tutores, curadores e inventariantes judiciais.

Funcionário público por equiparação está prevista no § 1º, onde são equiparados ao funcionário público, para efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, bem como quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Tal equiparação não abrange os funcionário atuantes em empresa contratada para prestar serviço atípico para a Administração Pública.

A causa de aumento de pena prevista no § 2º busca limitar o raio de incidência do dispositivo aos autores dos crimes disciplinados pelo Capítulo I do Título XI da Parte Especial do CP. Vale, portanto, somente quando o funcionário público ocupar o posto comissão ou função de direção  ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, não incluindo a autarquia, pois aqui a conduta se mostra mais censurável, demonstrando um atrevimento incomum.

Como os Tribunais têm interpretado esse dispositivo? Defensor dativo – múnus público: “O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública (art. 5º, inciso LXXXIV c/c o art. 134 da CF), não exerce função pública, mas somente munus publicum, razão pela qual a sua conduta, referente à cobrança indevida de honorários, não pode ser enquadrada como ato de funcionário público, refugindo ao âmbito do Direito Penal” (STJ: RHC 8.856/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6 ª  Turma, j. 16.12.1999).

Médico do SUS: “A jurisprudência desta Corte entende que o médico particular, participante do SUS, exerce atividade típica da Administração Pública, mediante contrato de direito público ou convênio, nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição da República, inserindo-se, pois, no conceito de funcionário público para fins penais” (STJ: HC 88.576/ RS, rel. Min. Napoleão Maia Nunes Filho, 5ª Turma, j. 14.10.2008). No mesmo sentido: STJ: REsp 277.045/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6 ª Turma, j. 25.08.2004.

21. CONCLUSÃO

A presente análise teve por fim analisar, à luz da doutrina nacional os dispositivos penais que tratam sobre os crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública em Geral.

A jurisprudência pátria tem evoluído a dar sua interpretação ao caso concreto, aliada à doutrina rica e diversificada, como se pode observar dos diferentes elementos conceituais e técnicos abordados e aplicados em decisões recentes prolatadas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo Excelso Pretório.

Reafirmamos que o interesse da normalidade funcional, probidade, prestigio, incolumidade e decoro da administração pública são bens juridicamente tutelados, preliminarmente, ao que a nível secundário, são protegidos os interesses de particulares, v.g., no caso de bem particular que está sob a guarda da administração pública e é objeto do crime de peculato, ao que foi imperioso distinguir os crimes quando praticados por quem tenha a qualidade de funcionário público, daqueles praticado por quem não as possua.

21. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Código Penal Comentado, Cleber Masson, Ed. Método, 2016.

Código Penal para concursos, Rogério Sanches Cunha, 2016

Crimes Federais. José Paulo Baltazar Jr.

Curso de Direito Penal, Parte Especial. Rogério Greco, 2015.

Direito Penal Parte Especial Esquematizado, Victor E. R. Gonçalves, Ed. Saraiva, 2016.

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