RESUMO
Este artigo tem por objeto discutir a pertinência e adequação dos parâmetros normativos da tutela protetiva que consagra o tipo penal do estupro de vulnerável, sobretudo, dissonância do conteúdo normativo em face as realidades e necessidades sociais. Nessa consonância, busca-se interpretar o referido dispositivo em conformidade com os costumes e princípios gerais do Direito, visando demonstrar a necessidade de se ter meios mais adequados para o enfretamento do tema em suas complexidades e particularidades. Afinal, o direito é fruto de bom senso e razoabilidade.
Palavras Chave:
Crimes contra a dignidade sexual; Estupro de vulnerável; Presunção de vulnerabilidade; Relativização da vulnerabilidade.
1. Introdução
A presunção de violência nos crimes contra a liberdade sexual das crianças e adolescentes suscita questionamentos casuísticos. Afinal, diante de tamanhos avanços sociais e tecnológicos, a ocorrência de práticas sexuais precoces estão cada dia mais presentes no cotidiano, o que gera grandes controversas jurídicas. Nessa consonância, a Lei Federal n.º 12.105/2009[1] trouxe a figura do estupro de vulnerável, que está insculpido no artigo 217-A do Código Penal[2] e diz que constitui crime: “ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos”, ainda que sob consentimento e desejo deste menor.
Tendo em vista que uma das finalidades normativas é a sua adequação social, melhor dizendo, sua capacidade de se amoldar a realidade e satisfazer as necessidades sociais, é preciso trazer à baila vários questionamentos a fim de discutir a problemática do dispositivo trazido pela Lei Federal n.º 12.105/2009[3] e auferir se ela representou um avanço ou retrocesso.
A princípio, a referida lei tinha por objeto nortear a atuação estatal em meio às divergências e instabilidade jurídica que o tema provocava nos tribunais desde o final da década de oitenta.
Ao passo que, era inexoravelmente uma tentativa de estancar a crescente da corrente que acenava com a possibilidade de relativização da presunção de violência, antes prevista no artigo 224 do Código Penal[4], dispositivo que foi revogado posteriormente.
Ocorre que, até os dias atuais ainda não se tem uma visão pacífica, tampouco uma uniformização de decisões.
A divergência dos Tribunais aliados a falta de pulso e sensibilidade dos Tribunais Superiores só agravam ainda mais a instabilidade jurídica e a falta de direcionamento interpretativo que permeia todo enredo que demanda a causa.
O tema em epígrafe também suscita controversas normativas, onde percebemos um conflito aparente de normas entre o Estatuto da Criança e do Adolescente[5] e o Código Penal, afinal, segundo o diploma especial, o jovem entre doze e dezoito anos é considerado adolescente, não criança.
Porém sem dúvidas, é indispensável discutir o tema sob um enfoque social, visto que as iminentes transformações em face o cenário globalizado inexoravelmente nos remetem a ter uma reflexão mais crítica sobre dispositivos aparentemente inadequados às realidades sociais, que por mais duras e reprováveis que sejam, devem ser assumidas e enfrentadas. Afinal, a lei jamais poderá modificar a realidade.
Ao encarar um problema tão delicado, não se busca retirar o véu protetor dos que necessitam da tutela protetiva, busca-se na verdade discutir meios de tutela que sejam efetivos, adequados e condizentes com as realidades fáticas, afim de evitar a insegurança jurídica e a instabilidade social, onde a tutela protetiva se tornaria inútil ou mal aproveitada.
Se o bem jurídico tutelado é a dignidade sexual, o que nos garante que um simples critério etário pode efetivamente auferir a capacidade de discernimento de um adolescente para consentir com seus desejos sexuais? E quanto aqueles ultrapassaram o marco cronológico estatuído, eles não necessitam mais de uma tutela que lhe promova dignidade sexual?
A dissonância entre a tutela protetiva, a densidade normativa e a adequação social são tamanhas, que o bem jurídico tutelado tem sua utilidade, necessidade e efetividade questionada. Enquanto a elementar do tipo ficar adstrita a um critério meramente cronológico (e que está ultrapassado) e absoluto, que não admite prova em contrário, podemos dizer que a tutela protetiva tem sua efetividade e eficácia colocada em cheque.
Demonstrada a relevância social do tema e sua pertinência jurídica, passemos a refletir sobre até que ponto o Estado pode intervir na vida sentimental e íntima das pessoas. Afinal, o que se tenta questionar não é tão somente a intervenção do Estado, mas, sobretudo, a forma errônea ou inadequada pela qual ele está intervindo. A tutela salvaguarda condutas aparentemente inofensivas e inocentes, não obstante dotadas de lascívia inerentes da própria natureza sexual do ser humano.
O que justifica um beijo voluptuoso de dois adolescentes apaixonados ou uma eventual “mão boba” ser passível de punição? Como fica a integridade psicológica de uma adolescente que vê o seu parceiro sendo indiciado por causa de algo que aconteceu com seu consentimento? Existem casos e acasos. Na vida sentimental, nem todas as respostas são racionais, mas a realidade social nos mostra que o ordenamento jurídico ficou ultrapassado.
O adolescente de hoje tem o mundo inteiro na palma da sua mão, é a era da globalização e dos meios digitais de integração. A televisão mostra beijos apaixonantes nos filmes infantis e a criança tem sua vida sentimental e consequentemente sexual mais cedo. Existem milhões de relacionamentos compostos por menores de quatorze anos por aí e não é uma simples redação legislativa que irá mudar isso[6].
Se esses seres possuem discernimento, a questão é mais além, visto que esta é uma expressão tão vaga que nem mesmo os legisladores e aplicadores do direito são capazes de definir com robustez e clareza. Ademais, a definição de “ato libidinoso[7]” fica à mercê de um subjetivismo extremo.
Nesse diapasão, é preciso refletir criticamente acerca do referido dispositivo com o objetivo de melhor compreendê-lo e auferir se de fato ele é suficiente e adequado a enfrentar a problemática na qual se dispôs.
2. Da presunção absoluta e relativa
A presunção de vulnerabilidade no ordenamento pátrio sempre foi objeto de grande celeuma doutrinário e jurisprudencial, sobretudo no tocante ao critério cronológico adotado como elementar do tipo para caracterizar a referida presunção.
Antes mesmo da existência do tipo penal “estupro de vulnerável”, muito já se discutia a questão, quando ainda existia a figura da presunção de violência aludida no artigo 224 do Código Penal[8]:
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. (grifo nosso).
As divergências tinham por objeto auferir se a presunção contida no mencionado dispositivo na hipótese “a” era absoluta ou comportava relativização.
Para parte da doutrina, a presunção tinha natureza absoluta juris et juri, ou seja, era objetiva e incontestável, bastando apenas a prática do fato típico em face ao menor de quatorze anos para restar configurado o crime.
Não comportando qualquer indagação quanto aos demais fatores constitutivos da situação. Os adeptos dessa corrente primavam por uma interpretação literal do dispositivo, vedando a prática de qualquer ato sexual com menores de quatorze anos, conforme dispõe Nelson Hungria[9]: “dever absoluto de abstenção de relações sexuais com menores por serem carnalmente invioláveis”.
Nesse diapasão, tem-se o entendimento majoritário do Supremo Tribunal em voto do Ministro Teori Zavascki[10]:
A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal reafirmou, por diversas vezes, o caráter absoluto da presunção de violência no crime de estupro praticado contra menor de catorze anos, sendo irrelevantes, para tipificação do delito, o consentimento ou a compleição física da vítima.
No entanto, a corrente que vinha ganhando força era a que acenava em favor da relativização, em que seus teoristas sustentavam que a presunção era juris tantum, ou seja, admitia-se prova em contrário, onde era possível invocar outros fatores, tais como as características pessoas da “vítima”, sua aparência física, vida e relacionamentos pretéritos, para a partir disso ser possível auferir sua capacidade de discernimento[11].
Nessa consonância, merece destaque o antológico acordão do Ministro Marco Aurélio[12], também do Supremo Tribunal Federal, que pontificou:
A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público.
A fim de elucidar a controvérsia, a Lei Federal n.º 12.015/2009[13] foi o instrumento legislativo responsável por conduzir a atuação estatal face os crimes contra a dignidade sexual. Tal lei revogou alguns dispositivos do Código Penal[14] e trouxe um tipo inédito, no qual ficou instituído que: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.
A finalidade desse dispositivo era direcionar a jurisprudência, no sentindo de fixar a presunção como absoluta, no entanto, para Guilherme de Souza Nucci[15], não passava de uma tentativa de estancar a crescente da corrente que acenava a favor da relativização da presunção de vulnerabilidade:
Trata-se, inequivocamente de uma tentativa dissimulada de estancar a orientação jurisprudencial que ganhava corpo no Supremo Tribunal Federal sobre a relatividade da presunção de violência contida no dispositivo revogado.
No entanto, nem mesmo a tipificação legal foi suficiente para pacificar os entendimentos, para o próprio Guilherme de Souza Nucci[16]:
A proteção conferida aos menores de quatorze anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência.
Nesse sentindo, busca-se trazer novamente à baila a discussão acerca da presunção de vulnerabilidade consagrada no estupro de vulnerável, afim de que com a aceitação da relativização se possa ter uma tutela mais adequada e consentânea com as realidades sociais. Tendo em vista que, assim como as pessoas envelhecem, as leis também. Ademais, as penas cominadas muitas vezes se tornam desproporcionais as lesões praticadas, sobretudo quando há consentimento na prática de ato libidinoso.
Cezar Roberto Bittencourt[17] entende que: “A realidade prática pode não se apresentar com toda essa gravidade, ainda que se revele intolerável e por isso mesmo, também grave e merecedora de proteção penal”.
A tutela protetiva se tornou ultrapassada e insuficiente para garantir a plena dignidade sexual das crianças e adolescentes. A dissonância entre o dispositivo trazido pela Lei Federal n.º 12.015/2009[18], o Estatuto da Criança e do Adolescente[19] e as realidades sociais do mundo globalizado só corroboram o entendimento de que é necessária uma evolução legislativa e jurisprudencial, no sentido de acolher a relativização da presunção de vulnerabilidade como norte para uma melhor interpretação jurídica e compreensão dos fatos sociais.
Guilherme de Souza Nucci[20] estabelece: “A lei não poderá jamais modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da realidade”.
Como muito bem assinalado pelo eminente jurista, a lei não é per si instrumento apto a modificar as realidades sociais, tampouco o Estado pode adentrar tão à fundo na esfera íntima e sentimental do particular, visto que a globalização e os meios digitais trouxeram ferramentas suficientes para afirmar que o adolescente de hoje possui uma compreensão de mundo muito mais ampla que os da época em que foi instituído o parâmetro cronológico pelo Código Penal de 1940[21].
Em julgamento de Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal, o eminente Ministro Marco Aurélio[22] mostra sensibilidade quanto ao caso e ressalta a evolução social ocorrida nas últimas décadas:
A presunção de violência prevista no artigo 224 do Código Penal cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra.
O que se questiona é a manutenção do critério cronológico objetivo (e ultrapassado) que a Lei Federal n.º 12.015/2009[23] herdou do dispositivo revogado.
O artigo 217-A, no tocante a elementar do tipo, se mantém plenamente fiel a redação de 1940. Mas é perceptível uma evolução social nessas décadas vividas, sobretudo em razão da evolução dos meios de comunicação, conforme o Ministro Marco Aurélio[24] ressalta:
Os meios de comunicação de um modo geral e, particularmente, a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionando sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pelas dessemelhanças. Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças de hoje lidam, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural. Tanto não se diria nos idos dos anos 40, época em que exsurgia, glorioso e como símbolo da modernidade e liberalismo, o nosso vetusto e ainda vigente Código Penal.
Tendo em vista que a decisão é de 1996 e vinte anos já se passaram, com isso pode se fazer uma analogia, onde se permite concluir que com a ascensão da internet e dos meios de inclusão digital houve uma bombástica evolução social, ainda mais considerável que a da referida época. Atualmente, as crianças e adolescentes tem o mundo literalmente à palma de sua mão e infelizmente seus educadores não conseguem manter exato controle disso.
Nesse diapasão, o Ministro Marco Aurélio de Melo[25] finaliza seu ontológico acórdão fazendo um paralelo entre as gerações:
Àquela altura, uma pessoa que contasse com doze anos de idade era de fato considerada criança, e como tal, indefesa e despreparada para sustos da vida.
(...)
Ora, passados mais de cinquenta anos - e que a meu ver, correspondem na história da humanidade, a algumas dezenas de séculos bem vividos - não se há de igualar, por absolutamente inconcebível, as duas situações. Nos nossos dias não há crianças, mas moças de doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes pode advir. Portanto, é de se ver que já não socorre à sociedade os rigores de um Código ultrapassado, anacrônico e, em algumas passagens, até descabido, porque não acompanhou a verdadeira revolução comportamental assistida pelos hoje mais idosos. Com certeza, o conceito de liberdade é tão discrepante daquele de outrora que só seria comparado aos que norteavam antigamente a noção de libertinagem, anarquia, cinismo e desfaçatez.
Sendo assim, conclui-se que a visão legislativa sobre o tema está ultrapassada, ainda que tenha existido a posteriori uma alteração normativa com o advento da Lei Federal n.º 12.015/2009[26]. Com fulcro na premissa de que quando o legislador se nega a enxergar a realidade social e a máscara, é em vão a produção normativa, visto que por mais que a lei se renove em termos formais (texto legal), continua ultrapassada em termos materiais (conteúdo).
A manutenção da presunção absoluta da elementar do tipo “menor de 14 anos” só comprova o quanto houve mera “atualização de texto legal” e não uma alteração normativa mais adequada e consentâneas com as realidades sociais, que antes mesmo da lei federal já era considerada ultrapassada, o que se agrava ainda mais diante da série de fatores sociológicos e tecnológicos de um mundo cada vez mais moderno.
Assim, fica evidente a necessidade de atualização do texto legal, bem assim a necessidade de se buscar isso por meio dos princípios constitucionais.
3. Dos princípios constitucionais
A instituição de um critério absoluto, que não admite prova em contrário é fato gerador de um verdadeiro atentado contra vários princípios constitucionais.
Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello[27], princípio:
É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano.
Ainda conforme os brilhantes ensinamentos do mestre[28]:
Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.
Em consonância com as belíssimas lições do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, faz-se necessária uma reflexão sobre o quão grave é a imposição de uma presunção absoluta em casos que podem violar bens jurídicos essenciais a existência e dignidade do homem, especialmente a liberdade e a honra. Uma vez que, além de recolhido ao cárcere, o indivíduo tem sua imagem abalada perante a sociedade, afinal, a alcunha de “estuprador” é de uma represália e dissabor imenso para quem a carrega.
Sendo assim, é preciso tecer uma análise minuciosa sobre a afronta que tal presunção juris et jure causa ao nosso sistema principiológico.
3.1. Ampla defesa, contraditório e presunção de inocência
Ao determinar uma presunção absoluta, inexoravelmente cria-se um verdadeiro juízo sumário de culpabilidade, afinal, o dispositivo penal em comento praticamente é interpretado sob a ótica da responsabilidade objetiva.
Nesse diapasão, percebe-se violação a vários princípios constitucionais, dentre eles os da ampla defesa e do contraditório, que justificam a condução regular e democrática do processo.
Além do princípio da presunção de inocência, visto que o acusado já é tido por culpado antes mesmo de lhe ser oportunizado conhecer de fato se ocorrera crime, se bem jurídico fundamental foi de fato violado.
Caroline Barbosa Guimarães[29] aduz que:
Considerar como absoluto o Estupro de Vulnerável, é afirmar que não cabe prova em contrário; é gerar uma espécie de culpabilidade antecipada do acusado; é cercear deste, qualquer forma de demonstrar sua inocência, quando atingido o critério objetivo da idade da vítima.
No mesmo sentido é o entendimento de Gustavo Henrique Badaró, citado por Caroline Barbosa Guimarães[30]:
A vulnerabilidade absoluta ofende o Princípio da presunção do estado de inocência, considerada uma garantia política do cidadão, sendo garantido a todo e qualquer indivíduo um prévio estado de inocência, que apenas pode ser afastado se houver prova plena do cometimento do delito; e que só cessará com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.
É preciso levar em consideração que o nosso ordenamento penal é fundado na culpabilidade, sendo o juízo de culpa essencial a constituição de todo e qualquer delito. Tratando da presunção de vulnerabilidade como absoluta se cria um contumélia em face ao princípio da culpabilidade, pela qual nullum crimen sine culpa (não há crime sem culpabilidade), o que impõe a subjetividade da responsabilidade penal.
Edgard Magalhães Noronha[31] assevera que reconhecer a presunção de violência absoluta “é inadmissível, porque se puníssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaríamos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada pela nossa lei”.
Por todo o exposto, é necessário enfatizar que a aplicação de uma presunção absoluta de vulnerabilidade constitui violação aos princípios constitucionais e processuais em comento, visto que se cria um grande óbice a elucidação e persecução da verdade real, no tocante ao contexto fático e, consequentemente, de direito, afinal, as normas jurídicas são feitas para tutelar as situações cotidianas.
3.2. Intervenção mínima
Ao permitir que a presunção seja auferida de maneira absoluta, em casos que ela definitivamente não existe, a lei dá ensejo a algumas injustiças irreparáveis, como por exemplo, tolher a liberdade de uma pessoa inocente. Conforme explana Julio Fabbrini Mirabete[32]:
Não se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matéria sexual; já havia mantido relações sexuais com outros indivíduos; é despudorada e sem moral; é corrompida; apresenta péssimo comportamento. Por outro lado, persiste o crime ainda quando menor não é mais virgem, é leviana, é fácil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes.
O que se percebe é uma demasiada ingerência do Estado na vida íntima e pessoal dos cidadãos, contudo, essa interferência deveria guardar proporcionalidade com as necessidades sociais, conforme preleciona o princípio da intervenção mínima.
A partir do momento em que adolescentes desejam, busca e consentem com a prática de atos sexuais, a medida correta não é puni-los, pois, punindo seus parceiros, também estão punindo as supostas “vítimas”, que de vítimas em muitos casos, na verdade não tem nada. O caminho na verdade é reeducar.
Ademais, porquê punir quando não resta caracterizada pedofilia ou exploração sexual? A intervenção estatal mostra-se demasiada. Em meio a um país com tamanha impunidade e problemas sociais, o Estado não deveria fomentar o crescimento das injustiças. Eis o entendimento de Guilherme de Souza Nucci[33]:
O direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes.
Assim, o Direito Penal deve intervir o mínimo na esfera social, sendo utilizado apenas para regular a paz social.
3.3. Proporcionalidade
O direito é feito de bom senso e razoabilidade, eis então que é preciso se trazer à baila certos questionamentos. A Lei Federal n.º 12.015/2009[34], que trouxe a figura do estupro de vulnerável cominou a pena de oito a quinze anos de reclusão, o que só comprova ainda mais a necessidade de se ter parâmetros mais efetivos e adequados de se auferir tal vulnerabilidade, não sendo o critério cronológico (quatorze anos), uma elementar apta a tutelar toda questão.
Para fins de exemplo, um jovem de dezoito anos que mantiver relações afetivas com uma adolescente de treze anos é punido mais severamente do que aquele que, mediante violência estuprou uma adulta, onde a pena é de seis a dez anos de reclusão[35]. Permissa vênia, tão punição é desarrazoada, desproporcional e inadequada. Estamos diante de um verdadeiro flagrante de injustiça em razão fragilidade normativa do nosso ordenamento jurídico.
Equiparar o “namorado mais velho” ao pedófilo e dar a ele uma punição ainda mais severa que o estuprador e o homicida é de uma tremenda injustiça e imoralidade. Foge o bom senso e a prudência. É uma verdadeira afronta ao espírito da justiça, sendo contumélia irremissível ao princípio da proporcionalidade.
3.4. Especialidade legislativa
Nos termos do princípio da especialidade, afim de se evitar conflitos aparentes de normas, faz-se mister analisar vários critérios, dentre eles o da especialidade, Fernando Capez[36] nos ensina que:
O princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto que os outros exigem um confronto concreto das leis que descrevem o mesmo fato.
Antes de tudo, é preciso ter em vista que o ordenamento jurídico é um conjunto uníssono e integrados de normas que devem ser interpretadas e aplicadas em perfeita consonância, sendo respeitados os ditames constitucionais e os princípios que regem o sistema jurídico. Nesse diapasão, quando o assunto é criança e adolescente, indispensável se torna fazer uma interpretação nos conformes da lei especial que é a encarregada de reger o tema em sua total amplitude.
A Lei Federal nº. 8.069/1990[37], o popular Estatuto da Criança e Adolescente, é o diploma legal responsável por tutelar os interesses das crianças e adolescentes, onde o artigo 2º do referido diploma legal dispõe: “considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.
Ocorre que, ao dispor no tocante ao estupro de vulnerável, a lei federal não observou, ou melhor, ultrapassou os parâmetros estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
A princípio, parecia uma tentativa de expandir a tutela protetiva das crianças também aos adolescentes, mas não foi o que aconteceu, de forma que criou um completo caos no tocante conceito de liberdade sexual dos adolescentes. Eis a visão de Mariana Iwasa[38]:
Embora o ECA conceda um tratamento diferenciado aos menores de idade, os adolescentes não são tratados como pessoas completamente incapazes. “Infere-se de seu texto que é reconhecida a capacidade do adolescente de entender o caráter ilícito de seus atos, tornando válido seu consentimento.
A crítica ganha maior ênfase quando se leva em consideração o artigo 106, do Estatuto da Criança e do Adolescente[39], que dispõe sobre a possibilidade de privação de liberdade do adolescente (indivíduo com doze anos ou mais e menor de dezoito anos). A incoerência do legislador cria uma celeuma incompreensível, visto que concede capacidade ao adolescente para ser punido por seus atos, no entanto, restringe sua capacidade de decidir sobre seus desejos sexuais, por ser vulnerável.
Diante de tamanho celeuma, cabe uma indagação, é viável a criação de leis gerais a posteriori sem que seja observada a lei especial?
4. A sensibilidade jurisprudencial diante dos casos concretos
Em apelação julgada em março de 2013 pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o Desembargador Danúbio Eron Franco[40] exprimiu esse mesmo pensamento, reforçando entendimento do juízo a quo.
Considerando as profundas transformações sociais e culturais da atualidade, não é mais possível considerar de caráter absoluto a presunção de violência contida no art. 224, ‘a’, do CP, vigente ao tempo do fato, mostrando-se indispensável a análise das peculiaridades do caso concreto. Vítima que contava com 12 anos de idade à época do fato, porém demonstrava maturidade para se determinar quanto à conveniência ou não das relações sexuais mantidas de forma consentida. Ausência de provas da ocorrência do verbo ‘constranger’, essencial para a configuração do crime de estupro. Absolvição mantida.
A retro interpretação foi consubstanciada no princípio da adequação social, este que ganhou muita força e relevo no direito penal, sobretudo, dentro da teoria do crime (e da tipicidade).
O conceito de adequação social na esfera penal é um tanto quanto vago e indeterminado, mas que no campo da tipicidade penal foi bem interpretada por Fernando Capez[41]: “As condutas socialmente aceitas e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena da lei incriminadora sofrer o vício da inconstitucionalidade”.
Sendo assim, é necessário questionar a real necessidade de se punir comportamentos que se tornaram aceitáveis ou que a sociedade já se acostumou com eles. Visto que nos dias atuais, é muito comum existir namoros consentidos e até mesmo união estável (sobretudo no interior do país) entre adolescentes com idade inferior a elementar do tipo do crime do artigo 217-A, do Código Penal[42].
Para Guilherme de Souza Nucci[43], “o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança e adolescente”.
Em recente decisão, a juíza Placidina Pires, da 10ª Vara Criminal de Goiânia/GO, absolveu um réu que manteve relações sexuais com uma adolescente de treze anos. Em sua fundamentação, abordou que a norma não se mostra suficiente para solucionar os problemas referentes à evolução da moral sexual da sociedade e que não se deve evitar o debate nas cortes brasileiras acerca da referida presunção de vulnerabilidade.
Nessa toada, a juíza recorreu aos costumes e princípios gerais do Direito como motivação de sua decisão e afirmou[44]:
De fato, numa sociedade moderna, com o amadurecimento precoce dos jovens, resultante do maior acesso às informações de massa e ao conhecimento, inclusive de temas relacionados à sexualidade, que não são mais vistos como tabu, não se mostra razoável desconsiderar as particularidades de cada caso concreto, e partir de uma premissa absoluta de que o menor de 14 anos, tão somente em função de sua idade cronológica, não possui capacidade suficiente para consentir com a prática do ato sexual.
Não me parece adequada nem constitucional a fundamentação inflexível, baseada na proteção que, em vez de proteger, desprotege e desampara quem merece proteção integral do Estado, permitindo uma interferência desnecessária e desproporcional do Direito Penal nas deliberações tomadas no seio das famílias regularmente constituídas.
A partir do momento em que se institui uma presunção absoluta, o legislador opera em um plano de abstração, onde confere um tratamento jurídico único a inúmeras situações que carecem de um enfretamento concreto e sensível. A título de exemplo, a figura do namoro consentido[45]:
- APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA QUE CEDE DIANTE DAS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE AS PARTES, COM CÓPULA CONSENTIDA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. Inviável a condenação apenas com base na equivocada idéia de que a presunção de violência nos crimes sexuais seja absoluta. Caso em que a prova dos autos deixou clara a prévia relação de namoro entre as partes, de conhecimento de ambas as famílias, bem como a prática livre e consentida de relação sexual entre réu e ofendida, ambos jovens e com pouca diferença de idade. Contexto fático que não evidencia situação a configurar vulnerabilidade e ofensa a liberdade/dignidade sexual, não atraindo o interesse do Direito Penal. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME.
Além de uma grande injustiça em face ao réu, é preciso observar também que o surgimento de um dano psicológico na adolescente, que carregará o fardo da culpa da prisão do seu amante, além da frustração de não poder constituir família com ele.
Outro caso que também é muito comum, não obstante ainda suscite grandes controversas é o referente à adolescentes com comprovada experiência sexual e plena capacidade de liberdade de escolha, o que significa dizer “fora da situação de vulnerabilidade”. Eis um julgado[46]:
Ementa: APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DEVULNERÁVEL.VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃORELATIVA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DO RÉU COM BASE NO ART. 397, INC. III , DO CPP . INCONFORMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Caso em que, não obstante a vítima possuísse menos de 14 anos de idade na data dos fatos, revelam os elementos colhidos aos autos a sua evidente maturidade sexual e a liberdade de escolha, razão pela qual, sob os auspícios do princípio da razoabilidade, de assento constitucional, impõe-se a flexibilização do rigor legal, afastando-se a tipicidade da conduta do réu. APELAÇÃO DESPROVIDA. POR MAIORIA.
Desta maneira, fica evidente que nossa jurisprudência já demonstra que o estupro de vulnerável é uma violência presumida. Momento em que devemos avançar para um estudo analógico.
5. O direito comparado e a lei Romeu e Julieta
Nessa esteira, o Direito Comparado nos traz teorias que só comprovam quanto a legislação brasileira se encontra ultrapassada no tocante aos crimes contra a dignidade sexual, vide a teoria norte americana batizada de “Romeu and Julieta doctrine”[47].
A Lei Romeu e Julieta foi editada pelos Estados Unidos para resolver litígios envolvendo o sexo consentido entre adolescentes. A norma afasta a presunção de violência quando a diferença de idade entre os protagonistas do ato sexual é igual ou menor que cinco anos por entender que ambos estariam no mesmo momento de descoberta da sexualidade.
A referida norma foi inspirada no antológico romance de William Shakespeare, que dispensa apresentações. Conferindo uma roupagem jurídica ao conto, a lei tenta trazer que, os adolescentes, por se encontrarem no apogeu de suas vidas sentimentais não podem ser privados de viver seus sentimentos, sobretudo, em razão de ingerência demasiada do Estado. Sendo que, o cerceamento dessa liberalidade de “namorar” e a punição tão gravosa de um parceiro “mais velho” pode dar ensejo a tragédias e traumas muito maiores que a mera iniciação da vida sexual precoce.
Nas palavras da juíza Placidina Pires[48], da 10ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia/GO:
Na esteira do Direito Comparado, o Direito brasileiro poderia ter adotado orientação semelhante para os casos em que não for constatada a exploração sexual dos adolescentes, ou seja, para as hipóteses em que o ato sexual consentido resultou de relação de afeto.
Fica evidente que nossa legislação deve se modernizar e observar a real necessidade de proteção a nossa sociedade. Para tanto, devemos separar um abuso praticado de uma relação assentida.
Conclusão
Diante do exposto, em toda a obra, pede-se prudência e sensibilidade no enfrentamento da questão, coisa que com a presunção absoluta não se é possível, por tudo que foi abordado, pelo manifesto desrespeito aos princípios constitucionais e pela falta de adequação do dispositivo em face as realidades sociais, afinal, a ingerência indevida do Estado na vida íntima das pessoas se torna um verdadeiro óbice as liberdades individuais e até mesmo a dignidade humana que tanto afirmam ser valor macro.
A falta de proporcionalidade e razoabilidade nas punições, o pensamento retrogrado do legislador e suas artimanhas normativas só comprovam o quão nosso país ainda precisa evoluir socialmente. É preciso garantir a ordem jurídica, mas antes disso, é papel fundamental do judiciário garantir a ordem pública.
Não se permitir analisar as particularidades do caso concreto é fugir do ideal de justiça que norteiam a condução do processo, é afincar a existência de um juízo sumário de culpabilidade de alguém que às vezes sequer agiu com dolo. Equiparar aquele que tem animus de constituir relação de amor e afeto com o pedófilo é de um absurdo lastimável e que põe em cheque toda moral, prudência e razoabilidade que são fundamentais ao direito a justiça.
Nessa consonância, faz-se necessária uma profunda reflexão acerca dos parâmetros normativos que compõem o estupro de vulnerável, sobretudo a elementar do tipo que limita a referida vulnerabilidade a um simples critério cronológico que ficou ultrapassado com o decurso das décadas e a consequente “evolução” social.
Ao consagrar uma solução única (e ultrapassada) para os mais diversos casos, nos deparamos com uma abominação jurídico-normativa penal, algo que foge completamente do ideal traçado pelas nossas instituições e princípios norteadores do bom direito, conforme demonstrado. Se quisermos evoluir, faz-se necessário se desprender dos laços arcaicos que criam estereótipos normativos totalmente dissonantes com o que se vê no mundo real.
Sendo assim, em meio a de tamanhos avanços sociais e tecnológicos, pugna-se que o legislador e os magistrados saibam se reinventar afim de se adequarem à realidade que é o mundo moderno, visto que, o adolescente de hoje não é mais o mesmo da década de setenta. Tutelar com tamanho rigor algo que se tornara obsoleto e antiquado é dar azo ao surgimento de maiores injustiças e dispêndio das atividades jurídicas.
A proposta de instituição de uma presunção relativa de vulnerabilidade, permitir-se-á muito mais do que uma oportunidade de contraditório e possibilidade de uma produção probatória consentânea com a realidade fática, prestigiar-se-á, na verdade, toda ordem jurídica através do respeito a suas garantias e valores fundamentais, tais como a ampla defesa, a presunção de inocência, do não intervencionismo estatal, do livre convencimento do julgador e sobretudo, da adequação das leis face as realidades.
A imposição de valores arcaicos como a presunção absoluta de vulnerabilidade não tem o condão de modificar as realidades sociais, que por mais reprováveis que pareçam, não merecem ser mascaradas, mas sim enfrentadas, afinal, educar é melhor do que punir.
REFERÊNCIAS
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
BRASIL, Código Penal. Decreto Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 06 de ago. de 2016.
BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 06 de ago. de 2016.
BRASIL, Lei Federal nº 12.015, de 07 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em 06 de ago. de 2016.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a administração pública (artigos 213 a 359-H). Vol. 3. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GUIMARÃES, Caroline Barbosa. Estupro de vulnerável: da possibilidade de relativização da vulnerabilidade sexual do Artigo 217-A, caput, do Código Penal. 2011. 62fls. Trabalho de conclusão de curso (bacharel em Direito) – Centro Universitário do Distrito Federal –UDF. Brasília, 2011.
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Cláudio Heleno. Comentários ao Código Penal. Vol. 8. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
IWASA, Mariana Sayuri Mota de Abreu. Estupro de vulnerável: validação do consentimento do adolescente menor de 14 anos 2009, 55fls. Monografia (Bacharel em Direito) - Centro Universitário de Brasília. Brasília, 2009.
MAGALHÃES, Eduardo Noronha. Direito Penal. Vol. 3. 27. ed. São Paulo: Saraiva 2007.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. Vol. 2. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.
NORONHA, E. Magalhães de. Direito Penal. v. 3. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 5ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 73662-9-MG- j. 21.05.1996, 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. DJU 20.09.1996. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 de set. de 2015.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RHC 97664 AGR / DF j. 08/10/2013, 2ª Turma. Rel. Min. Teori Zavascki. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 11 de set. de 2015.
