1 DO DIREITO DE PROPRIEDADE
1.1 Conceito
A noção de propriedade acompanha o homem desde os primórdios uma vez que se configura como necessidade natural, pois desde pequenos já manifestamos a vontade de ter para nós aquilo que nos interessa. Este instinto nos acompanha por toda vida nos levando a querer possuir cada vez mais coisas.
Além de fenômeno natural e social, a propriedade tem fundamentação legal primeira a Constituição Federal de 1998 que institui no inciso XXII, art. 5º, a propriedade como direito fundamental a todos assegurado,
Muitos são os doutrinadores que se propuseram a conceituar a propriedade a fim de que se possa estabelecer uma acepção ampla de sua dimensão.
Para Orlando Gomes (2002, p. 109) a propriedade deve ser entendida sob um olhar tríplice que envolve os aspectos sintético, analítico e descritivo. Pelo primeiro, tem-se a submissão de uma coisa a uma pessoa. Analiticamente, estaria relacionada ao direito de usar, fruir e dispor de uma determinada coisa e, ainda, de reavê-la de quem a possua indevidamente. Já o aspecto descritivo traz a propriedade relacionada ao direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo através do qual determinada coisa fica a mercê da vontade de alguém, conforme os ditames legais.
Em Dicionário Técnico Jurídico, Deocleciano Torrieri Guimarães (2004, p.446) define propriedade como sendo o mais amplo dos direitos reais relacionando este direito ao uso e disposição sobre um bem, o qual se caracteriza como oponível erga omnes.
Para Farias e Rosenvald (2012, p.263), numa visão mais simplista e objetiva, a propriedade se define por uma relação jurídica complexa instituída entre o titular do bem e a coletividade de pessoas.
Nosso Código Civil de 2002 não traz em seu escopo a definição precisa do que seria a propriedade, mas preleciona em seu art. 1.228, caput, que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha”, a partir do que se pode aduzir que para haver o direito de propriedade, há que se observar a presença elementos essenciais caracterizadores, quais sejam, o uso, gozo, disposição e reivindicação.
O mesmo dispositivo legal traz, ainda, em seu § 1º :
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Desta leitura depreende-se que além das características citadas anteriormente, a propriedade ainda pauta-se em uma concepção de função social, a qual impõe limitação legal ao exercício pleno e absoluto do direito de propriedade.
Percebemos que a propriedade se regula pelo o domínio sobre as coisas, com estabelecimento dos direitos e deveres do proprietário, sendo o direito de propriedade parte integrante do direito das coisas. O proprietário ocupa o polo ativo da relação jurídica e a coletividade ocupa o polo passivo, tendo como dever jurídico de exercer seu direito de propriedade de acordo com as normas postas.
1.2 Elementos constitutivos
Os elementos constitutivos da propriedade correspondem aos direitos essenciais que integram a relação jurídica que se estabelece entre o proprietário e a coisa, quais sejam usar, gozar, dispor e reivindicar, conforme dispõe o art. 1.228, caput, do Código Civil de 2002.
De posse das precisas lições do professor Carlos Roberto Gonçalves (2012, p.147), o direito de usar (jus utendi) se configura como a faculdade que o proprietário tem de usar a coisa da forma que bem lhe convier, excluindo a interferência de terceiros, bastando, para isso, que observe os limites legais estabelecidos.
O mesmo autor destaca, ainda, que este atributo permite que o proprietário deixe de usar a coisa se assim quiser, mantendo-a inerte sob seu poder, para que possa servir-se dela quando desejar.
Corroborando com esse entendimento Fiuza (2008, p. 756) define que: “direito de usar ‘ius utendi’ é a faculdade que tem o titular de colocar o bem a seu serviço, desde que não cause danos a terceiros nem infrinja a Lei”.
O próximo elemento faz jus ao direito de gozar ou usufruir (jus fruendi), que, de acordo com Tartuce (2015, p.701) relaciona-se ao direito de auferir os frutos da coisa, que podem ser naturais, industriais ou civis, este último entendido como os rendimentos.
Esta definição encontra amparo legal no art. 1.232 do Código Civil, o qual dispõe que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”.
Desta forma, depreende-se que o jus fruendi está definido como a possibilidade de receber os frutos naturais e civis da coisa, aproveitando-se de sua exploração econômica ou dos produtos dela resultante, sendo isto legalmente assegurado ao dono, salvo disposição em contrário.
O elemento dispor da coisa (jus abutendi) tem sua etiologia no verbo latino abutere e, conforme entendimento que se perpetuou por séculos, foi tido como direito de abusar, mas não deve assim ser entendido, consoante explica Fiuza
“ (...) o próprio Direito Romano não admitia o abuso, limitando a propriedade. Tampouco traduz a ideia de destruir, uma vez que nem sempre o Direito o admite. A melhor ideia seria mesmo a de dispor. Dispor e, a seu turno, comumente usado no sentido de desfazer-se, seja pela venda, doação, abandono, renúncia, destruição etc. Contudo, o verbo tem sentido muito mais amplo. Dispor significa, na verdade, dar aplicação, dar emprego, finalidade, destino.” (2008,p.756)
Consiste no direito que tem o proprietário de transferir a coisa, gravar ônus e de aliená-la a outrem a qualquer título, sempre se limitando a disposição constitucional do uso da propriedade conforme sua função social, sendo vedado ao proprietário abusar da coisa, destruindo-a a título gratuito, em prejuízo do interesse social. (Gonçalves, 2012, p.147)
Bem explicam Farias e Rosenvald:
“Entende-se como dispor a faculdade que tem o proprietário de alterar a própria substância da coisa. É a escolha da destinação a ser dada ao bem, a mais ampla forma de concessão de finalidade econômica ao objeto do direito real.” (2012,p.294)
É majoritário entre os doutrinadores que este elemento é o mais importante haja vista ser o mais amplo deles, pois se entende que quem pode dispor de uma coisa também pode usar e gozar desta.
A exemplo deste entendimento, temos o posicionamento de Venosa quando trata do direito de dispor da propriedade, conforme o que segue:
É o poder mais abrangente, pois quem pode dispor da coisa dela também pode usar e gozar. Tal faculdade caracteriza efetivamente o direito de propriedade, pois o poder de usar e gozar pode ser atribuído a quem não seja proprietário. O poder de dispor somente o proprietário o possui. (2013, p.170)
O último elemento constitutivo da propriedade é o direito de reaver (rei vindicatio) e refere-se à proteção jurídica dada ao domínio da coisa, o que confere ao proprietário reavê-la de terceiro que injustamente a detenha. (TARTUCE, 2014, p.96)
Complementa Farias e Rosenvald:
“ (...) o poder de reivindicar também é denominado elemento externo ou jurídico da propriedade, por representar a pretensão do titular do direito subjetivo de excluir terceiros de indevida ingerência sobre a coisa, permitindo que o proprietário mantenha a sua dominação sobre o bem, realizando verdadeiramente a almejada atuação socioeconômica. ” (2012, p.296)
Portanto, como se percebe enquanto os outros elementos se referem ao domínio da coisa, este quarto elemento se caracteriza na tutela assegurada ao titular frente a uma lesão ao seu direito de propriedade por quem quer que seja.
Caio Mário apud Farias e Rosenvald (2012, p.297) faz valiosa observação ao afirmar que de nada adiantaria ter o direito de usar, gozar e dispor, se não pudesse o proprietário reavê-la de quem injustamente o tenha privado.
Tal direito dá ensejo ao proprietário a utilização de ação reivindicatória, que tem titularidade do domínio como pressuposto de ajuizamento. Esta ação, conforme conhecida lição, compete ao proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário. Traz à baila a possibilidade daquele perseguir a coisa onde quer que se encontre, consoante a máxima romana res ubicumque sit, prodomino suo clamat (onde quer que se encontre a coisa, ela clama pelo seu dono). (GONÇALVES, 2012, p.149)
Ainda nas precisas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, tem-se
A ação reivindicatória tem caráter essencialmente dominial e por isso só pode ser utilizada pelo proprietário, por quem tenha jus in re. Nessa ação o autor deve provar o seu domínio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com o respectivo registro, e descrevendo o imóvel com suas confrontações, bem como demonstrar que a coisa reivindicada se encontra na posse do réu. Três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação: a titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicanda; a individuação da coisa; a posse injusta do réu. (2012, p.123)
Portanto, resta demonstrado que através da ação reivindicatória, o proprietário tem o direito de buscar a coisa das mãos de outrem, excluindo este possuidor e trazendo-a de volta ao seu domínio.
1.3 Características
Superada a breve definição dos elementos constitutivos da propriedade, passamos agora ao estudo de suas características, conforme disposto no artigo art. 1.231 do Código Civil em que temos que “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”.
Como direito fundamental, a propriedade se traduz na essência dos demais direitos reais. Estando reunidos no proprietário todos os elementos inerentes ao domínio, podemos dizer que o seu direito é absoluto ou pleno. Porém, embora este caráter absoluto possa levar à extensão de que seja também ilimitado, não deve assim se assimilado posto que, ao longo do tempo, certas limitações e restrições legais para eu se possa assegurar sua função social. (GONÇALVES, 2012, p.154-155)
Flávio Tartuce compartilha desse mesmo pensamento, sendo suas as seguintes palavras
Diante do seu caráter erga omnes, ou seja, contra todos, é comum afirmar que a propriedade é um direito absoluto. Também no sentido de certo absolutismo, o proprietário pode desfrutar da coisa como bem entender. Porém, existem claras limitações dispostas no interesse do coletivo, caso da função social e socioambiental da propriedade (art. 1.228, § 1.º, do CC). Além disso, não se pode esquecer a comum coexistência de um direito de propriedade frente aos outros direitos da mesma espécie, nos termos do art. 1.231 do CC, pelo qual se admite a prova em contrário da propriedade de determinada pessoa. A propriedade deve ser relativizada se encontrar pela frente um outro direito fundamental protegido pelo Texto Maior. Por isso é que se pode dizer que a propriedade é um direito absoluto, regra geral, mas que pode e deve ser relativizado em muitas situações. (2015, p.703)
Quanto ao atributo da exclusividade, Farias e Rosenvald prelecionam que
A mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas, em idêntico lapso temporal, pois o direito do proprietário proíbe que terceiros exerçam qualquer senhorio sobre a coisa. À evidência, duas pessoas não ocupam o mesmo espaço jurídico, deferido com pertinência a alguém, que é o titular do direito real. (2012, p.300)
Colaborando com esta mesma concepção, Gonçalves reitera ao redigir que
O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre essa mesma coisa (duorum vel plurium dominium in solidumesse non potest). O termo é empregado no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se.(2012, p.156)
Portanto, ao falar-se em exclusividade, presume-se que um bem tem um único dono que é exclusivo e, por isso, pode proibir que outros se utilizem do seu bem.
A doutrina aponta, ainda, o caráter irrevogável ou perpétuo e a elasticidade como atributos da propriedade.
Diz-se que a propriedade é irrevogável ou perpétua, haja visto não se extinguir pelo desuso. Fica conservada a propriedade enquanto o proprietário não se dispor dela ou então ocorrer alguma das formas previstas em lei para perda da propriedade, tais como desapropriação e a usucapião. (GONÇALVES, 2012, p.127)
Como um direito elástico, Tartuce (2015, p.703) nos esclarece ser esta uma característica da propriedade em que se pode verificar a distensão ou contração quanto ao seu exercício, conforme se disponha de certos elementos em favor de outra pessoa. Em suas próprias palavras temos que “na propriedade plena, o direito se encontra no grau máximo de elasticidade, havendo uma redução nos direitos reais de gozo ou fruição e nos direitos reais de garantia”.
Darcy Bessone apud Farias e Rosenvald (2012, p.304) bem assenta o entendimento, afirmando que esta é a característica da propriedade “em virtude da qual ela é suscetível de reduzir-se a certo mínimo, ou de alcançar um máximo, sem deixar de ser propriedade”.
1.4 Função social
A função social está disposta na Constituição Federal, está inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais (art.5º), juntamente com os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança e, portanto, se constitui como cláusula pétrea de efeito imediato.
No mesmo artigo, em seus incisos XXII e XXIII, garante-se que o direito de propriedade deve atender à sua função social assegurada a justa e prévia indenização na hipótese de desapropriação no caso de necessidade ou utilidade pública.
Nossa Carata Magna conceitua detalhadamente, em seus arts. 182, parágrafo 2º e 186, a função social da propriedade:
Art. 182.
(...)
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
(...)
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores
Importante informação nos traz a obra do Professor Orlando Gomes (2012, p.121) que aponta Leon Duguit como sendo considerado o pai da ideia de que os direitos só se justificam por uma missão social para a qual devem colaborar.
Em suas precisas palavras Duguit apud Gomes aduz que
A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tomar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder. (2012, p.121)
A função social se traduz em princípio substancial da propriedade e, portanto, o titular do direito de propriedade, não obstante sua autonomia, não mais o exerce de forma indiscriminada, encarregando-se agora do dever de obedecer aos preceitos impostos pelos citados arts. 182 e 186 da Constituição Federal.
Cristiano Chaves Farias e Nelson Rsenvald nos ensinam que o conceito de função social da propriedade leva a ideia de um atributo que se refere à coletividade e não puro e simplesmente particular. Isto quer dizer que a propriedade não é um direito individual do proprietário sobre o seu bem, mas o exercício deste em relação a terceiros. São suas as seguintes palavras:
A função social penetra na própria estrutura e substância do direito subjetivo, traduzindo-se em uma necessidade de atuação promocional por parte do proprietário, pautada no estímulo a obrigações de fazer, consistentes em implementação de medidas hábeis a impulsionar a exploração racional do bem, com a finalidade de satisfazer os seus anseios econômicos sem aviltar as demandas coletivas, promovendo o desenvolvimento econômico e social, de modo a alcançar o valor supremo no ordenamento jurídico: a Justiça. (2012, p.316)
Portanto, a propriedade, apesar de direito da pessoa, também lhe é um encargo, posto que o indivíduo fica constitucionalmente obrigado a dar contas, de alguma forma, a sociedade, para que possa, assim, continuar a beneficiar-se de sua propriedade e isso possa se materializar como um interesse comum.
Como se percebe a sociedade construiu uma evolução jurídica pautada na transposição de Estado onde havia pouca ingerência estatal e a propriedade privada era vista como a principal garantia de uma pessoa individualmente considerada, para um cenário moderno em que o Estado tem obrigações de caráter positivo, devendo assegurar a concretização dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, buscando, assim, estabelecer o Estado Democrático de Direito. (MENDES, 2015, p.322)
Com base nisto é que nossa Constituição Federal institui, no art. 170, II e III, uma concepção ampliada do conceito de função social da propriedade, lhe dando alcance de um patamar de princípio da ordem econômica, como se observa:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
(...)
De face disto, José Afonso da Silva colabora com seu entendimento:
(...) a propriedade privada, que ademais, tem que atender a sua função social, fica vinculada à consecução daquele fim. O regime da propriedade denota a natureza do sistema econômico. Se se reconhece o direito da propriedade privada, se ela é um princípio da ordem econômica, disso decorre, só por si, que se adotou um sistema econômico fundado na iniciativa privada.
(...)
Os conservadores da constituinte, contudo, insistiram para que a propriedade privada figurasse como um dos princípios da ordem econômica, sem perceber que, com isso, estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submetendo-o aos ditames da justiça social, de sorte que se pode dizer que ela só é legítima enquanto cumpra à uma função dirigida à justiça social. (p.812)
A questão econômica imbricada no direito de propriedade deve pautar-se em princípios próprios que visem a ordem econômica e social, posto que se configura como fundamento e razão de nossa ordem jurídica, social e econômica.
Desta forma a propriedade perfaz uma questão fundamental não somente ao indivíduo, mas também à ordem econômica e ao Estado, exigindo-se, assim, que a função social permeie todas as interfaces que a propriedade tenha, objetivando a efetivação de uma vida digna e com justiça social. Essa efetivação deve ser assegurada pelo Estado por ser ele o responsável pelo atendimento ao interesse público.
REFERÊNCIAS
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