I – ASPECTOS DIVERSOS SOBRE O CHEQUE.
Cheque é o documento pelo qual o titular de uma conta corrente emite ordem para o banco ou entidade congênere pagar ou creditar certa quantia a seu favor ou a favor de outra pessoa(beneficiado). Da leitura da Lei 7.357, de 2 de setembro de 1985.
A primeira referência, no Brasil, do uso do cheque é a constante do Regulamento do Banco da Província da Bahia, aprovado pelo Decreto º 438, de 13 de novembro de 1845. Quinze anos depois, veio a Lei 1.083, de 22 de agosto de 1860, contendo providências sobre os bancos de emissão, meio circulante, diversas companhias e sociedades.
A matéria foi objeto de disposição pela lei 2.591/12, que se compunha de 17 artigos, dos quais o 1º e o 2º conceituavam o titulo como uma ordem de pagamento à vista, caracterizavam os fundos disponíveis sobre os quais o sacador podia emitir a ordem de pagamento e estipulavam os requisitos que os cheques deveriam conter. O artigo 3º regulava a forma por que o cheque podia ser passado – ao portador, nominativo, e com ou sem a cláusula à ordem,, estatuindo a sua circulação por endosso em branco ou em preto. O prazo da apresentação. Ao sacado, primitivamente fixado em 5 dias, quando pagável na mesma praça da emissão e em oito dias, em praça diferente e as consequências da não apresentação(perda do direito regressivo contra endossantes e avalistas) foram regulados nos artigos quarto e quinto. Os artigos 6º e 7º tratavam das penalidades pela emissão de cheques sem data ou com data falsa, da contraordem sem motivo, capaz de frustrar o pagamento do cheque e da emissão dos cheques sem a suficiente provisão de fundos, resolvendo o artigo 9º as diferenças existentes na quantia escrita por extenso e em algarismos.
Veio o direito uniforme sobre o cheque.
O Brasil não participou da Conferência de Genebra em 1831, mas em 1942 aderiu às convenções dela resultantes e o Poder Executivo pelo Decreto 55.95, de 7 de janeiro de 1966, mandou que as mesmas fossem cumpridas no Brasil, fazendo reservas aos artigos segundo, terceiro, quarto, quinto, sexto, sétimo, oitavo, nono, décimo, décimo-primeiro, décimo-segundo, décimo-quarto, décimo-quinto, décimo sexto e ainda os seguintes artigos: 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 29 e 30 do Anexo II da Convenção para a Convenção de uma Lei Uniforme sobre o cheque.
A matéria de reserva no direito internacional foi estudada por Adolfo Maresca(IL diritto dei trattadi, Milão, 1971, pág. 280). Mas para alguns autores, como Fábio Konder Comparato,1978, pág. 269) a análise dos tratados-leis ainda está por se fazer.
Seja como for, de acordo com a definição da recente Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, “reserva significa uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado(artigo 2º, n.1, d).
O Supremo Tribunal Federal se manifestou a respeito no sentido de que no Brasil, no direito interno, rege o Decreto 57.595.
A matéria hoje é regida no Brasil pela Lei 5.357/85.
Art . 1º O cheque contêm:
I - a denominação ‘’cheque’’ inscrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido;
II - a ordem incondicional de pagar quantia determinada;
III - o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado);
IV - a indicação do lugar de pagamento;
V - a indicação da data e do lugar de emissão;
VI - a assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.
Parágrafo único - A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais pode ser constituída, na forma de legislação específica, por chancela mecânica ou processo equivalente.
Art . 2º O título, a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo precedente não vale como cheque, salvo nos casos determinados a seguir:
I - na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento o lugar designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no lugar de sua emissão;
II - não indicado o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente.
O cheque é emitido contra o banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque.
Para tanto, o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir o cheque(artigo 3º da Lei).
Fundos disponíveis são:
a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordinados a termo;
b) o saldo exigível de conta-corrente contratual;
c) a soma proveniente de abertura de crédito.
O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa “a ordem”, é transmissível por via de endosso, que pode ser feito ao emitente ou a outro obrigado, que podem novamente endossar o cheque.
Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento.
Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, não garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado.
O detentor de cheque "à ordem’’ é considerado portador legitimado, se provar seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo que o último seja em branco. Para esse efeito, os endossos cancelados são considerados não-escritos.(artigo 22).
. Quando um endosso em branco for seguido de outro, entende-se que o signatário deste adquiriu o cheque pelo endosso em branco.
O endosso num cheque passado ao portador torna o endossante responsável, nos termos das disposições que regulam o direito de ação, mas nem por isso converte o título num cheque ‘’à ordem’’
Podendo, contudo o cheque trazer o nome do beneficiário, a sua transmissão se faz pelo endosso, tenha ou não a cláusula à ordem. Se, entretanto, o emitente do cheque não deseja que o mesmo seja transmissível pelo endosso, poderá apor no título a cláusula não à ordem. A inserção dessa cláusula não significa que o cheque não possa ser transferido: a sua transmissão se fará, entretanto, na forma de uma cessão ordinária de crédito, o que altera o caráter cambiariforme do cheque vez que, havendo cessão o cedente garante ao cessionário apenas a existência do crédito por ocasião da cessão, mas o cessionário não terá o direito regressivo contra os obrigados anteriores no título, como acontece com o cheque à ordem.
Pode o endosso designar o endossatário e em tal o endosso é pleno, nominativo ou endosso em preto. Pode ser feito o endosso a uma pessoa não determinada. Pode, por último, o endosso constar da simples assinatura do endossante(endosso em branco). Já a lei uniforme admitia que se fizesse um mandato sem alienar a propriedade do cheque, ficando o endossante com a titularidade dos direitos do titulo, mas podendo o endossatário, em nome do endossante, exercer esses direitos em proveito daquele. É o endosso-mandato.
O aval, garantia, pode garantir o cheque, no todo ou em parte, por aval prestado por terceiro, exceto o sacado, ou mesmo por signatário do título. O aval, como ensinou Fran Martins(Títulos de crédito, volume II, 1980, 81) representa uma garantia suplementar do título, já que este, em princípio, conta com a garantia sempre da garantia do pagamento por parte do sacador.
Fran Martins ensinou que o cheque tem sido rotulado como titulo de crédito impróprio, jungido ao caráter peculiar de sua circulação, sujeitando todos aqueles envolvidos no seu desdobramento ao regramento específico que o orienta(O cheque segundo a nova lei, 1987, pág. 11).
Se o cheque é dado ao pagamento, sendo o meio natural do cumprimento da obrigação cambiária, no caminho natural da circulação da cártula.
O pagamento do cheque é a regra. A revogação na admissão de uma exceção, possibilitando ao emitente ou ao portador do cheque retirar de forma temporária a validade do título que foi confeccionado.
Vamos a leitura dos artigos 35 e 36 da Lei 7.357/85, que, dentro do contexto jurídico, nos dão a ideia de revogação e oposição de pagamento.
Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.
Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.
Art . 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.
§ 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente.
§ 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.
A morte do emitente ou sua incapacidade superveniente à emissão não invalidam os efeitos do cheque.
Ensina Carlos Henrique Abrão (Contraordem e oposição no cheque, 1990, pág. 7) a oposição e a revogação do cheque revelam problemas na causa do título ou relacionados com a própria circulação, com ressonância normativa, sem empecilhos outros que importem na perda do seu âmbito de validade.
A revogação ou contraordem de pagamento representa a manifestação singular de vontade do emitente, no sentido de obstaculizar o saque do respectivo título, por razões fundadas.
É interessante o ensinamento de Cunha Peixoto(Do cheque, pág. 147) que o cheque desempenha perfeitamente suas funções, mas a possibilidade de renovação, por parte do sacador, faz com que o beneficiário se apresse culminando o desconto.
II – CONTRAORDEM E OPOSIÇÃO
De forma diversa da sistemática anterior, com a reserva da Lei Uniforme de Genebra, permitindo a revogação a qualquer momento, a legislação atual inovou nesse aspecto, restringindo o procedimento da contraordem. A antiga regulamentação provinha do artigo 16, Anexo II, possibilitando a revogação sem que fosse completado o prazo destinado à apresentação do título. Entretanto, o dispositivo elencado no artigo 35 da Lei 7.357/85 perfilhou uma nova orientação, de modo a conferir a devida eficácia somente depois de expirado o prazo de apresentação. É o que se viu da previsão legal.
Fazer contraordem no cheque significa desautorizar o seu pagamento, baseado em razão de ordem subjetiva do emitente e problema afeto a essência do titulo.
A contraordem tanto poderá ser feita diretamente à agência bancária, onde o correntista mantém a sua conta, abrindo-se, outrossim, a via judicial para o impedimento do pagamento.
A legitimação é exclusiva do emitente que apresentará certa eficácia de conteúdo limitado, obrigando-se ao término do prazo relacionado com a apresentação do cheque. Esse prazo se o cheque for da mesma praça, será de 30(trinta) dias, se o cheque for de praza distinta, 60(sessenta) dias.
É a contraordem no cheque um bloqueio que se faz no cheque emitido, associado à instituição financeira.
O artigo 36 da Lei do cheque fala em oposição.
Na contra-ordem é conditio sine qua non de sua validade a expiração do prazo vinculado à apresentação do cheque, ao passo que na oposição, de forma contrária, há imediata produção de efeito. A oposição é medida de cunho automático e eficácia plena, devendo ser elaborada por escrito e dirigida à instituição financeira.
Observa-se assim que a contraordem e a oposição são causas externas ao nascimento do titulo cambiário, apontando-se um vício ou outro defeito que se revela como prejudicial à satisfação do crédito.
III- APLICABILIDADE DA CONTRAORDEM DE PAGAMENTO
A) CHEQUE PRESCRITO
O artigo 33 da lei em vigor sobre o cheque determina que o prazo para a apresentação do cheque, sendo da mesma praça é de 30 dias, ou então de 60 dias quando houver emissão em outro lugar do país ou no exterior.
Tal lapso prescricional, a contar da expiração do prazo destinado a apresentação é de 6 meses, quando então deverá o beneficiário, ou o portador legitimado, ingressar com ação própria, de cunho executivo, visando compelir o obrigado principal e demais coobrigados à satisfação do crédito, de modo integral, de acordo com os artigos 74 e 59 da Lei 7.357, de 2 de setembro de 1985.
Fora do prazo legal para a execução do titulo, o caminho é a cobrança pela ação monitória.
À luz da Súmula 153 do Supremo Tribunal Federal, se dirá que o proposto do cheque não pago não terá o condão de interromper a prescrição.
B) MORTE OU INCAPACIDADE DO SACADOR
O artigo 37 da Lei 7.357/85 considera eficaz o cheque emitido, pois a morte ou incapacidade não alcançam o título cambiário, não invalidam os efeitos do cheque.
Entretanto expirado o prazo regular concernente à apresentação do título, conveniente se esboça a figura da revogação do pagamento.
Como disse Carlos Henrique Abrão(obra citada, pág. 55), tratando-se de contraordem partida dos herdeiros, no ato representados pelo inventariante, em razão da intempestiva apresentação da cártula, tem-se que o sacado, tomando conhecimento do óbito, não poderá deixar de atender a manifestação de vontade.
No que concerne à incapacidade posterior do emitente da mesma forma, o cheque não perde sua validade, mas fluído o prazo legal de apresentação, solidifica-se o pedido de contraordem.
C) EFICÁCIA TEMPORAL DA REVOGAÇÃO
A contraordem somente experimenta padrão de efetiva validade, a partir do momento em que transcorreu o prazo legal, destinado a apresentação do cheque. Assim o sacado não fica vinculado à contraordem durante o período regular da apresentação do titulo.
IV – A OPOSIÇÃO E A CONTRAORDEM NOS DIVERSOS TIPOS DE CHEQUES
A) CHEQUE VISADO
O visamento do cheque tem essencial relevo no aspecto da segurança, influindo na certeza do crédito inserido no titulo.
O visto consolidou-se como praxe bancária, principalmente envolvendo cheques que representam somas maiores.
Antes ao surgimento da Lei 7.357/85, houve polêmica grassada em razão da viabilidade da revogação no cheque visado.
O revogado artigo 6º da Lei 2.591/1912 impunha a contraordem antes de estar expirado o prazo de apresentação mesmo na apresentação de cheque visado Rubens Requião entendeu que o visamemnto representava obrigatoriedade de pagamento, fato esse que impedia fosse dada contraordem, uma vez que o sacado estava de forma implícita respondendo pela satisfação do crédito cartulário.
A Lei 7.357/85, artigo 7º, e respectivos parágrafos, disciplinou essa modalidade de cheque da seguinte forma:
Art . 7º Pode o sacado, a pedido do emitente ou do portador legitimado, lançar e assinar, no verso do cheque não ao portador e ainda não endossado, visto, certificação ou outra declaração equivalente, datada e por quantia igual à indicada no título.
§ 1º A aposição de visto, certificação ou outra declaração equivalente obriga o sacado a debitar à conta do emitente a quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossantes e demais coobrigados.
§ 2º - O sacado creditará à conta do emitente a quantia reservada, uma vez vencido o prazo de apresentação; e, antes disso, se o cheque lhe for entregue para inutilização.
A etapa do visamento do cheque se afigura como uma faculdade do emitente e, outrossim, do portador legitimado, sem contudo desonerá-los e tampouco os demais coobrigados que respondem pela existência do crédito.
A única forma de impedir o pagamento do cheque se materializa na oposição, porque os seus efeitos ocorrem destinados antes do prazo destinado à apresentação, de forma imediata. Em contrapartida, dado, o conteúdo redacional legal, no sentido de que o estorno da importância se dará automaticamente, caso o cheque não seja apresentado tempestivamente. O visamento, pois, não implica, na lição de Carlos Henrique Abrão(obra citada, pág. 65) numa nova relação jurídica, uma forma de novação, sendo certo que o cheque poderá ter o seu pagamento sustado, desde haja relevante razão de direito a inspirar a pretensão do interessado.
Observe-se que durante o período que envolve a discussão sobre a eficácia ou não da oposição, sob o prisma da sua relevante razão de direito ensejadora da respectiva motivação, o destino do numerário fica ressalvado.
Agora, vencido o oponente em razão de uma decisão judicial, ocasião em que se considerou irrelevante a razão invocada, exsurge a obrigação de se pagar a importância de forma integral, acrescentando-se as verbas do adimplemento.
Aplica-se, para tal, a correção monetária. O dies a quo, em se tratando de cheque, cuja característica essencial é o de ser uma ordem de pagamento à vista deverá fluir desde momento em que houve a recusa infundada.
B) CHEQUE ADMINISTRATIVO
Também chamado de cheque de caixa ou bancário, confronta-se com a configuração do que como ordem de pagamento à vista.
Ensinou Fábio Konder Comparato(Ensaios e pareceres de direito empresarial, 1978, pág. 288) que o cheque substrato particular do cheque administrativo repousa no fato de que o emitente e sacado são a mesma pessoa, donde se conclui pela inexistência de uma estrutura de saque ou mesmo de ordem de pagamento à vista. Fala-se que é inato ao cheque administrativo éo seu perfil tipicamente de promessa de pagamento com a natureza de uma autêntica nota promissória à vista.
O cheque bancário, do que se lê da Convenção de 1942, devem ser emitidos nominalmente, resultando da emissão do título por um estabelecimento sobre outro estabelecimento, ambos pertencentes á mesma pessoa jurídica.
Entende-se que é inarredável, a inviabilidade de revogação do titulo, porquanto promessa de pagamento que se coloca, onde a recusa deve ser manifestada pelo devedor principal. Seria ilógico usar dessa medida confundindo-se sacador e sacado.
Mas o banco emitente somente poderá recusar o pagamento do cheque se e quando demonstrar adequada e de forma convincente a má-fé do adquirente do titulo.
Assim desapossado de forma injusta do seu título, o portador legitimado está de forma suficiente autorizado a se opor ao pagamento do cheque administrativo.
C) CHEQUE CRUZADO E PARA SER CREDITADO EM CONTA
Caracteriza-se o cheque cruzado, fazendo com que seja comumente considerado como uma modalidade especial de cheque, o fato de ser chequem comum, portanto regularmente emitido atravessado por duas linhas paralelas, a que se dá o nome de cruzamento. Essas linhas que atravessam o cheque em geral são apostas transversalmente, mas nada impede que o cruzamento seja horizontal, já que não há qualquer disposição da lei determinando que seja transversal. Deve o cruzamento ser feito na face anterior do cheque, conforme já se preceituava no artigo 37, segunda alínea, da Lei Uniforme.
O cruzamento significa que o cheque só deve ser pago a um banco ou, segundo inovação a Lei Uniforme(artigo 38), a um cliente do banco. Em tais condições, o portador do cheque cruzado não tem o direito de recebê-lo pessoalmente do banco sacador. Esse recebimento só pode ser feito através de um banco, ao qual o portador transfere o cheque para cobrança.
Na Lei Uniforme, alterando o principio que se tornou tradicional de que o cheque deve ser pago a um banco, permitiu fosse o pagamento feito também a um cliente do banco sacado. Essa inovação foi bastante criticada, pois tira bastante a garantia que residia no fato de só um banco poder receber o cheque. Em caso de roubo ou extravio de um cheque cruzado ao portador, havia facilidade em descobrir que se teria beneficiado da importância do cheque visto com o possuidor do mesmo, para recebe-lo, necessitava transferi-lo a um banco, ao qual o cheque seria pago. Foi diminuída a segurança daquele cheque.
A Lei Uniforme, no artigo 37, traçava duas modalidades de cruzamento: o geral e o especial. Cruzamento geral é aquele que consta apenas dessas duas linhas paralelas transversalmente opostas na face anterior do cheque. Isso significa que tal cheque só deve ser pago a um banco, mas não especifica qual o banco. Entre as duas linhas paralelas que constituem o cruzamento ode ser inscrito, entretanto, o nome de um banco. Se tal acontecer teremos um cruzamento especial e o cheque só pode ser pago pelo sacado ao banco, cujo nome figura entre as duas linhas.
Uma vez lançado o cruzamento em um cheque, esse adere ao titulo de tal maneira que dele não pode mais ser separado.
Considera-se responsável o banco sacado, existente a revogação, tendo sido o pagamento efetuado por agência diversa.
V - RESPONSABILIDADE CIVIL
Há vinculação direta do sacado.
O risco profissional do banco foi concebido par atenuar os perigos advindos das atividades financeiras, quando a partir da Súmula 28 pôde ser atribuído ao estabelecimento bancário a responsabilidade pelo pagamento de cheque falso, afastadas as circunstâncias de culpa exclusiva ou concorrente do correntista.
Bem situa a doutrina que “quando o banco paga o cheque depois de examiná-lo há fundadas razões de que apreciou o argumento do cliente e simplesmente não lhe deu a maior importância quando na qualidade de juiz daquela situação preferiu correr o risco e satisfazer o crédito, expresso no titulo. Poderia acenar com a falta de clareza e fundamentação no pedido do emitente, entrando no mérito conflito e se conduzir diversamente do esperado” como bem lecionou Carlos Henrique Abrão(obra citada, pág. 93).
Cabe o ressarcimento dos prejuízos contra o correntista em danos materiais e morais. Assim a oposição e a contraordem de pagamento quando estão amparadas em razões motivadoras plausíveis, no sentido de traduzirem a consequência imediata do não pagamento, atendem a finalidade dos respectivos institutos. Na sustação de pagamento não se permite ao sacado inserir-se no campo percorrido pelo interessado.
Não pago o cheque pelo sacado, por causa de contraordem ou oposição manifestada, haverá condição do beneficiário se dirigir diretamente contra o emitente ou o portador legitimado. No caso de ser execução por titulo executivo extrajudicial nada impede que o executado, nos embargos de devedor, suscite a matéria relacionada com a revogação ou sustação do pagamento.
Art . 52 portador pode exigir do demandado:
I - a importância do cheque não pago;
II - os juros legais desde o dia da apresentação;
III - as despesas que fez;
IV - a compensação pela perde do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes.
Art . 53 Quem paga o cheque pode exigir de seus garantes:
I - a importância integral que pagou;
II - os juros legais, a contar do dia do pagamento;
III - as despesas que fez;
IV - a compensação pela perda do valor aquisitivo da moeda, até o embolso das importâncias mencionadas nos itens antecedentes.
De toda sorte para eventual análise da contraordem ou da oposição há de haver uma análise profunda de cada caso concreto.
Uma eventual cláusula de não indenizar seria apenas aplicada em caso de culpa leve do banco.
