Trata-se de análise do instituto da prescrição analisada em consonância com o máximo de pena fixada para os delitos de em análise, aproximando do prazo prescricional tomando como base, situações fáticas que levem a fixação de uma possível pena em concreto que futuramente alcançaria a prescrição retroativa.
Há de se analisar a possibilidade de reconhecimento da prescrição penal antecipada, com fulcro na falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Sim, pois a partir do instante em que é prolatada a sentença condenatória, a pena a ser utilizada para cálculo de prescrição será a fixada no decisum, que, em algumas hipóteses práticas, não corresponde ao máximo da pena cominada abstratamente em lei.
De acordo com as informações constantes nos autos, em determinados casos verifica-se que não há elementos suficientes para justificar a aplicação das penas em seu limite máximo previsto para os crimes como manda o art. 109 do código penal:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Provavelmente, a depender de cada caso a pena quando aplicada desloca o prazo prescricional atingida a prescrição, causando prejuízo de tempo para muitas vezes concluir um processo que por seus elementos prescreverá.
Não se trata de criação de hipótese não prevista em lei de prescrição da pretensão punitiva, mas tão somente de avaliação de justa causa para o prosseguimento de um processo penal provavelmente fadado ao fracasso, diante do reconhecimento da prescrição. Havendo condenação, regula-se o prazo prescricional pela pena aplicada, tornando-se inútil todo o trabalho judiciário para o reconhecimento de algo que já era previsto.
Neste sentido, o posicionamento do Mestre Celso Delmanto, in Código Penal Comentado, 6ª edição, 2002, ed. Renovar, pg. 218:
A nosso ver, acreditamos que a solução para este impasse não se encontra na extinção da punibilidade com base na pena que seria imposta em possível condenação, que realmente nos parece difícil de sustentar, mas, sim, na falta de justa causa para a persecução penal. Com efeito, tendo em vista que o “poder-dever de promover a perseguição do indigitado autor da infração penal” (Rogério Lauria Tucci, Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, Saraiva, 1993, p. 15) tem por fundamento o próprio “poder-dever de punir” (idem, p. 11), não há sentido em admitir-se a persecução penal quando ela é natimorta, já que o “poder de punir”, se houver condenação, fatalmente encontrar-se-á extinto. Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, até mesmo para efeitos civis, já que, ao final, estaria extinta a própria pretensão punitiva (“ação penal”). De outra parte, submeter alguém aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de que este será inútil, constitui constrangimento ilegal, uma vez que “a mesma injustiça decorrente da acusação posta sem que seja possível antever condenação do réu, existe quando não há possibilidade de cumprimento da sentença condenatória porque será alcançada pela prescrição” (Antônio Scarance Fernandes, “A provável prescrição retroativa e a falta de justa causa para a ação penal”, in Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, n.º 6, p. 42).
Desta forma, levando em conta as razões acima invocadas e com os olhos voltados aos princípios da economia processual e da razoabilidade e sem apegos a formalismos exacerbados, infelizmente não há outra medida processual a ser aplicada ao presente, senão o reconhecimento da falta de justa causa para o prosseguimento dos presentes autos, diante da pena a ser imposta em possível sentença condenatória não ser passível de execução, diante do reconhecimento de futura prescrição.
Nesses casos nos termos do art. 395, III, do CPP, deverá ocorrer a extinção dos autos em virtude da ausência de justa causa para o prosseguimento da apuração do fato delitivo.
