RESUMO
Este trabalho consiste na análise da prova no processo do trabalho. Procura explicitar as características do ônus da prova e sua consequente inversão, tendo em vista os princípios do direito processual e material do trabalho. Apresenta ainda um enfoque maior no Princípio da Igualdade nas relações trabalhistas, com o objetivo de demonstrar os pilares da Direito do Trabalho. Por fim, faz uma análise da hipossuficiência do trabalhador relacionada à mesma fragilidade do consumidor. Assim, chegamos à conclusão de que o trabalhador e o trabalho devem ser protegidos, de modo a formar uma sociedade mais justa e igualitária.
Palavras-chave: Prova. Direito do Trabalho. Direito Processual do Trabalho. Inversão do Ônus da Prova. Princípio da Igualdade.
ABSTRACT
This work consists of the analysis of the test in the process of the work. Search to show the characteristics of the responsibility of the test and its consequent inversion, in view of the principles of the procedural law and material of the work. It still presents a bigger approach in the beginning of the Equality in the working relations, with the objective to demonstrate pillars to them of the Right of the Work. Finally, it makes an analysis of the small sufficiency of the worker related to the same fragility of the consumer. Thus, we arrive at the conclusion of that the worker and the work must be proteges, in order to form a society more joust and equal.
Key-words: Test. Right of the Work. Procedural law of the Work. Inversion of the Responsibility of the Test. Principle of the Equality.
SUMÁRIO
1 Introdução........................................................................................................ 09
2 Prova................................................................................................................ 12
2.1 Conceito........................................................................................................ 12
2.2 Objeto da prova ............................................................................................ 12
2.3 Finalidade da prova....................................................................................... 14
3 Prova no Processo do Trabalho....................................................................... 14
3.1 Princípios relativos à prova no Processo do Trabalho.................................. 14
3.1.1 Princípios da legalidade da prova.............................................................. 15
3.1.2 Princípio do contraditório........................................................................... 16
3.1.3 Princípio da igualdade ou paridade de tratamento.................................... 17
3.1.4 Princípio da necessidade da prova............................................................ 18
4 ônus da prova no Processo do Trabalho......................................................... 19
4.1 Ônus da prova subjetivo e ônus da prova objetivo....................................... 20
4.2 Ônus da prova e obrigação........................................................................... 22
4.3 O artigo 818 da CLT e o artigo 333 do CPC................................................. 22
4.4 Princípio da adequação................................................................................ 24
4.5 Princípio da igualdade.................................................................................. 25
5 Inversão do ônus da prova no Processo do trabalho...................................... 28
5.1 Critérios para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho........ 29
5.1.1 Princípio do indubio pro misero................................................................. 29
5.1.2 Princípio da aptidão para a prova.............................................................. 31
5.1.3 Regras de pré-constituição da prova......................................................... 33
5.1.4 Princípios do direito material do trabalho................................................... 34
5.2 Momentos para a inversão do ônus da prova no processo do trabalho....... 35
6 CDC e a inversão do ônus da prova no processo de trabalho......................... 37
7 Considerações finais........................................................................................ 39
8 Referências bibliográficas............................................................................... 40
1 - INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho tem como núcleo o trabalho livre, alicerçado na relação empregatícia de trabalho. Contudo, este elemento não esteve presente em todas as fases da História do Homem, surgindo, na história ocidental, como elemento relevante, a partir da Idade Moderna.
Nas sociedades feudais e antigas predominavam as relações jurídicas escravistas e servis, as quais são incompatíveis com o Direito do Trabalho, que tem o seu desempenho delimitado pela situação de trabalho subordinado. E esta delimitação é feita de forma expressa e juridicamente fundamentada no contrato de trabalho que é aquele em que se funda a prestação de tal modalidade de trabalho. Na escravidão, o escravo estava preso à corrente e o servo, à terra, consequentemente não havia normas jurídicas trabalhistas reguladoras dessas relações.
A partir do século XVI verificou-se na História uma crescente destruição das relações servis, surgindo então trabalhadores que recebiam como contraprestação pelo seu trabalho o salário.
Todavia, o trabalho subordinado, elemento nuclear da relação empregatícia, surge apenas séculos após a destruição das relações servis, no período da Revolução Industrial, durante o século XIX.
Com a expansão da indústria e do comércio oriundos da Revolução Industrial, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde, à linha de produção.
Nas fábricas, as condições de trabalho eram degradantes. A dignidade da pessoa humana não era respeitada e os Direitos Humanos eram quase inexistentes.
Nesse contexto histórico-social surge o Direito do Trabalho, inicialmente visando à proteção do trabalhador, buscando amenizar a disparidade entre a superioridade de força do empregador e a inferioridade do empregado. Em momento posterior, há uma mudança no enfoque dado a esse ramo do Direito, passando para a proteção do trabalho. Uma vez que o trabalho é fonte primordial da subsistência do trabalhador e de sua família.
Igualmente, os direitos laborais estão intimamente ligados aos direitos humanos, sobretudo à dignidade da pessoa humana.
Contudo, as normas trabalhistas nem sempre são respeitadas. Logo, havendo uma pretensão resistida, o Poder Judiciário será impelido a solucionar o conflito, surgindo, nesse contexto, o Processo do Trabalho.
Uma vez proposta a ação, as partes deverão convencer o juiz de suas pretensões, utilizando-se, para tanto, da prova no processo do trabalho, como meio de se alcançar a verdade real dos fatos alegados pelas partes.
Assim, a prova contribui para a formação da convicção do juiz acerca da existência de determinado fato e essa lhe assegurará ditar o Direito de forma mais correta e equânime.
O empregador, em relação ao empregado, detém a maioria dos meios de prova, é mais forte economicamente e até mesmo socialmente, o que torna-se um obstáculo de igualdade entre as partes no processo do trabalho.
Se se adotar a distribuição estática do ônus da prova insculpido na ótica privatista, onde, independente do caso concreto, ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu cabe provar a existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo daquele direito, estar-se-ia penalizando o trabalhador diante de sua hipossuficiência técnica e econômica.
Em face do quadro de hipossuficiência do trabalhador, o ônus da prova, é distribuído de maneiras diversas, consoante o tipo do direito tutelado e em observância a particularidades de cada processo delineando dirimir a disparidade existente entre as partes no processo do trabalho e ainda apresentar a verdade real nos autos do processo.
Outrossim, temos que a aplicação do princípio da igualdade no processo do trabalho pressupõe que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual, tendo em vista o caráter hipossuficiente do trabalhador. Deve-se atribuir o ônus da prova à parte com maior possibilidade de produzi-la e levá-la aos autos.
Assim, a prova e a inversão do ônus probatório no processo do trabalho devem ser aplicados de forma a não ferir o princípio da igualdade e, ainda, efetivarem a busca pela verdade real.
Nessa perspectiva de ideias o presente trabalho se desenvolve.
Em uma primeira etapa, será analisado o instituto da Prova, seus princípios e suas relevâncias jurídicas, demonstrando a importância da matéria.
Em seguida, será feita uma análise do ônus probatório, seus princípios norteadores e sua relação com o Código de Processo Civil (CPC).
Em uma terceira etapa serão analisados os aspectos da inversão do ônus da prova no processo do trabalho, de forma que detalharemos os critérios para a inversão do onus probandi no processo do trabalho e analisaremos o momento de sua aplicação.
Por fim, será feito um paralelo entre a inversão do ônus da prova no processo do trabalho e o Código de Defesa do Consumidor (CDC), apresentando suas similitudes e, ainda, a aplicação do CDC ao processo laboral.
Contudo, objetivamos explanar o que é prova, a inversão do ônus da prova e, ainda, se a inversão do ônus da prova feriria ou não o princípio da igualdade preconizada na norma do artigo 5º da Constituição da República de 1988 (CR/88).
Destarte, chegaremos à conclusão de que a prova e a inversão do ônus probatório estão de acordo com os princípios e normas constitucionais. Outrossim, veremos que tal tema torna-se de grande relevância social, isso na medida em que visa amenizar as desigualdades existentes nas relações de trabalho.
2 - PROVA
Neste tópico abordaremos o conceito, o objeto e a finalidade da prova, como importante instrumento de convencimento do julgador e de busca da verdade real.
2.1 - Conceito
Prova, pode ser definida como todo meio utilizado pelas partes do processo para convencer o julgador da existência de um fato material ou um ato jurídico em juízo. De outro lado, a prova é também, o meio utilizado pelo julgador para se obter a verdade real nos autos, para assim, prestando a tutela jurisdicional, dar solução ao litígio.
Nesse sentido, ensina Humberto Theodoro Júnior:
Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar prova no processo:
a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demostrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.)
b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado. (THEODORO JÚNIOR, 2011, p. 425)
Também nos ensina Cléber Lúcio de Almeida (2006, p. 537):
“Provar é formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência dos fatos que são objeto da demanda. Prova, nesta ordem de ideias, é a demonstração da verdade do fato alegado.”
Em suma, a prova é o meio de as partes evidenciarem a existência de um fato, explicitando a verdade nele contida, para assim, convencer o julgador de suas pretensões.
2.2 - Objeto da Prova
Em regra, os fatos litigiosos são o objeto da prova. Contudo, há fatos em que a prova faz-se desnecessária. Manoel Antônio Teixeira Filho, citado por Carlos Alberto Reis de Paula (2003, p. 72) “limita a prova aos fatos controvertidos, relevantes e determinados.”.
De modo geral, temos que o objeto da prova seria a confirmação das alegações elaboradas na inicial ou na defesa, para assim convencer o julgador.
Há algumas modalidades de fatos que não reclamam prova para serem tidos como demonstrados, aplicando-se ao Processo do Trabalho a norma esculpida no artigo 334 do Código de Processo Civil – CPC, que dispõe sobre a existência de determinados fatos que independem de provas, são eles: os notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos, no processo, como incontroversos; em cujo favor opera presunção legal de existência ou de veracidade.
Nesse sentido Cleber Lúcio de Almeida ensina que:
”A notoriedade, a confissão, a incontrovérsia e a presunção legal permitem ao juiz tomar o fato alegado como verdadeiro, dispensando a parte de provar a sua veracidade, funcionando, portanto, como excludentes da necessidade de prova.” (ALMEIDA, 2006, p. 542).
Outrossim há que se falar quanto a possibilidade de produção de prova em contrário, a qual dispõe que a confissão pode ser real, que goza de presunção absoluta, não deixando dúvidas quanto ao seu conteúdo, ou ficta que é apenas uma presunção relativa (iuris tantum), não é absoluta, pois a parte ao negar ou afirmar um fato deixa subentendido o acontecimento de outro, prevalecendo, portanto enquanto não houver outros meios probatórios constantes dos autos capazes de suprimí-la, como a prova documental, a prova testemunhal e, até mesmo, a confissão real.
O depoimento pessoal das partes tem como escopo a obtenção da confissão real, que é a principal prova, a chamada rainha das provas.
Diante o exposto temos que em regra o objeto da prova é o de confirmar as alegações das partes através dos fatos, para assim convencer o juiz. Contudo há fatos que independem de provas, devendo o juiz julgar a lide apenas pelas pretensões expostas na petição inicial ou em defesa.
2.3 - Finalidade da Prova
O objeto da prova é o fato em si, já a finalidade da prova é trazer aos autos a verdade mais próxima da real.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior (2011, p. 428) “[...] o processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos autos que o juiz vai buscar essa verdade”.
A norma do artigo 332 do CPC dispõe que a finalidade da prova é o de “[...] provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”. (Brasil, 1973)
Desse modo, cabe ressaltar que atualmente, tendo por contexto o ambiente virtual e o processo judicial eletrônico, o Juízo pode valer-se de informações arrimado no princípio da conexão, visando obter conhecimentos que não constam expressamente nos autos para proferir decisão. Esse princípio altera sobremaneira os limites da busca da prova, pois as informações permanecerão disponíveis além dos autos.
Pelos ensinamentos do Dr. José Eduardo Resende Chaves Júnior, desembargador do E. TRT da 3ª Região e principal formulador da tese, tem-se:
“com o processo eletrônico, virtual, conectado à internet, os autos eletrônicos, virtuais, não estão separados, mas ao contrário, conectados ao mundo”; o princípio da conexão “além de conectar os autos ao mundo, o juiz em rede, deixa de ser um juiz excessivamente individualista, e passa a ser um juiz beneficiário da inteligência coletiva da rede, o que aumenta, em muito, a sua capacidade de ser mais justo”
.
3 - PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A prova no processo do trabalho é disciplinada, em regra, no art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, vinculando-se a princípios específicos.
3.1 - Princípios relativos à prova no Processo do Trabalho
O instituto da prova no Processo do Trabalho é norteado por princípios.
Maurício Godinho Delgado esclarece o conceito de princípios:
Em conclusão, pata a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a eles se reportam, informando-o. (DELGADO, 2009, p. 173)
Por sua vez, Américo Plá Rodriguez ressalta a importância dos princípios:
Os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independentes dele. (RODRIGUEZ, 2000, p. 49)
Grande parte dos princípios aplicáveis ao Processo do Trabalho, aplicam-se, também, a outros ramos do Direito, como o Direito Processual Civil, uma vez que constituem princípios gerais. Porém, ao contrário do que ensina a teoria monista que entende ser o Processo único, adotaremos a teoria dualista, que considera o Processo do Trabalho ramo autônomo, tendo características e princípios próprios.
Dessa forma abordaremos os princípios mais essenciais aplicáveis ao Processo do Trabalho para, posteriormente, relacioná-los ao ônus da prova laboral e sua consequente inversão.
3.1.1 - Princípio da legalidade da prova
Em concordância com esse princípio, as partes não dispõem de todos os meios probatórios a seu bel prazer, devendo observar os limites fixados em lei para a sua obtenção. O princípio da legalidade da prova esta expresso no artigo 5º, LVI, da Constituição da República: “[...] são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” (BRASIL, 1998).
Contudo, deve-se fazer a leitura deste princípio conjugado com o princípio da razoabilidade e da hipossuficiência do trabalhador. Eis que a prova obtida por meios ilícitos deve ser admitida quando não houver outro meio apto para demonstrar a verdade dos fatos alegados.
Nesse sentido é o entendimento de Bezerra Leite:
O princípio da proibição de prova ilícita vem sendo mitigado, em casos concretos, com base nos princípios da proporcionalidade (ou da razoabilidade), segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, como por exemplo, uma gravação sub-reptícia utilizada por empregada que deseja fazer prova de que fora vítima de assédio sexual pelo seu empregador ou superior hierárquico, sem o conhecimento deste. (LEITE, 2010, p. 548)
Assim, o princípio da legalidade deve ser observado quando analisamos os diversos dispositivos legais que determinam o tempo e modo de produção das provas.
3.1.2 - Princípio do contraditório
O princípio do contraditório está consagrado no art. 5°, LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (BRASIL, 1998). Trata-se de um princípio essencial do ramo do Direito Processual. Por este princípio, as partes devem ter ciência de atos processuais nos autos, sendo-lhes garantido as mesmas condições de se manifestarem.
Alexandre Freitas Câmara ensina que:
Do ponto de vista estritamente jurídico, entretanto, é que se analisa o princípio do contraditório em primeiro lugar. Assim entendido, pode-se definir contraditório como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos. (CÂMARA, 2011, p. 69)
O contraditório não é princípio específico da prova, e sim de todo o processo. Nesses termos o ensinamento de Teixeira Filho ao dizer que:
“O contraditório não é uma peculiaridade da prova, se não que uma das características mais profundas de todo o processo (as audiências serão públicas: CLT, art. 813, caput), que encontra raízes na máxima latina ‘audiatur et altera pars’.”
Assim, o princípio do contraditório é absoluto e, sendo violado, haverá nulidade processual.
3.1.3 - Princípio da igualdade ou paridade de tratamento
O princípio em escopo encontra-se consagrado no artigo 125, I, do CPC, dispondo que as partes terão igualdade de tratamento na instrução processual.
Nesse sentido, Teixeira Filho explica que:
Por força desse princípio, aos litigantes se deve conceder a mesma oportunidade para requererem a produção de provas, ou para produzi-las, sob pena de a infringência dessa garantia conduzir, virtualmente, à nulidade do processo, por restrição do direito de defesa. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 67)
Há correspondência, também, na Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput: “Todos são iguais perante a lei[...]”. (BRASIL, 1998).
Este princípio não deve ser interpretado de maneira absoluta, uma vez que a hipossuficiência de uma das partes, poderá quebrar a isonomia processual, especificamente no que tange à valoração e ônus da prova.
Nesse sentido, explica Reis de Paula:
A correta compreensão da índole do Direito do Trabalho mostra-nos que não tem a finalidade de realizar uma justiça comutativa, mas sim uma justiça distributiva. Para tanto impõe-se o combate à desigualdade real, quer se manifeste no campo político, econômico ou social. (PAULA, 2001, 125)
Portanto, para dar efetividade às normas dos artigos 5ª da Constituição Federal e 125, I, do CPC, temos que analisá-lo de forma relativa.
Assim, o Princípio da Paridade de Tratamento deve ser entendido como Princípio do Tratamento desigual, como faz Reis de Paula em seu livro “A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho”, visto que diante das desigualdades existentes entre empregado e empregador, o tratamento dado a eles deve ser desigual, uma vez que o brocardo de tratar os desiguais na medida das suas desigualdades é verdadeiro para se alcançar a paridade de forças.
3.1.4 - Princípio da necessidade da prova
Por este princípio, as simples alegações apresentadas pelas partes, tanto em defesa como na exordial, são insuficientes para demonstrar a verdade real.
Ensina Teixeira Filho que:
Com efeito, os fatos narrados em Juízo devem ser cabalmente provados para que o órgão judicante os admita como verdadeiros. [...] necessidade está em que o Juiz não se pode deixar impressionar com meras alegações expendidas pelas partes, exigindo-lhe a lei que decida, que forme a sua convicção, com apoio na prova produzida nos autos. (FILHO, 1994, p. 63 e 64)
Nesse mesmo sentido, Schiavi:
Por este princípio, as partes têm o encargo de comprovar suas alegações em juízo. Não basta alegar, a parte deve provar. Diz a doutrina clássica que o sucesso do processo depende da qualidade da atividade probatória da parte. De outro lado, é bem verdade que a necessidade da prova depende do encargo probatório das partes no processo e da avaliação das razões da inicial e da contestação (arts. 818, da CLT e 333 e 334, do CPC). (SCHIAVI, 2012, p. 582)
Assim, faz-se necessária a prova para que o juiz tenha subsídios para motivar seu convencimento.
Para tanto, excetuando os fatos notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos, no processo, como incontroversos; em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade; as partes devem provar suas alegações, sob pena de sua pretensão ser julgada improcedente, visto que não se desincumbiu do onus probandi.
Conforme narrado no item 2.2. deste artigo, observa-se que apesar de a confissão ficta atrair a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial (art. 319/CPC), ela goza de presunção iuris tantum, devendo ser apreciada em conjunto com as demais provas produzidas no feito. No entanto, se verificado que não há elementos de convicção contrários às alegações exordiais, essas devem prevalecer.¨ (Processo Nº RO-391-04.2011.5.03.0052 - Processo Nº RO-391/2011-052-03-00.6 - 3ª Reg. - Turma Recursal de Juiz de Fora - Relator Des. Jose Miguel de Campos - DJ/MG 12.09.2012, pag. 185).
4 - ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
O ônus da prova pode ser definido como a atribuição de responsabilidade a uma parte para produzir conjunto probatório necessário para o reconhecimento de suas alegações pelo julgador. Alexandre de Freitas Câmara ensina que ônus da prova é “todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato.” (CÂMARA, 2006).
No Processo do Trabalho, o tema é disciplinado, em regra, no artigo 818 da CLT, porém, nos casos omissos e quando não houver incompatibilidade, o art. 769 da CLT autoriza a aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC para o presente caso.
Em suma, cabe ao autor provar as alegações dispostas na petição inicial, da mesma forma como cabe ao réu provar as alegações contidas na defesa
Existe, na doutrina, uma divisão do ônus da prova em ônus da prova objetivo e ônus da prova subjetivo.
Assim, temos o ensinamento de Cléber Lúcio de Almeida:
À parte não basta, para que tenha tutelado o direito deduzido em juízo, a simples alegação de um fato. Ela deve convencer o juiz da existência do fato alegado. À parte cabe demonstrar a verdade do fato que alega na ação ou defesa.
As partes têm, ao lado do ônus da afirmação, o ônus da prova.
[...]
Trata-se de uma necessidade, porque se a parte não provar o fato por ela alegado, o juiz não poderá tomá-lo por verdadeiro na sua decisão. (ALMEIDA, 2006, 565)
Convergentes são os ensinamentos de Márcio Túlio Viana:
Como o juiz, em seu julgar, indica a norma que se aplica ao fato, é preciso que conheça o fato, e para isso usa a prova. Da certeza sobre o fato, que a prova produz, decorre a certeza do direito, que a sentença revela.
Mas como pode o juiz dizer o direito, quando a prova nada lhe diz?
[...]
Para o juiz dos novos tempos, o direito constituiu a teoria do ônus da prova, Foi ela que aliviou a sua carga de ter de proclamar certezas que ele próprio não tem. Seu objetivo, portanto, é o de suprir a ausência ou fragilidade da prova. Resolver a angústia da dúvida no coração do juiz. (VIANA, 1994, p. 1218)
Por outro lado, considerando que a legislação trabalhista possui eficiência limitada, temos que no Processo do Trabalho o ônus da prova deve ser analisado em conjunto com as diferentes normas do ordenamento jurídico, estabelecendo uma relação entre os diversos ramos do Direito. Nesse sentido é a norma do parágrafo único, do artigo 8º, da CLT: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste,”. (BRASIL, 1943)
Assim, cabe à parte que alegar um fato prová-lo, podendo valer-se, subsidiariamente, de outros ramos da Ciência do Direito, tais como o penal e o constitucional, e ainda os microssistemas, como o direito do consumidor.
4.1 - Ônus da prova subjetivo e ônus da prova objetivo
Conforme dito no item 4, a doutrina faz uma divisão entre ônus da prova subjetivo e ônus da prova objetivo. O ônus da prova subjetivo decorre do artigo 333 do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado subsidiariamente à CLT, recaindo sobre o autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu o ônus de provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor.
Nesse sentido é o ensinamento de Carlos Alberto Reis de Paula:
Para tanto, parte-se da premissa que as partes, quando comparecem a juízo, têm interesses diversos, e o maior interessado que o juiz se convença da veracidade de um fato é o litigante a quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro. Esse interesse da prova passa a ser uma necessidade para que o litigante obtenha êxito, pelo que procurará valer-se dos meios que a lei permita usar para persuadir o julgador na instrução do processo. Nesse sentido é que se fala em ônus subjetivo da prova, também denominado ônus formal por José Carlos Barbosa Moreira. (DE PAULA, 2001, p. 116)
Destarte, o ônus da prova objetivo está atrelado à atividade jurisdicional, e se o conjunto probatório produzido na instrução processual for insuficiente para a formação do convencimento do julgador, ou ainda, se este permanecer em dúvida irredutível sobre a realidade dos fatos, o magistrado não poderá se desincumbir de sua tarefa de julgar sem proferir uma sentença favorável a uma das partes.
Desse modo, diante de uma instrução probatória precária para fins de formação de um juízo sólido que substancie a decisão da lide, o magistrado deve distribuir os riscos, estabelecendo critérios os quais os litigantes devem suportar, arcando com as consequências de não haverem produzido as provas necessárias em relação aos fatos que lhe seriam favoráveis.
Em regra, a providência de colacionar provas aos autos cabe às partes envolvidas na demanda, a fim de embasar suas versões acerca da ocorrência causadora do conflito a ser solucionado na esfera judicial.
Entretanto, dada a relevância da atuação do magistrado na solução dos litígios é permitido ao julgador complementar o acervo probatório dos autos em busca da verdade real, nos termos do disposto no artigo 765 da CLT, o qual assevera o juízo pode determinar a produção de provas de ofício diante da falta de elementos satisfatórios.
Desse modo, falamos em ônus da prova objetivo.
Nessa perspectiva é o ensinamento de Teixeira Filho:
A objetividade, assim, se relaciona à distribuição da carga da prova, feita por lei, e não à pessoa do Juiz: e em que pese essa participação legal do ônus tenha como destinatários os litigantes, nem por isso se pode afirmar que ele seja subjetivo. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 111)
Importante ressaltar que no viés objetivo, pouco importa quem produziu a prova, já que pelo princípio da aquisição da prova pelo processo, uma vez apresentada a prova, esta passa a pertencer ao processo e não aos litigantes, possibilitando o seu proveito por qualquer um deles.
Nesse sentido, temos Didier Júnior:
Importante não é a conduta das partes na instrução (ônus subjetivo), mas o resultado da instrução e sua avaliação e julgamento pelo juiz (ônus objetivo). Não interessa quem produziu a prova, mas sim o quê se provou e sua análise pelo magistrado. (DIDIER JÚNIOR, 2008, p. 74)
Concluímos, pois, que o ônus da prova objetivo é aquele distribuído pela lei, diante de um conjunto probatório precário e da falta dos demais elementos necessários para a formação de um juízo sólido diante da lide instaurada.
4.2 - Ônus da prova e obrigação
Provar o alegado, no processo do trabalho e também no processo civil, não é uma obrigação da parte, mas sim um encargo. Essa situação fica clara, quando o magistrado julga procedente um pedido sem que tenha sido produzido prova pela parte vencedora, utilizando-se, para tanto, apenas as provas produzidas pela parte contrária.
Manoel Antônio Teixeira Filho, citando Carnellutii, expôs que:
A diferença entre ônus e obrigação se funda na sanção diversa a quem não cumpre determinado ato; existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução ou pena); se, ao contrário, a abstenção, em relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 108)
Destarte, temos que o ônus probandi está intimamente ligado aos interesses da parte. Se a parte que tem o ônus de provar não o faz, não sofrerá uma sanção jurídica propriamente dita, mas apenas um prejuízo processual, uma vez que somente suas alegações não terão o condão de persuadir o julgador.
4.3 - O Artigo 818 da CLT e o artigo 333 do CPC
A questão do ônus da prova no Processo do Trabalho está prevista no artigo 818, da CLT, “[...] a prova das alegações incumbe à parte que as fizer [...]” (BRASIL, 1943). Nesse sentido, em regra, o ônus da prova no processo do trabalho é de quem alegou os fatos.
A questão também é abordada no Processo Civil, no artigo 333 do CPC, que diz:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, 1973).
Contudo, observa-se que o artigo 333, do CPC, prevê a igualdade formal das partes, desconsiderando qualquer particularidade socioeconômica que as tornem desiguais, de modo que devem provar os fatos que alegam, independente de quem seja o autor ou o réu.
Nesse sentido é o ensinamento de Manoel Antônio Teixeira Filho:
Nada mais lógico e justo tenha o processo civil distribuído, desta forma, o ônus objetivo da prova entre os litigantes, sabendo-se que partiu do pressuposto da igualdade formal que os caracteriza. Deste modo, e porque formalmente colocados em um plano de isonomia jurídica, ao autor incumbirá a prova dos fatos que alegou, como condição necessária à incidência, em seu benefício, da vontade concreta da lei que ampara a sua pretensão deduzida em Juízo, do mesmo modo como o réu se atribuirá esse encargo processual sempre que opuser um fato capaz de modificar, impedir ou extinguir o direito do autor, pois, conforme vimos, “réus in excipiendo fit actor”. (TEXEIRA FILHO, 1994, p. 111)
Observa-se ainda, que as normas da CLT não são no todo compatíveis com as do CPC. Assim, seria inaplicável, in casu, o artigo 769, da CLT: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”. (BRASIL, 1943)
A subsidiariedade do processo civil em relação ao processo do trabalho, só deve ser invocada em caso de omissão deste, e se o dispositivo não for incompatível. A análise deve ser feita caso a caso, pois as consequências no processo civil são diferentes das do processo trabalhista.
Considerando a dinâmica do direito processual trabalhista e a distribuição do onus probandi, e, ainda, observando os princípios específicos da seara trabalhista, inaplicável seria a norma do artigo 333 do Código de Processo Civil no processo trabalhista, uma vez que a CLT não é omissa.
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Nesse sentido é o ensinamento do jurista Manoel Antônio Teixeira Filho:
A CLT ao estatuir, no art. 818, que “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”, demonstra, à evidência plena, que possui dicção expressa e específica sobre a matéria, desautorizando, desta maneira, que o intérprete – a pretexto de que o art. 769, do mesmo texto, o permite – incursione pelos domínios do processo civil com a finalidade de perfilhar, em caráter supletivo, o critério consubstanciado no art. 333 e incisos. Não seria equivocado asseverar-se, portanto, que tais incursões são irrefletidas, pois não se têm dado conta de que lhes falece o requisito essencial da omissão da CLT. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 112 e 113)
Divergente, contudo, é o posicionamento de Márcio túlio Viana ao afirmar que:
[...] se entender daquele modo, em algumas vezes se teria de inverter contra o empregado o encargo probatório, ferindo-se os mesmos princípios que a doutrina tenta defender. (VIANA, 1994, p. 1220)
Temos que majoritariamente aos doutrinadores defendem a aplicação subsidiaria do artigo 333 do CPC ao processo do trabalho. Nesse sentido Reis de Paula afirma que:
Chega-se à conclusão de que o art. 333 não colide com o disposto no art. 818 da CLT. De outra sorte, não está contido obrigatoriamente no dispositivo consolidado, podendo ser aplicado subsidiariamente. Essa aplicação subsidiária está condicionada ao ajuste às especificidades do direito processual do trabalho. (PAULA, 2001, p. 130)
Nessa perspectiva, temos que a norma do artigo 818 da CLT, por ser de grande simplicidade, também é mais ampla e abstrata do que a do artigo 333 do CPC que, em seus termos, funda-se no Princípio da Igualdade entre as partes. Contudo, já se pacificou nos tribunais a possibilidade de aplicação subsidiária do artigo 333 do Código de Processo Civil no processo trabalhista, desde que com as adequações necessárias.
4.4 - Princípio da Adequação
Por este princípio, as normas processuais trabalhistas devem ir de encontro com as normas do Direito Material Trabalhista. Assim, as normas processuais trabalhistas devem ser interpretadas e aplicadas levando-se em consideração as especificidades atinentes ao direito material.
Assim, de acordo com Reis de Paula:
O direito processual do trabalho, quando se trata da realização coativa do direito material do trabalho, afirma-se como meio indispensável a esse objetivo. Se o direito material do trabalho tem peculiaridades, obrigatoriamente haverá adequação a essas singularidades por parte do direito processual do trabalho. Com pertinência observa José Martins Catha que “sendo inegável a precedência quase total das normas trabalhistas materiais ou “substantivas” em relação às processuais trabalhistas, o princípio da adequação é histórico”. Essa circunstância lógica cronológica assenta-se, portanto, em uma necessidade lógica. (PAULA, 2001, p. 121)
Nessa perspectiva temos que a principiologia trabalhista tem como base o Princípio da Proteção que confere ao empregado a tutela de seus direitos, dada a sua hipossuficiência em relação ao empregador. Assim, considerando que no Direito Material Trabalhista aplica-se o Princípio in dúbio pro operário, por corolário lógico este princípio também terá aplicabilidade na seara do Direito Processual Trabalhista.
Nesse sentido é o ensinamento de Márcio Túlio Viana:
É que, como se sabe, o processo é ferramenta de realização do direito material. E de tal modo é assim que, como dizia o grande Cunha Campos...
“...o modo de se exercer a jurisdição afeta a tutela dos direitos”.
Nesse sentido, observa Vilhena que o direito processual, como conjunto de regras destinadas à instrumentalização do direito material, “deve com ele guardar uma substancial linha de harmonia”.
Assim, “ao particularismo do Direito do Trabalho deve corresponder o particularismo do Direito Processual do Trabalho”. Um e outro têm de levar em conta o estado de necessidade em que se acha o trabalhador. (VIANA, 1994, 1220)
Portanto, o processo, como instrumento do direito material, se aterá aos seus termos e princípios inerentes, privilegiando a máxima do ordenamento trabalhista de proteção ao trabalhador hipossuficiente, eis que o que se pretende é a obtenção da igualdade entre as partes no processo.
4.5 - Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5°, caput, ao garantir a igualdade de todos “perante a lei”. Assim, temos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1998)
O filósofo ensina que a igualdade consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Portanto, a garantia de tratamento idêntico a todos os indivíduos não deve ser visto como uma efetivação do princípio da igualdade, uma vez que desconsidera as particularidades e diversidades de cada indivíduo.
Assim, quando falamos no Princípio da Igualdade no Processo do Trabalho este não pode ser visto de forma absoluta, uma vez que estamos falando em partes diferentes.
Nesse sentido é Manoel Antônio Teixeira Filho:
O que não nos parece ser possível, pelas razões expostas, é trasladar-se para o processo do trabalho, onde a desigualdade real das partes é fato inomitível, o critério civilista a respeito da distribuição do ônus objetivo da prova, que se sabe estar estribado, ao contrário, no pressuposto da igualdade formal dos litigantes. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 116)
Dessa forma, ao analisarmos as partes no processo do trabalho nos deparamos com uma dicotomia. De um lado, o trabalhador que desprendeu sua força de trabalho em troca de uma contraprestação (em regra) e de outro a Empresa ou Empregador, que, junto a ela, tem todos os recursos inerentes à produção e sustentabilidade de seu empregado.
Nesse sentido é o posicionamento de Márcio Túlio Viana (1994, p.1220): “Realmente, não é só no dia-a-dia do contrato que o empregador e empregado se situam em posições desiguais. Ao contrário, a disparidade de forças tende até a crescer nas barras dos tribunais.”.
Observa-se que há muita disparidade, principalmente, econômico-financeira entre as duas partes. O empregado depende do salário pago pelo empregador para garantir o seu sustento e o de sua família, enquanto que o empregador é dono dos meios de produção, todos os documentos, testemunhas, condições técnicas e do ambiente estão sob sua influência.
Esse é o entendimento de Carlos Alberto Reis de Paula, se referindo ao resumo de uma sentença proferida pelo Tribunal Espanhol, elaborado por Ignacio Garcia-Perrote Escartin:
[...] a disparidade normativa no Direito do Trabalho se assenta sobre uma desigualdade originária entre o empregador e o empregado, que tem seu fundamento não apenas na distinta condição econômica de ambos os sujeitos mas na respectiva posição que ocupam na relação jurídica que os vincula, que é de dependência ou subordinação de um sobre o outro [...] (PAULA, 2001, p. 136)
Desse modo, temos que tanto a norma do artigo 5º da Constituição, como a norma do artigo 333 do CPC, deve ser vista de forma relativa, ou seja, somente haverá igualdade ou isonomia quando houver tratamento igual entre iguais e desigual entre desiguais, sob pena de flagrante desigualdade se proporcionarmos tratamento igual entre desiguais. Logo, quando a norma do artigo 333 do CPC tiver de ser aplicada ao processo trabalhista, deve-se ter em conta o direito do trabalho e o caráter hipossuficiente do empregado.
Nesse sentido é o ensinamento de Carlos Henrique Bezerra da Leite, ao se referir ao Princípio do in dubio pro misero, como norteador do processo do trabalho:
Consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação trabalhista. Afinal, o caráter instrumental do processo não se confunde com sua forma. (LEITE, 2010, p. 557)
Além de observar o princípio da adequação, analisando a prova no processo do trabalho, devemos vê-la em conjunto com a relativização do princípio da igualdade, uma vez que a hipossuficiência do empregado, na maioria das vezes, inviabiliza o seu direito de produção de provas às quais o empregador está mais capacitado em apresentar, pois os documentos relativos à relação de emprego estão mais próximos deste. Assim, nem sempre o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito será suportado pelo reclamante-trabalhador.
Portanto, ao relacionarmos o Princípio da Igualdade com o Princípio da Hipossuficiência do Trabalhador, que visa proteger o empregado, temos que os trabalhadores necessitam de normas que os amparam. Isso, em face da disparidade de forças entre empregado e empregador, o que gera a necessidade da busca por um equilíbrio, sendo que a inversão do ônus da prova se torna um mecanismo que propicia a aproximação dessas forças tão distante.
5 – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A distribuição estática do ônus da prova pode vir a prejudicar uma parte, diante de uma eventual dificuldade de acesso aos documentos essenciais que estão em poder da parte contrária. Por este motivo, uma aplicação literal e excessiva desta teoria ofenderia os princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos em que a parte ficasse impossibilitada de produzir a prova que a ela caberia produzir.
Nesse contexto surge a inversão do ônus da prova no processo do trabalho. Transfere-se o ônus da prova que recairia sobre o empregado (em regra reclamante no processo laboral) ao empregador, uma vez que este está mais capacitado em apresentar os documentos e informações necessárias à elucidação dos fatos alegados pelo empregado.
O instituto da inversão do ônus da prova visa restabelecer o equilíbrio processual entre as partes, haja vista que a hipossuficiência do empregado o colocara em situação desfavorável frente ao empregador, facilitando assim o acesso à justiça.
Assim, a igualdade preconizada na norma do artigo 333 do CPC e o ônus da prova disposto no artigo 818 da CLT, devem ser relativizados, de forma a garantir ao empregado (em regra reclamante no processo laboral) maiores condições de atuação na lide, a fim de alcançar a verdade real.
O Tribunal Superior do Trabalho já editou algumas súmulas que corroboram com esta questão:
TST Súmula n° 06, inciso VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (BRASIL, 2012).
TST Súmula n° 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (BRASIL, 2003).
TST Súmula n° 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (BRASIL, 2003).
Portanto, o instituto da inversão do ônus probatório deve ser utilizado aplicando-se os citados critérios sendo uma forma de se chegar a uma verdade processual mais próxima da verdade real.
5.1- Critérios para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho
Para a operacionalização da inversão do ônus da prova, é necessário a ponderação de alguns princípios e regras, quais sejam, Princípio do in dubio pro misero, Princípio da aptidão para a prova, regras de pré-constituição da prova e as máximas de experiência.
5.1.1 - Princípio do in dubio pro misero
O Professor Bezerra Leite (LEITE, 2005, p. 416) explica que o Princípio do in dubio pro misero “consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação trabalhista”.
Porém, há controvérsias entre os doutrinadores sobre a aplicação desse princípio. Basicamente a doutrina se divide entre duas correntes, sendo que a primeira diz que o âmbito processual, atende primeiramente ao interesse social e ao bem comum, atenuando a disparidade de condições entre trabalhador e empregado e propiciando um julgamento mais justo.
Já a segunda corrente que é uma doutrina mais tradicional, sustenta que a questão deve ser analisada sob o prisma do onus probandi, e não pela aplicação da regra do in dubio pro operario, sendo certo que somente poderá o magistrado afastar-se desse critério, nos casos em que o legislador estabeleceu determinadas presunções, permitindo-se, pois, a inversão do ônus da prova.
Ainda, de acordo com entendimento da segunda corrente:
“a decisão em benefício do empregado, pelo simples fato de ser empregado, não é decisão que se coaduna com as normas jurídicas positivadas, mas, ao contrário disso, reflete atitude piedosa, de favor, que se ressente de qualquer lastro de juridicidade”.
Nessa perspectiva, Marcio Túlio Viana cita Washingtom L. da Trindade:
“Ponto em que é induvidosa a aplicação da regra pro operário é a que se refere à prova, à verificação judicial dos fatos abordados na causa, por transposição do princípio do Direito Penal, em que a dúvida ou a divisão da prova favorece ao réu. No Direito do Trabalho, a prova falha, insuficiente ou dividida autorizam a aplicação do princípio, visto que inteiramente consentâneo com as bases da lei do trabalho, de caráter tutelar”. (VIANA, 1994, p. 1221)
Portanto, o julgador, utilizando-se da razoabilidade e proporcionalidade que lhe é ínsita, deverá aplicar o princípio do in dubio pro misero nos casos de insuficiência de prova, ou quando pairar dúvidas sobre o direito material, invertendo o ônus da prova em favor do trabalhador.
No mesmo sentido é o posicionamento de Carlos Alberto Reis de Paula:
No campo da valoração da prova, sustentamos que o princípio tutelar se aplica quando a prova é insuficiente ou se apresenta dividida. Não se trata de um princípio que será aplicado simplesmente para suprir deficiências probatórias no processo, área especifica do ônus da prova. (PAULA, 2001, p, 144 e 145)
Quanto a inversão do ônus da prova, com maestria, decidiu a Quinta Turma do TRT 3ª Região:
EMENTA: HORAS EXTRAS – CARTÕES BRITÂNICOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Constatando-se, da análise perfunctória dos cartões de ponto, que os mesmos contêm anotações de horários britânicos, tem-se por esvaziado o valor probatório dos mesmos, o que remete à inexorável inversão do ônus de prova, haja vista o disposto no item III, da Súmula 338, do c. TST. (TRT-3 - RO: 00962-2011-013-03-00-0, Relator: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO SIFUENTES COSTA, Data de Julgamento: 27/03/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 02/04/2012).
A aplicação deste princípio deverá ser feita de forma cautelosa. O juiz não deve imputar automaticamente o ônus da prova ao empregador sempre que se aplicar o princípio do in dubio pro operário. Para a aplicação do instituto da inversão do ônus da prova deve haver um início de prova a favor do empregado, ou seja, o fato controvertido deve estar parcialmente ou indiciariamente demonstrado nos autos.
Todavia, a doutrina ainda é vacilante no que tange à aplicação deste princípio na seara processual trabalhista, em matéria de apreciação de prova. Neste ponto, parte minoritária vela pela igualdade formal das partes, não considerando a precariedade do trabalhador e sua dificuldade na produção das provas.
Nesse sentido é Teixeira Filho:
[...] entendemos que o princípio in dubio pro operário não incide em matéria de apreciação da prova.
[...] essa possibilidade de hesitação do julgador, ou mesmo de haver idiossincrasia interpretativa da prova, revela a fragilidade do princípio, fazendo com que deva ser rechaçado pelo processo do trabalho. [...] Em qualquer caso, porém, a questão deverá ser solucionada à luz do ônus objetivo da prova, segundo o critério contido na art. 818, da CLT.
[...]
A compensação dessa desigualdade, contudo, há de ser outorgada por leis processuais adequadas e não pela pessoa do julgador, a poder de certos critérios subjetivos e causuísticos. (TEIXEIRA FILHO, 1994, p. 141 e 142)
O principal argumento daqueles que entendem que o princípio ora analisado não deve ser aplicado na inversão do ônus da prova reside no fato de que o juiz não deve seguir apenas seu discernimento, e sim deve basear-se de forma objetiva na lei processual, resolvendo o problema com base no ônus objetivo da prova. Caso contrário, há risco de uma decisão frágil, que poderia ser facilmente reformada em instância superior.
5.1.2 - Princípio da aptidão para a prova
O Princípio da aptidão para a prova diz que a prova deverá ser apresentada pela parte que apresenta melhores condições de produzi-la, mesmo que os fatos tenham sido alegados pela parte contrária.
No caso concreto, o juiz deverá valer-se das máximas de experiência para estabelecer qual parte deverá suportar o ônus de provar o fato, por estar mais apta.
Nesse ponto, o princípio da aptidão para a prova configura nada menos do que a própria inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho, na medida em que procura mitigar as desigualdades processuais entre o empregado e empregador.
Nesse sentido é o ensinamento de Reis de Paula:
A aplicação no ônus da prova do princípio da aptidão atende ao escopo social do processo, que é eliminar conflitos mediante critérios justos.
[...]
O fundamento para a aplicação do princípio da aptidão está na justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. O critério será o da proximidade real e de facilidade do acesso às fontes de prova. (PAULA, 2001, p.142 e 143)
Assim, sempre que o encargo probatório mostrar-se excessivamente oneroso ao empregado, tendo em vista que a prova que pretenda produzir esteja em poder do empregador, aplicar-se-á o princípio em questão para inverter o ônus da prova em desfavor deste. Da mesma forma ocorrerá quando o conteúdo do documento for de comum interesse entre as partes.
Nesse sentido é a súmula 212 do TST ao dizer que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. (BRASIL, 2003)
Da mesma forma é a súmula 338, do TST, ao estabelecer que é “ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho”, e ainda que “a não apresentação injustificada dos cartões de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho” alegada pelo empregado. (BRASIL, 2003).
Nesse sentido, Viana ensina com maestria que:
Para nós, ainda que a prova se revele extremamente difícil ou até impossível para ambas as partes, deve-se concluir que o empregador poderia ter-se precavido. E mesmo que, num caso ou noutro, assim não seja, o fato é que, em última análise, é a empresa quem cria o risco da demanda e, por extensão, o risco da prova; cabe-lhe, pois, prevalentemente suportá-lo. (VIANA, 1994, p. 1223)
O Tribunal Regional do Trabalho - 3ª Região também já se manifestou nesse sentido:
EMENTA: PRÊMIO INSTITUÍDO NO REGULAMENTO EMPRESÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DOS CRITÉRIOS DE CONCESSÃO E CÁLCULO. SUPRESSÃO UNILATERAL QUE NÃO SE AUTORIZA. O ônus probatório, quanto ao não preenchimento, pelo empregado, dos requisitos para a percepção de prêmio instituído pela empregadora, é somente desta última (art. 818 da CLT e 333, II do CPC), porquanto foi ela, na condição de detentora do poder diretivo patronal, quem instituiu a verba e, por conseguinte, dúvida não há de que é a única que ostenta a aptidão para a produção da prova do fato controvertido, não podendo se defender simplesmente com a graciosa alegação de que "se não houve premiação durante determinados períodos, é porque não houve tarefas específicas a serem desempenhadas". Paira sem resposta a indagação de quais seriam tais "tarefas específicas". O que se verifica nestes autos é a inexistência de evidência acerca do critério adotado para a concessão e cálculo da premiação. Desta forma, forçoso é concluir-se que, ao menos no caso vertente, as diretrizes seguidas pela empregadora para apurar a verba percebida pelo reclamante, "Prêmio de Produção", permaneceram inteiramente ao alvitre da empresa, impossibilitando ao empregado conhecer o critério apuratório de parte de seu salário, situação que não se pode tolerar, visto que a fidúcia que deve permear toda a relação empregatícia torna imperioso o dever de transparência de uma parte em relação à outra. (TRT-3 - RO: 00512-2009-095-03-00-3, Relatora: JUÍZA CONVOCADA TAISA MARIA M. DE LIMA, Data de Julgamento: 03/05/2010, 10ª Turma, Data de Publicação: 11/05/2010).
Percebe-se, com isso, que no Processo do Trabalho é imprescindível a aplicação da teoria da inversão do Ônus da Prova, haja vista que a hipossuficiência do empregado, na maioria das vezes, inviabiliza a produção de provas às quais o empregador está mais capacitado em produzir.
Dessa forma o princípio da aptidão deverá ser aplicado pelo julgador toda vez que o empregador detém coisas ou documentos, sendo tal detenção impeditiva ao empregado de produzir sua respectiva prova; ocorrerá, então, a inversão do ônus probatório em desfavor do empregador, sob pena de prática discriminatória contra quem demanda, em razão de sua menor capacidade.
5.1.3 – Regras de pré-constituição da prova
A legislação trabalhista determina que alguns atos específicos sejam
formalizados, reduzidos a termo, sendo tais documentos previamente elaborados por uma das partes.
Nessa perspectiva a prova pré-constituída se constitui como aquela elaborada antes da demanda judicial, que encontra-se em poder de uma das partes, mesmo que não tenha a intenção de utilizá-la judicialmente.
Assim, quando a lei determinar que o empregador elabore um documento relacionado à relação de trabalho, o ônus de apresentá-lo em juízo recairá sobre este, ainda que os fatos alegados sejam a favor do empregado.
Esse é o posicionamento de Márcio Túlio Viana, ao ensinar que:
Tentando definir um critério rígido, concluímos que toda vez que a lei, por uma razão ou por outra, exigir a preconstituição da prova, e o empregador não cumprir a exigência, o ônus probandi se inverte. E pouco importa se o juiz determinou ou não que a parte trouxesse aos autos a prova legalmente exigida: tal como acontece com os recibos de salário, cabe ao interessado a iniciativa de sua juntada. (VIANA, 1994, p. 1224)
Logo, pode-se concluir que diante da imposição da lei para que a parte preconstitua a prova, deve ela juntar aos autos, mesmo que se de interesse da parte contrária.
Nesse sentido é a súmula 338 do TST ao estabelecer que “é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho, e a não apresentação injustificada dos controles de frequência (cartão de ponto) etc, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”. (BRASIL, 2003)
Assim, a regra de pré-constituição da prova tem caráter preparatório de uma ação trabalhista, visando assegurar um direito, seja do empregado ou do empregador.
5.1.4 - Princípios do direito material do trabalho
Conforme explicado ao longo deste artigo, as normas processuais trabalhista devem ir de encontro com as normas do Direito Material, que visam proteger o empregado hipossuficiente.
Nesse diapasão, aplica-se ao processo do trabalho o princípio do in dubio pro operário.
Assim, quando da inversão do ônus da prova, o julgador deve ater-se aos princípios inerentes do direito do trabalho.
Nesse sentido é o ensinamento de Marcio Túlio Viana (1994, p. 1224): “[...] deve o juiz inverter as regras sempre que a sua aplicação colidir com os princípios que informam o direito material do trabalho.”.
Convergente é o posicionamento de Carlos Alberto Reis de Paula:
A distribuição pelo rigor formal da natureza do fato, no processo trabalhista, pode ceder lugar a outro critério em decorrência da indispensável adequação do processo ao direito do trabalho. (PAULA, 2001, p. 130)
Deste modo, sendo o processo instrumento de aplicação judicial do direito material, este deve observar os princípios inerentes ao Direito do Trabalho, procurando a igualdade processual, visando a proteção do trabalhador hipossuficiente.
5.2 - Momentos para a inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho
Questiona-se muito na doutrina e na jurisprudência em qual momento o ônus da prova deva ser invertido. Há duas correntes, uma que entende que a questão deve ser atacada em audiência, enquanto a outra corrente entende a inversão do ônus da prova como regra de julgamento e que, portanto, deve ser apreciada pelo juiz após a instrução do processo.
Em regra, às partes competem provar os fatos alegados na inicial ou em defesa. Tais provas, juntadas aos autos, fazem parte de um conjunto probatório que se incorpora ao processo; não importando quem as produziu (principio da aquisição processual), o juiz irá analisá-las livremente para formar sua convicção.
Porém, mesmo ao fim da instrução processual pode o juiz não ter se convencido, ou porque a prova é escassa e insuficiente ou mesmo porque é contraditória ou até mesmo inexistente. Ou seja, o julgador não está convencido dos fatos para proferir sua decisão, mesmo tendo o dever legal de proferi-la.
Assim, surge a teoria do ônus da prova no processo do trabalho, com a função de auxiliar o magistrado em seu dever de prestação jurisdicional, resolvendo o conflito de pretensões.
Neste momento o juiz deve dizer se configura ou não o non liquet e, se configurar, qual a forma de resolver a fragilidade ou falta de prova, promovendo ou não a inversão o ônus da prova. Assim, as partes suportam a incerteza do julgador (ônus da prova objetivo).
Nesse sentido é Bezerra Leite, ao ensinar que:
Parece-nos, porém, que por ser regra de julgamento, cabe ao juiz, a sentença, fundamentar (CF, art. 93, IX) a respeito de quem era o onus probandi, informando, inclusive, a razão que o levou a inverter o ônus probatório. Afinal, tal declaração, além de atender ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, encontra-se em sintonia com os princípios do devido processo legal e da ampla defesa.
Como regra de julgamento, pensamos, inclusive, que a declaração de inversão do ônus da prova pode correr até mesmo no julgamento da demanda na instância ordinária, isto é, perante o Tribunal Regional do Trabalho. Não cabe, entretanto, na instância extraordinária, pois nesta é vedado o reexame de fatos e provas. (LEITE, 2010, p. 572)
Também é a lição de Kazuo Watanabe:
As regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa [...]. Somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, caberá ao juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. (WATANABE, 2004, p. 796/797)
Assim, deve o juiz, após a instrução do processo – no momento da valoração da prova, para proferir a decisão – inverter o ônus da prova nos casos de non liquet. Tal inversão, se preceder a sentença, prejudicaria o feito, podendo causar a nulidade da decisão pelo pré-julgamento da lide.
6 - CDC E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DE TRABALHO
O microssistema jurídico do Direito Consumerista afigura-se em seus pressupostos e fundamentos com o Direito Laboral, haja vista que um e outro visam a proteção dos sujeitos hipossuficientes em suas relações (de consumo e trabalho respectivamente).
Igualmente essa proteção se justifica na vulnerabilidade de cada sujeito, sendo ambos – consumidor e trabalhador – hipossuficientes em suas relações.
Nessa ótica protecionista, o ônus da prova e sua inversão vem garantir maior igualdade entre as partes processuais, considerando que o empregador e o fornecedor têm maior domínio nas relações com o empregado e consumidor, respectivamente, estendendo em melhores condições processuais.
Nesse patamar tem-se os ensinamentos de Carlos Alberto Reis de Paula:
Em decorrência dessa filosofia que anima o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, é que se reconhece, dentre os direitos básicos do consumidor, a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, principalmente no âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova. (PAULA, 2001, p. 150)
Destarte, temos que o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, consagra no inciso VIII, do artigo 6, o instituto da inversão do ônus da prova, a saber:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, 1990).
Nas relações de consumo tem-se em vista a hipossuficiência em relação aos meios de produção e de fornecimento de mercadorias, uma vez que o fornecedor ou prestador de serviço sempre terão o domínio da informação relativa ao produto ou serviço. Diante da superioridade do fornecedor é que se prevê a inversão do ônus da prova.
Nesse sentido é Reis de Paula:
O conceito, portanto, de hipossuficiência não está atado apenas ao aspecto econômico, mas ao social, de informações, de educação, de participação, portanto, estando o consumidor em manifesto desequilíbrio em relação ao fornecedor, para concluir, com muita propriedade, que “ocorrendo, assim, situação de manifesta posição de superioriedade do fornecedor em relação ao consumidor, de que decorra a conclusão de que é muito mais fácil ao fornecedor provar a sua alegação, poderá o juiz proceder à inversão do ônus da prova”.
O que se extrai de relevo nessa sucinta apreciação do Código é que a inversão do ônus da prova é um dos caminhos de facilitação da defesa do consumidor, que se impõe por força da lei ante a sua situação de inferioriedade em relação ao fornecedor, e que a inversão do ônus da prova dá-se quando o fornecedor dispõe da prova de forma mais fácil que o consumidor. (PAULA, 2001, p. 151)
Por conseguinte, vemos a grande semelhança entre o consumidor e o trabalhador, sendo os dois, cada um de sua forma, hipossuficiente em suas relações.
Nesse diapasão são os ensinamentos de Bezerra Leite:
Ora, é exatamente o requisito da hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do onus probandi. (LEITE, 2010, p. 569)
Não há controvérsia acerca da aplicação, no processo do trabalho, de dispositivos oriundos de outros ramos processuais, não se restringindo ao direito comum e processual comum, abrangendo todas as normas de direito não integrantes da legislação trabalhista em geral.
Assim, temos que toda vez que se fizerem presentes os critérios para a inversão do onus probandi, indicados no texto legal e os já discutidos no tópico 5.1, aplicar-se-á subsidiariamente o artigo 6, VIII, do CDC, ao processo do trabalho, eis que em conformidade com o processo do trabalho visa a proteção da parte hipossuficiente, amenizando as desigualdades existentes e efetivando a máxima do processo justo.
7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Atualmente vivemos numa sociedade capitalista, marcada pela exploração do homem pelo homem que fez surgir um abismo social e econômico existente entre os donos dos meios de produção (empregador) e o empregado. Nesse cenário, discussões que envolvem o ônus da prova sempre são de grande relevância, em decorrência da desigualdade existente em nossa sociedade que ultrapassa a fronteira econômica.
Dessa relação, surgem embates onde o Poder Judiciário será chamado à resolução da lide instaurada.
Para que a resolução de conflitos seja plena são necessárias provas, que no processo irá demonstrar a verdade real dos fatos alegados pelas partes.
Contudo, as provas produzidas nem sempre serão capazes de formar o convencimento do juiz, ou por que são precárias, ou porque inexistentes. Assim, diante da discricionariedade do julgador e diante da impossibilidade de julgar a lide sem apresentar seus motivos, o juiz poderá utilizar-se do instituto da inversão do ônus da prova.
Este instituto tem como objetivo a modificação da situação de desequilíbrio existente entre o empregado e o empregador, uma vez que este apresenta maior facilidade na produção de provas, eis que tem em seu poder os documentos referentes ao trabalho.
Assim, visando a máxima do processo justo e por acreditar que os iguais e os desiguais merecem tratamentos distintos é que surge inversão do ônus da prova na seara processual trabalhista, para diminuir as desigualdades existentes. Dessa forma, necessário se faz a criação de critérios, baseados nos princípios basilares do direito do trabalho.
Portanto, vemos que, em uma sociedade desigual, necessário se faz criar institutos que possibilitem uma maior efetividade jurisdicional, oferecendo acesso amplo e irrestrito à justiça.
Dessa forma inversão do ônus probatório no processo do trabalho ratifica o princípio da igualdade, preconizado na Constituição Federal, devendo-se tratar os desiguais na medida das suas desigualdades.
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