CONCLUSÃO:

COMENTÁRIOS CRÍTICOS AO PROJETO EM FACE DA EXPOSIÇÃO:

Passamos aqui a fazer sinteticamente uma breve conclusão do tema da unificação dos códigos civil e comercial, tendo em vista o projeto. Na medida em que o presente estudo trata da relação existente entre o direito comercial e o direito civil, segue-se abaixo algumas considerações:

Ao analisarmos genericamente os dispositivos do Projeto do Código Civil, devemos focalizá-los com certas ressalvas e considerarmos passíveis de crítica e de aperfeiçoamento, inclusive na questão da unificação dos Códigos. Quis o legislador, na realidade, que o Código Civil absorva e regule, também, toda matéria comercial.

Nossa crítica inicial, por isso, se dirige à estrutura básica do Projeto. A unificação de que se trata, como bem esclareceu o Coordenador da Comissão Revisora, Professor Miguel Reale, não é a do direito privado. Muita matéria privatista, com efeito, escapa de seu plano(34).Critica-se a forma de unificação consistente na justaposição formal da matéria civil ao lado da matéria comercial, regulada num mesmo diploma. Ratifica-se que se constitui em simples unificação formal.Isso, na verdade, nada diz de científico e de lógico, pois como se disse anteriormente, o Direito Comercial, como disciplina autônoma, não desaparecerá com a codificação, pois nela apenas se integra formalmente.

Segundo o Emérito Professor Rubens Requião(35), "o artificialismo do critério de unificação formal adotado, criou no Projeto a preocupação de prescrever o adjetivo "comercial" ou "mercantil". Essas expressões são tabus..."

No que se refere às sociedades milenarmente conhecidas por sociedades comerciais se passa a apelidar de "sociedades empresárias" e "a representação" secularmente designada por comercial, constrangedoramente fora de nossa linguagem de mercado, se chama "agência". Ficamos apenas nestes dois significativos exemplos. Cria-se, inventa-se uma linguagem arbitrária aos nossos costumes, à nossa tradição, para ajustar a uma codificação de certo modo irreal e artificiosa.Alguns Autores entendem que seria mais razoável e funcional se permanecêssemos no sistema de codificação dualista, como nos projetos de 1.965, inspirado no modelo suíço, de um Código Civil e de um Código de Obrigações, e não com o sistema colado dos italianos. Acontece, porém, que a autonomia da codificação dualista na Suíça, só ocorreu graças a dispositivo constitucional que determinava essa dualidade. É um erro, no nosso entender, acreditar e sustentar essa tese como fundamento de negativa da unificação.Contudo, como bem assevera Requião, a evolução atual do direito, tem desaconselhado os sistemas unificados. Por isso as ponderações de que a ciência jurídica brasileira, seria melhor servida se se limitasse, o futuro Código Civil, à Parte Geral, ao Direito de Família, ao Direito das Coisas e ao Direito das Sucessões e as obrigações, estas sim, unificadas, sem distinção entre obrigações civis e comerciais, como hoje ocorre, teriam um Código especial, não são de tudo falhas.

Por outro lado, tem-se sustentado, e disso fez eco a Comissão Revisora, que o pensamento jurídico nacional propende, tradicional e historicamente, para a unificação, dita, impropriamente do direito privado.É verdade que desde o "Esboço" de Teixeira de Freitas, nos meados do século passado, como no "Projeto", de 1.912, de Inglez de Souza, a unificação dos códigos tem sido preferida. Isso é fato e não é constatado por nós.

O que se faz necessário contestar, entretanto, é que se assim foi outrora, os tempos modernos não só ditam como impõe a fragmentação legislativa. A codificação foi um ideal de síntese, bem própria do idealismo do século passado, compatível com uma sociedade aparentemente estática e imóvel, de que foi Stuart Mill um dos mais convencidos enunciadores.O progresso e as transformações sociais rápidas, tendo em vista o acesso a informação mundial, via internet, quando não violentas, atingindo a fundo as instituições jurídicas, fazem com que a unificação seja uma ilusória pretensão(36).Nas duas últimas décadas, a renovação legislativa no mundo ocidental não seguiu o critério formal da unificação. Tome-se, alguns sugestivos exemplos, que merecem, sim ser seguidos: a Alemanha Ocidental em 1.965, manteve a codificação dualista, reelaborando em lei especial modelar as sociedades anônimas, revendo fragmentariamente outros institutos de direito privado; a França refez, inteiramente, em 1.966, o direito societário, com sua moderna lei de reforma das sociedades comerciais, sem se falar é claro da nova lei francesa relativa à proteção do consumidor, trata-se da Lei 92-60, de 18.01.92, que serve de embrião para a criação de um Código sobre Consumo ("Code de la Cosommation")(37); e Portugal sancionou seu novo Código Civil e se adianta em estudos para rever o vetusto Código Comercial. Entre nossos vizinhos sul-americanos, apontamos a Argentina, que refez, anos atrás, seu Código Civil, sem revogá-lo, e promulgou uma Lei Geral das Sociedades Comerciais; a Colômbia, em 1.971, surgiu com novo Código do Comércio, e o México se revela com excelente Lei Geral dos Títulos de Crédito e uma Lei Geral de Sociedades Comerciais.

Com a retirada da matéria relativa às sociedades anônimas do Projeto, presenciamos a confirmação da tese de que o direito moderno almeja, antes de mais nada, uma legislação fragmentária, distribuída em vários Códigos especializados, como pregou corretamente Wademar Ferreira e como se percebe da atual Lei 8.078/90.

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Posteriormente às sociedades anônimas, deve-se legislar, também, em sentido de modernização, sobre o direito cambiário que, tendo em vista as leis uniformes de Genebra, exige uma completa reelaboração. O Projeto, nessa matéria, se furtou, remetendo-a para a "legislação especial"(38).

Diante de todo exposto, chegamos a conclusão de que os juristas e estudiosos do direito, a bem da verdade, deverão preocupar-se com o novo desafio a que serão submetidos, quando da unificação e por conseqüência, das novas denominações ditas modernizantes, visto que um novo mundo, dentro do campo de direito comercial e de direito civil, estará se abrindo. Há que se estudar com profundidade os novos institutos e os efeitos perante os já existentes.

NOTAS

1. Brugger, Walter, in "Dicionário de Filosofia", 2ª ed., São Paulo, 1.969, editora Herder, página 438.
2. Nietzsche, Friedrich Wilhem, filósofo alemão (1.844 - 1.900).
3. Kant, Immanuel, in "Fundamentos da Metafísica dos Costumes", 1ª ed., Rio de Janeiro, 1.975, editora Edições de Ouro, tradução Lourival de Queiroz Henkel, página 109.
4. Rao, Vicente, in "Ato Jurídico", ed. Max Limonad, 1.961, São Paulo, 3ª tiragem.
5. Ihering, Rudolf von, in " Der Zweck im Recht" (L´évolution du droit) tradução de Meulenaere, 1.901, 3ª ed., Paris, Dalloz, página 224.
6. Não há acordo sobre o conceito de ordem pública. De um modo geral, afirma-se, com manifesta imprecisão e sem contribuição útil à elucidação do tema, que a ordem pública é o bem público, ou que é o interesse social. Carlos Maximiliano, in "Hermenêutica e aplicação do direito", ed. Freitas Bastos, Rio, 1.957, pág. 269 e seguintes, faz a seguinte colocação: "Toda disposição, ainda que ampare um direito individual, atende também, embora indiretamente, ao interesse público; hoje até se entende que se protege aquele por amor a este: por exemplo, há conveniência nacional em ser a propriedade garantida em toda a sua plenitude. A distinção entre prescrições de ordem pública e de ordem privada consiste no seguinte: entre as primeiras o interesse da sociedade coletivamente considerada sobreleva a tudo, a tutela do mesmo constitui o fim principal do preceito obrigatório; é evidente que apenas de modo indireto a norma aproveita aos cidadãos isolados, porque se inspira antes no bem da comunidade do que no do indivíduo; e quando o preceito é de ordem privada sucede o contrário: só indiretamente serve o interesse público, à sociedade considerada em seu conjunto; a proteção do direito do indivíduo constitui o objetivo primordial. Os limites de uma e de outra espécie têm algo de impreciso; os juristas guiam-se, em toda parte, menos pelas definições do que pela enumeração paulatinamente oferecida pela jurisprudência. Quando, apesar de todo esforço de pesquisa e de lógica, ainda persiste razoável, séria dúvida sobre ser uma disposição de ordem pública ou de ordem privada, opta-se pela última; porque esta é a regra, aquela, a limitadora do direito sobre as coisas, etc., a exceção. "
7. Opinam alguns autores que os bons costumes identificam-se com a moral geralmente observada e representativa das idéias dominantes entre as pessoas honestas (Ripert, A regra moral nas obrigações civis, nºs 23 e seguintes).
8. Judicial freedom of implying conditions in conditions in contractes, in Récueil d´études sur les sources du Droit en l´honneur de François Gény, 6 ª ed., volume I, página 379.
9. A teoria da vontade goza de grande favor na França. A vontade é produtiva de obrigações por sua própria força orgânica. A declaração formulada sem vontade real, como quando resulte de erro ou dolo, não tem eficácia, não gera vínculos. Ocorrendo dissídio, o papel do juiz consiste, modestamente, em simples pesquisa da vontade real, preferindo-a à sua expressão material, se porventura não coincidirem (Bonnecase, Supplément cit., II, nºs 402 a 411, páginas 500 a 501).
10. A teoria da declaração, é de origem germânica. Os seus propositores criticam a teoria da vontade, dizendo que a vontade real é de caráter interno ou subjetivo. Se a declaração não a revelar, a sua apuração terá de valer-se de meios inseguros e perigosos, como são as suposições, nem sempre bem fundadas. A teoria, se proporciona a segurança estática, apresenta a desvantagem de não garantir a segurança dinâmica (Démogue, Traité des Obligations en général, 5ª ed., Paris, Récueil, volume I, nº 30), vale dizer, a segurança das movimentadas relações jurídicas que, no meio social contemporâneo, vão-se formando sucessivamente, com base em atendíveis aparências. Sempre haverá o risco de não coincidir a vontade real com a declarada. No entanto, com base nesta, por confiança na declaração, é que se firmou a relação contratual, à qual podem prender-se interesses de terceiros, resultantes de negócios subseqüentes. Propõe, então, a teoria da declaração, em substituição à da vontade. Justificando-a, doutrinam que a vontade se constitui não apenas internamente, mas por momentos integrativos sucessivos, dos quais o último é a declaração. Do ponto de vista jurídico ou social, não oferecem interesse especial as etapas volitivas internas, incapazes, precisamente pela falta de externação, da criação de vínculos ou relações exteriores. O que conta, sob esse aspecto, é somente a vontade declarada, porque é a declaração que gerando vínculos, produz o ato jurídico (Chironi e Abello, in "Trattato di Diritto Civile italiano", página 338; Démogue, ob. cit., volume I, nº 32; Dereux, in "Supplément, de Bonnecase, páginas 484, 485, 490, 495, 498 e 499; Jonasco, in "De la volonté dans la formation des contrats, Recueil d´Etudes, volume II, página 368).
11. Diz-se que o senso comum atribui ao homem alma e corpo, o ato jurídico se compõe de um elemento espiritual - a vontade - e um elemento material - a declaração. Nem estariam, portanto, com a razão os franceses, quando optam pelo primeiro, nem os alemães quando preferem o último. Realmente, só a solução eclética no nosso entender satisfaz. Se é precedente a crítica que se opõem à teoria da vontade, também a teoria da declaração é alvo de sérias objeções. Levada às suas últimas conseqüências, a nova teoria implica na inteira abstração da vontade interna, para só se tomar em consideração, no plano social ou jurídico, a sua expressão material. Então, não importará que a declaração não corresponda à vontade real, ou que esta falte efetivamente, por haver o ato sido produzido por erro, dolo, ou sem causa, e as prestigiosas teorias do erro, do dolo e da causa, perdendo o próprio fundamento, sucumbiriam.
12. No nosso entender, não parece que a declaração seja uma das etapas do processo constitutivo da vontade. É evidente, por certo, que a vontade que permaneça "in pectus", sem ser externada, não produz efeitos. O reconhecimento dessa verdade não basta, porém, para transformar a declaração em momento de sua constituição, nem mesmo do ponto de vista social ou jurídico. A declaração é simples execução da vontade. Se a obrigação convencional é um limite voluntariamente imposto a si mesmo por quem se vincula, não pode ser constituída por uma declaração sem correspondência com a vontade real. Cumpre, porém, por outro lado, considerar que o Direito tem por finalidade precípua regular as relações dos homens, vivendo em sociedade. Não pode, portanto, ponderar apenas os interesses do emitente da declaração. É necessário que tenha em linha de conta, por igual, os da pessoa a quem é dirigida e, sobretudo, os de terceiros, acaso ligados a elas. A declaração é o meio normal de revelação da vontade e, portanto, é legítimo que se confie na vontade declarada, cuja discordância com a vontade real só poderia ser apurada através de maior indagação, imcompatível com a rapidez exigida pelas necessidades da vida contemporânea. Resulta, assim, um conflito de interesses. De um lado, os do emitente, consistentes em não ser obrigado senão na medida do vínculo resultante de sua vontade real. De outro, os das pessoas que hajam confiado em sua declaração. Não há conciliação possível: ou será prejudicado o emitente, ou se-lo-ão estas pessoas.
13. O Código Civil francês, antes mesmo de ser tentada a nova construção, já abrira brechas na doutrina então vigente, quando reconheceu que os efeitos da contre lettre ou da simulação de vontade interna não poderiam afetar direitos de terceiros, constituídos por confiança na declaração. O BGB, elaborado sob a influência imediata das novas idéias, não as acolheu senão parcimoniosamente. É verdade que dedicou todo um título à "declaração de vontade" e o abriu com a regra de que a reserva mental da vontade real não prejudicará a vontade declarada (artigo 116). Mas, logo esposou o tradicional princípio de que, para a interpretação da declaração, se deve procurar a vontade real, de preferência ao sentido literal da expressão (artigo 133), consagrando, por essa forma, um dos principais corolários da clássica teoria da vontade. Acolheu, também, as teorias do erro, do dolo e da causa. O nosso Código Civil (artigo 85) consagra o princípio de que, nas declarações de vontade, se atenderá mais à intenção do declarante que ao sentido literal da linguagem. Abriga as referidas teorias do erro e do dolo. Mas, por outro lado, faz prevalecer a declaração sobre a vontade, quando dispõe, por exemplo, que "tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceitos de lei, nada poderão alegar, ou requerer, os contratantes em Juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros" (artigo 104).
14. O Projeto do Código Civil teve como relator o Professor Orlando Gomes, sendo revisto pela Comissão constituída pelo autor e pelos professores Orozimbo Nonato e Caio Mario da Silva Pereira. O Código de Obrigações desdobrou-se em três partes: a primeira (Negócio Jurídico, Parte Geral, Contratos e outros títulos de ordem geral) teve como relator o Professor Caio Mario da Silva Pereira; a segunda (Títulos de Crédito) foi relatada por Theófilo de Azeredo Santos; e da terceira (Empresários e Sociedades) incumbiu-se o Professor Sylvio Marcondes. Constituiram a Comissão revisora, além dos relatores, os Professores Orozimbo Nonato, Orlando Gomes e Nehemias Gueiros.
15. A publicação oficial dos Anteprojetos e Projetos, foi feita pela Sub-Secretaria de edições técnicas do Senado, em edições de 1.989, ao ensejo do início da tramitação naquela Casa do Projeto 118/84: Anteprojeto de Código de Obrigações, de 1.941, cit. na nota 3 (vol. 1); Anteprojeto do Código Civil de 1.963, com revisão em 1.964, convertido no Projeto referido no texto (vol. 2); Anteprojeto de Código de Obrigações de 1.964, elaborado por Caio Mário da Silva Pereira, Sylvio Marcondes e Theófilo de Azeredo Santos (vol. 3); Projetos de Código Civil e de Código de Obrigações, de 1.965 (vol. 4); Anteprojeto de Código Civil de 1.972 (vol. 5, Tomo 1); Anteprojeto de Código Civil, revisto em 1.973 (vol. 5, Tomo 2).
16. Este histórico foi pesquisado junto ao "Manual de Direito Civil" de Rubens Limongi França, 4a. ed., vol. 1, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.980, páginas 118 à 132.
17. Apud, José Carlos Moreira Alves, Pandekten, erster Band, parágrafo 129, página 475.
18. Expressão divulgada no Brasil especialmente por Pontes de Miranda, in "Tratado d Direito Privado", tomo II, 3a. ed., Rio de Janeiro, 1.970, parágrafo 209, 1, página 372.
19. Mendonça, Carvalho de, in "Tratado de Direito Comercial", página 16; Ferreira, Waldemar, in "Curso de Direito Comercial", página 62; Garrigues, Joaquim, in "Revista de Direito Mercantil" - vol. 27, nº 71, páginas 12 à 14.
20. Ferreira, Waldemar, in "Instituições de Direito Comercial, página 100; Tratado de Direito Comercial - vol. I, páginas 147e 148.
21. Martins, Fran, in "Curso de Direito Comercial, páginas 50/52 e Contratos e Obrigações Comerciais, página 19.
22. Ascarelli, Tulio, Revista Forense, volume 149, página 24.
23. Souza, Inglêz de, in "Curso de Direito Comercial", 8a. ed., pág. 29.
24. Mendonça, Carvalho de, in op. cit., páginas 28 à 31.
25. Martins, Fran, in op. cit., página 50.
26. Mendonça, Carvalho de, in "Tratado de Direito Comercial", vol. I, página 21.
27. Como a reforma da lei das sociedades por quotas, das leis sobre títulos de crédito, da adoção da empresa individual de responsabilidade limitada, da instauração de um regime jurídico para o estabelecimento comercial, da reforma da lei falimentar, podendo-se, também, incluir nesta corrente as reivindicações para a unificação das obrigações, através de um código único.
28. Conforme Código Civil, Esboço. Ministério da Justiça.
29. Como os projetos de Philadelfo Azevedo, Orozimbo Nonato e Hahnemann Guimarães; o Desembargador Florêncio de Abreu e o de Franscico Campos.
30. O que nos parece satisfatório é que grande parte da doutrina brasileira entende que de certa forma, a unificação já se teria realizado ao teor dos artigos 121 e 428 do Código Comercial e em decorrência da unificação da justiça e do processo.
31. Cesare Vivante pensava ser uma das causas da pobreza científica do Direito Comercial a sua autonomia.
32. Caso, por exemplo, da Itália, da Suíça e dos países do Common Law.
33. O que se constata prima facie, através da ampla bibliografia a respeito, em países como a Espanha, França, Alemanha e Argentina, para não ir muito longe na imagem comparativa.
34. Na exposição de motivos do Projeto de Código Civil, o Professor Miguel Reale destaca o seguinte: " Penso, Senhor Ministro, ter sido acertado o processo de estudo e pesquisa firmado em nossas reuniões iniciais, no sentido de se proceder à revisão por etapas, a primeira das quais consistiu na feitura de projetos parciais, acordados os princípios fundamentais a que deveria obedecer o futuro Código, a saber: a) Compreensão do Código Civil como lei básica, mas não global, do Direito Privado, conservando-se em seu âmbito, por conseguinte, o Direito das Obrigações, sem distinção entre obrigações civis e mercantis, consoante diretriz consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1.941, e reinterada no Projeto de 1.965; b) Considerar elemento integrante do próprio Código Civil a parte legislativa concernente às atividades negociais ou empresárias em geral, como desdobramento natural do Direito das Obrigações, salvo as matérias que reclamam disciplina especial autônoma, tais como as de falência, letra de câmbio, e outras que a pesquisa doutrinária ou os imperativos da política legislativa assim o exijam..."
35. Requião, Rubens, in "Aspectos Modernos de Direito Comercial", Saraiva, São Paulo, 1ª ed., 1.977, página 207 à 209.
36. Com efeito, dois exemplos de unificação apenas, se apresentam: a Suíça, no século passado, unificou o Direito das Obrigações, tão-somente; a arrogância e o orgulho fascista, na Itália, impôs o Código Civil unificado, de 1.942, abrangendo não só os preceitos de Direito Comercial com também os de Direito do Trabalho. Mas essa unificação se explicava pela preocupação ideológica e política do regime fascista, que via no comerciante um personagem ultrapassado do "decadente" mundo capitalista, sendo substituído pela figura da empresa, na qual se sobressai a participação do elemento trabalho. A unificação do direito privado ali, portanto, foi ditado por uma intenção declaradamente política e ideológica, sem natureza científica. O que acontece, contudo, é que esse exemplo não prosperou.
37. Nota-se, pelo disposto no artigo 12 da Lei 92-60, que esse Código deverá recolher os textos legislativos e regulamentares fixando as regras relativas às relações individuais ou coletivas entre consumidores e profissionais.
38. É curioso e merece ser destacado a diferente técnica do Projeto em relação à regulação dos títulos de crédito. Aqui se repele, no texto do Projeto, o ordenamento específico dos títulos cambiários e dos que a ele se assemelham, para se cingir apenas ao esboço de preceitos gerais. Precisamente o contrário do que se fez em relação às sociedades comerciais, onde cada uma delas mereceu do Projeto um tratamento minuncioso e específico. Isso demonstra a falta de unidade técnica na estruturação do Projeto. Tanto quanto as sociedades comerciais os títulos de crédito estão, a partir da letra de câmbio, da nota promissória e do cheque, clamando por reelaboração legislativa. Há mais de uma década, renomados juristas, protestam contra as imprecisões e confusões que se estabeleceram no direito brasileiro em relação a esses instrumentos de crédito.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA:

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