A SANÇÃO PENAL
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece tipos penais para certas ações ou omissões praticadas pelo homem, sendo essa prática apta a sujeitar a pessoa a uma imposição penal prevista em lei.
Segundo GRECO[1] (2013, p. 157), o legislador, por imposição do princípio do nullum crimen sine lege, quando quer impor ou proibir condutas sob a ameaça de sanção, deve se valer de uma lei.
MOURA TELES[2] (2006, p.293) esclarece que “a todo fato ilícito corresponde a uma sanção. O ilícito é a violação do dever imposto pelo direito positivo, sob a ameaça da sanção. Quem causa um dano deve repará-lo, ressarcindo o titular do bem danificado. Quem viola um direito, igualmente”.
A sanção penal é o gênero, que comporta duas espécies, sendo a primeira a pena (art.32 do CPB), a qual é aplicada ao agente imputável, uma vez que essa espécie de sanção penal tem como pressuposto a culpabilidade, já a segunda forma de sanção é a medida de segurança (art. 96 do CPB) que se aplica aos agentes inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto. Contudo, ao agente semi-imputável, poderá ser aplicada uma medida de segurança ou uma pena reduzida.
Sobre o sistema de aplicação da sanção penal, vale destacar que existem dois tipos, o primeiro é o duplo binário, que consiste na aplicação da medida de segurança junto com a pena nos casos dos agentes semi-imputáveis, já o segundo é o sistema vicariante ou unitário, em que se aplica ao semi-impútavel a medida de segurança ou a pena, ou seja, estas não podem ser aplicadas cumulativamente. Atualmente o Código Penal adota o sistema vicariante, sendo vedado cumular pena e medida de segurança.
Nesse sentido, Capez corrobora:
“Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, a pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito”. (CAPEZ, Fernando e Stela Prado. Código de Processo Comentado – 5ª ed. São Paulo. Saraiva, 2014, p. 203).
ESPÉCIES DE SANÇÃO
PENA
O ordenamento jurídico brasileiro proíbe penas cruéis, prisões perpétuas e penas que são contrárias à dignidade da pessoa humana.
Aplica-se a pena o princípio da humanidade, conforme estabelece a Carta Magna de 1988, no artigo 5º, incisos III, XLVIII e L, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
Para MOURA TELES[3] (2006, p. 293), “o ilícito penal é uma espécie de ilícito jurídico, cuja sanção é a pena. Quem comete um crime deve sofrer a pena”.
A pena possui caráter aflitivo, a qual restringe ou priva o bem jurídico do culpado, bem como, possui o objetivo de aplicar ao agente delituoso uma retribuição punitiva, promover sua readaptação e prevenir novas práticas delituosas, deste modo, corrobora CAPEZ[4] (2014, p. 99) sobre a pena:
“Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.”
A pena é aplicada aos imputáveis, que são aqueles que têm a capacidade de entender a ilicitude do ato praticado e, de agir de acordo com tal entendimento. Todavia, aos que não possuem o discernimento no momento do ato ilícito praticado, isto é, os inimputáveis e semi-imputáveis, se aplica a medida de segurança. No entanto, caso o fronteiriço, como é chamado o agente semi-imputável, ao tempo da ação do ato ilícito possuísse total discernimento, a este seria aplicada uma pena reduzida.
No artigo 32 do Código Penal Brasileiro, estabelece quais são as espécies de pena, sendo estas a pena a privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos e, a pena de multa, in verbis:
Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
A primeira espécie de pena é a pena privativa de direitos (ou pena de prisão) é aplicada ao agente condenado por crime apenado de reclusão ou detenção, sendo que a reclusão ocorre quando o início de cumprimento da pena pode ser dar pelo regime fechado, semiaberto ou aberto, todavia, a detenção, ocorre quando o cumprimento da pena começa pelo regime semiaberto ou aberto. Deste modo, percebe-se que a diferença entre as formas de pena privativa de liberdade, é que na reclusão o cumprimento da pena pode ser iniciado pelo regime fechado e, já na detenção o seu início só pode se dar a partir do regime semiaberto.
Como as penas não possuem caráter perpétuo aplica-se as mesmas a progressão de regime no cumprimento da pena, que nada mais é do que um escalonamento de regime, onde começa pelo regime mais duro, passando pelo semiaberto e indo para o regime aberto. Há requisitos cumulativos para que haja essa progressão, primeiro, o apenado tem que cumprir 1/6 (um sexto) da pena em um determinado regime para que possa ir para outro regime menos gravoso, e segundo, observa-se o mérito do preso, ou seja, este tem que possuir bom comportamento carcerário para assim ser deferido o pedido de progressão.
Vale ressaltar que, no caso de crimes hediondos, também é aplicado à progressão de regime, contudo, os requisitos são distintos, uma vez que o apenado tem que cumprir pelo menos 2/5 (dois quintos) da pena em um determinado regime para que possa ir para outro regime menos gravoso. Obsta que se o réu for reincidente, deverá cumprir não 2/5 (dois quintos), mas 3/5 (três quintos) da pena, como também, possuir bom comportamento carcerário.
A lei traz alguns benefícios ao apenado, sendo um destes a remição[5], prevista nos arts. 33, 126, caput, e 127 da Lei de Execuções Penais, onde é dada ao preso que trabalha durante a sua pena, e consiste que para cada três dias trabalhados é descontado um dia da pena:
Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados.
Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.
(..)
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
(..)
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.
A detração diferentemente da remição, utiliza o tempo em que o apenado ficou preso preventivamente ou cautelarmente para ser abatido do tempo de prisão definitiva, in verbis, o artigo 42 do Código Penal:
“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.
Já, a segunda espécie de pena é a restritiva de direitos, a qual foi criada para evitar que o agente que pratica crime sem grande perigo social, seja jogado atrás das grades junto com agentes que trazem perigo para a sociedade.
Essa espécie de pena possui alguns requisitos, sendo o primeiro o requisito temporal, onde a pena não pode ser superior a 4 anos para os crimes dolosos, pois, caso a pena ultrapasse o limite de 4 anos, não haverá possibilidade de concessão a pena restritiva de direitos, porém, quando se tratar de crime culposo, não há limite temporal para haver a substituição da pena para a restritiva de direitos.
O segundo requisito é a forma do crime, ao crime doloso praticado com o emprego de grave ameaça e com violência, não cabe a aplicação dessa espécie de pena, salvo se o crime doloso for praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, que neste caso, poderá ser aplicado a pena restritiva de direitos.
Como terceiro requisito tem-se as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, as quais devem ser favoráveis para aplicar tal espécie de pena, in verbis:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
O ordenamento jurídico possibilita a substituição de uma pena privativa de liberdade por outra espécie de pena. Quando a pena for inferior ou igual a um ano, poderá ser substituída por uma de multa ou restritiva de direitos, todavia, quando a pena for superior a um ano, poderá ser substituída a pena privativa de direitos por duas penas, por exemplo, uma de multa cumulada com uma restritiva de direitos, ou ainda, duas restritivas de direito.
Por fim, a terceira e última espécie de pena é a multa (arts. 49 a 52, do CP), a qual pode ser aplicada de forma isolada ou cumulada. O valor pago é destinado ao Estado, onde se leva em conta para calcular o valor da multa o dia-multa, que varia de no mínimo 10 e máximo de 360 dias-multa, bem como, leva em consideração o estado econômico do réu para a fixação do valor. Vale ressaltar que caso a multa não seja paga, esta será executada na vara da Fazenda.
MEDIDA DE SEGURANÇA
Essa espécie de sanção penal possui uma finalidade distinta da pena, pois tem como objetivo a cura ou o tratamento do agente que praticou um fato típico e ilícito. Ela se aplica aos agentes inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, bem como, para o agente semi-imputável, conforme o artigo 26 do Código Penal:
“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Nesse sentido, o magistrado deverá na sentença absolver o agente inimputável que praticou uma conduta típica e ilícita, afinal o agente inimputável não tem consciência do ato por ele praticado, porém deverá ser aplicada ao mesmo uma medida de segurança. Essa sentença que absolve o agente inimputável é chamada de sentença absolutória imprópria.
Ao contrário do agente inimputável, que é aquele que não possui discernimento da ilicitude, o agente semi-imputável, que é aquele que possui discernimento reduzido, o qual comete um fato típico, antijurídico e culpável deverá ser condenado. Porém, a sua pena será reduzida de um a dois terços, como dispões o art. 26, §1º do CP:
“(...)Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Contudo, se for verificado que o “fronteiriço”, isto é, o semi-imputável, necessita de um tratamento curativo, deverá a pena privativa de liberdade ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de um a três anos, como dispõe o artigo 98, do CP:
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
Vale destacar que para Moura Teles[6], a medida de segurança para ser aplicada, deve possuir dois requisitos, o primeiro é a prática de um fato típico e ilícito e o segundo é a periculosidade do sujeito, isto é, a probabilidade do agente cometer crimes.
Sobre a periculosidade, Capez esclarece que:
“É a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental. Na imputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta. Na semi-imputabilidade precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou medida de segurança. No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real”( CAPEZ, Fernando e Stela Prado. Código de Processo Comentado – 5ª ed. São Paulo. Saraiva. 2014, p. 203)”.
Essa espécie de sanção penal possui dupla finalidade, tendo em vista que ela tem caráter detentivo, pois o sujeito poderá ser internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, se não houver, será em outro estabelecimento adequado, art. 96, I do CPB, nessa situação haverá a privação de liberdade e, também terá caráter restritivo, onde o mesmo estará submisso a um tratamento ambulatorial, que consiste em tratamento médico, porém neste caso o sujeito permanecerá em liberdade.
Já para CAPEZ (2014, p. 99)[7], a medida de segurança tem natureza exclusivamente preventiva, isto é, tem como finalidade a não reincidência do indivíduo em uma nova infração penal, in verbis:
“Trata-se de sanção penal imposta pelo estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir. Visa tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas. Consistente na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou á falta, em outro estabelecimento adequado ou na sujeição a tratamento ambulatorial”.
No art. 96 do Código Penal Brasileiro estabelece:
Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
No artigo acima transcrito vislumbram-se os tipos de medida de segurança, que são: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e, o tratamento ambulatorial. Sendo que a primeira tem caráter detentivo, pois o agente fica privado de sua liberdade, já a segunda espécie de medida de segurança não possui caráter não detentivo, uma vez que o agente realiza seu tratamento em liberdade.
Ao escolher de um tipo de medida de segurança, esta deverá ser proporcional à periculosidade do agente, diferentemente das penas, onde será aplicada a detenção ou reclusão de acordo com a gravidade do delito praticado. Corroborando nesse entendimento, Greco aduz:
“O juiz que absolver o agente, aplicando-lhe medida de segurança, deverá, na sua decisão, optar pelo tratamento que mais se adapte ao caso, ou seja, se for necessária a internação do inimputável, já o determinará; se o tratamento ambulatorial for o que melhor atender á situação do agente, este deverá ser imposto na decisão”. (Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 11 ed. Rio de Janeiro, Impetus. 2009, p.678).
Conforme esclarece Mirabete[8], o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é um hospital-presídio, tendo em vista que esse estabelecimento penal objetiva assegurar a custódia do internado, além de também ter a finalidade de tratamento.
No caso do tratamento ambulatorial, este deverá ser cumprido pelos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada, conforme o artigo 101 da Lei de Execuções Penais:
Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.
Já a duração da medida de segurança será por tempo indeterminado, tendo em vista que durará enquanto não for averiguada, por meio de uma perícia médica a cessação da periculosidade do agente, bem como, possui um prazo mínimo de 1 (um) a 3(três) anos, sendo proporcional à gravidade da doença mental do agente, art. 97, §1º, CPB:
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
§ 1º- A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
Obsta que, como a lei não define o prazo máximo de duração da medida de segurança, existe críticas tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudência, pois como a Carta Magna de 1988 proíbe a sanção de caráter perpétuo, acarreta na incompatibilidade desse direito com a previsão normativa do Código Penal.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que se aplica por analogia o prazo máximo do cumprimento da pena privativa de liberdade, que é de 30 anos, conforme o HC 107432[9], julgado pelo ministro Ricardo Lewandowski, in verbis:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico que reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente.
(STF - HC: 107432 RS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 24/05/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011)
Entretanto, existe outra corrente que defende que o prazo de cumprimento da medida de segurança não deve exceder o limite máximo da pena cominada abstratamente ao tipo penal infringido, sendo esta adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 250.717:
HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INIMPUTÁVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA (TRATAMENTO AMBULATORIAL), PELO PRAZO MÍNIMO DE 01 (UM) ANO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PENAS PERPÉTUAS. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA, NA HIPÓTESE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos. Precedentes. 2. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença absolutória imprópria, aplicando à Paciente medida segurança, consistente em tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano. Considerando que, nesse caso, a prescrição é regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao delito, não se verifica a extinção da punibilidade estatal, a teor do art. 155, c.c. o art. 109, inciso IV, ambos do Código Penal. 3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ , Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/06/2013, T5 - QUINTA TURMA).
Aplica-se a medida de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas no Código Penal Brasileiro, sendo uma delas a prescrição, conforme prevê o artigo 96, parágrafo único do CP, in verbis:
Art. 96. As medidas de segurança são: (...)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
Deste modo, extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem permanece a que tenha sido imposta.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INIMPUTABILIDADE
A loucura sempre existiu, uma vez que está no homem e o acompanhou durante toda sua evolução.
Contudo, as pessoas consideradas atualmente como portadoras de doença mental nem sempre foram consideradas como vítima de uma doença, como esclarece Marco Antônio Praxedes de Moraes Filho[10], ao fazer uma breve análise a cerca da evolução da inimputabilidade:
“Nem sempre essas pessoas consideradas hoje como portadoras de problemas mentais foram interpretadas como enfermas - vítimas de uma doença. Esta visão da loucura como fato médico é relativamente recente na cultura ocidental. Tivemos ao longo dos tempos inúmeros outros conceitos para este tipo de mau: trazendo conteúdos religiosos ou morais, poéticos e científicos. Tal evolução é fruto de um longo processo de organização social, gerando diferentes formas de observação e interpretação de seus comportamentos, aliada ao surgimento da ciência teórica no Ocidente pelos filósofos gregos no séc. VI a.C”.
No Brasil, antes mesmo da vinda da coroa portuguesa, já existia algumas ordenações jurídicas, sendo a principal as Ordenações Filipinas, promulgada em 11 de janeiro de 1603, em que consistia em um conjunto de normas jurídicas enviado pelo rei da Espanha, Filipe II, com o objetivo de reformar o Código Manuelino.
Nesse período não existia uma menção sobre um tratamento ao louco, mas apenas uma citação sobre o indivíduo com desenvolvimento mental incompleto. Onde estabelecia que a pessoa maior de 17 anos e menor que 20 anos que praticasse um crime, o juiz da causa poderia aplicar uma sanção mais branda. Ordenações Filipinas – Livro V, Título CXXXV, in verbis:
Ordenações Filipinas – Livro V, Título CXXXV: “Quando os menores serão punidos por os delictos, que fizerem. Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte annos, commetter qualquer delicto, dar-se-lhe-ha a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco annos passasse. E se fôr de idade de dezasete annos até vinte, ficará em arbítrio dos Julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha. E em esse caso olhará o Julgador o modo, com que o delicto foi commettido, e as circunstâncias delle, e a pessôa do menor; e se o achar em tanta malicia, que lhe pareça que merece total pena, dar-lhe-ha, postoque seja de morte natural. E parecendo-lhe que não a merece, poder-lha-ha diminuir, segundo a qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delicto foi commettido. E quando o delinquente fôr menor de dezasete annos cumpridos, postoque o delicto mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbítrio do Julgador dar-lhe outra menor pena. E não sendo o delicto tal, em que caiba pena de morte natural, se guardará a disposição do Direito Commum.”
Em 16 de dezembro de 1824, surge o Código do Império Brasileiro, diferentemente das Ordenanças Filipinas, o referido código trouxe uma garantia às pessoas portadoras de loucura, pois asseguravam a estas um tratamento diferenciado ao do criminoso comum. No entanto, ainda não existia uma distinção entre a medida de segurança e a pena. No art. 10 do Código Criminal do Império do Brasil, estabelecia que:
Art. 10: “Também não se julgarão criminosos: §1.º Os menores de quatorze annos. §2º Os loucos de todo o gênero, salvo se tiverem lucidos intervallos e nelles commetterem o crime”. Art. 12: “Os loucos que tiverem commettido crimes serão recolhidos ás casas para elles destinadas, ou entregues ás suas famílias, como ao juiz parece mais conveniente”.
Após a proclamação da República, em 1890 foi elaborado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. Vale ressaltar que houve muitas críticas referentes a este código uma vez que não correspondia à realidade social da época. Contudo, no que tange a inimputabilidade, ele trouxe os indivíduos que não seriam considerados como criminosos, conforme o artigo 27, do citado código:
Art. 27. Não são criminosos:
§ 1º Os menores de 9 annos completos;
§ 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;
§ 3º Os que por imbecilidade nativa, ou enfraquecimento senil, forem absolutamente incapazes de imputação;
§ 4º Os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime;
§ 5º Os que forem impellidos a commetter o crime por violencia physica irresistivel, ou ameaças acompanhadas de perigo actual;
§ 6º Os que commetterem o crime casualmente, no exercicio ou pratica de qualquer acto licito, feito com attenção ordinaria;
§ 7º Os surdos-mudos de nascimento, que não tiverem recebido educação nem instrucção, salvo provando-se que obraram com discernimento.
Para Augusto Zagonel[11] esse novo código trouxe uma restrição sobre o arbítrio do juiz, pois “no Código Republicano, o juiz deveria justificar a internação, ou seja, a internação deveria ser fundamentada na periculosidade do agente para a sociedade e na doença de que era portador”.
Em 1932, o desembargador Vicente Pirangibe deu origem a um novo Código Penal, ao publicar o livro Código Penal Brasileiro Completado com as Leis Modificadoras em Vigor, o qual tinha como objetivo ajudar a aplicação correta das leis penais.
Nele previa a presunção absoluta de inimputabilidade para os menores de 14 anos, não importando se estes agiram com discernimento ou não. Também trouxe a internação dos inimputáveis em hospitais próprios, porém até sua construção os mesmos ficariam internados em hospitais públicos ou em pavilhões separados.
Obsta que a medida de segurança apenas surgiu, bem como passou a regular o tratamento dos doentes mentais através do Código Penal de 1940.
Pelo artigo 22, Título III, do Código Penal de 1940, percebe-se que o critério utilizado como pressuposto da responsabilidade penal era o biopsicológico, pois era necessário a somatória dos fatores biológico e psicológico, in verbis:
“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Por fim, com a reforma de 1984, onde modificou totalmente a parte geral do Código Penal de 1940 e que perdura até hoje, houve a mudança do sistema da sanção penal, o qual antes era o duplo binário e com a reforma passou para o sistema vicariante, onde se tornou proibido aplicar de forma cumulada a pena e medida de segurança, deste modo, agora, ao imputável aplica-se uma pena e ao inimputável aplica-se uma medida de segurança.
Ainda classificou a medida de segurança em detentiva e restritiva. Também trouxe o conceito para os inimputáveis em seu artigo 26, porém, o critério para considerar um agente inimputável permaneceu o mesmo do Código de 1940, que é o critério biopsicológico.
Nesse esteio, Ísis Marafanti et al.[12] trazem uma breve análise sobre a inimputabilidade no direito penal brasileiro:
“Como se pode notar, a questão da internação do doente mental evoluiu ao longo da história. No Código Penal do Império deveria ser determinada como parecesse mais conveniente ao julgador, passando a ser fundamentada no Código Republicano no caso de necessidade de segurança pública, e por fim, no Código Penal de 1940, obrigatória devido à presunção de periculosidade do mentalmente enfermo. O critério adotado para a responsabilidade penal atualmente é o critério biopsicológico, seguindo a tendência do Código de 1940. Enquanto nos texto legais do Código Penal do Império e do Código Republicano o doente mental não era considerado criminoso, a partir do Código de 1940 o doente mental passa a ser considerado isento de pena, ou seja, a Lei reconhece objetivamente que houve ação ou omissão típica e antijurídica, mas que quem a cometeu não responderá por ela, devendo o fato não lhe ser imputado”.
