INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo o impacto da Emenda Constitucional nº 66/2010 sobre o Direito de Família, já que esse novo Texto Constitucional trouxe uma facilitação para a dissolução do casamento, devido ao fato de não existir mais nenhum prazo ou requisitos para o divórcio.
Após a aprovação da Emenda n. 66/2010 diversas correntes doutrinárias se despontaram no questionamento acerca dos benefícios e malefícios da atual regra do divórcio.
A Emenda Constitucional n. 66/2010 apresentou uma inovação no ordenamento jurídico e alterou as regras até então existentes, extinguindo a separação judicial prévia ou a necessidade de separação de fato por período mínimo de dois anos, bastando somente à vontade de dissolver o casamento, pelo divórcio. Tal alteração permite aos cônjuges o requerimento de divórcio a qualquer tempo do término da sociedade conjugal, não exigindo, ainda, a alegação de culpa por parte de um dos cônjuges.
Por outro lado, não se deve deixar de levar em conta que muitos pedidos de dissolução da sociedade conjugal mediante separação prévia, acabavam sendo extintos em decorrência da reconciliação dos cônjuges no período do chamado “prazo de reflexão” da separação judicial, a qual antecedia o divórcio, o que, atualmente, não é mais possível.
Na atual realidade constitucional, uma vez divorciado, o casal que pretender a reconciliação, com a devida regularidade jurídica, terá que se submeter a novo casamento, dada a dissolução definitiva promovida pelo divórcio.
Dessa forma, tem-se o objetivo de verificar os argumentos favoráveis e desfavoráveis em relação ao atual texto sobre a matéria, de modo a verificar se deve prevalecer, sobretudo, os direitos dos cônjuges ao término do casamento quando não houver mais vontade de estar juntos na união que os motivaram a formalização do casamento, prevalecendo o princípio da liberdade de instituir comunhão plena de vidas e o livre planejamento familiar. Ou se, de outro lado, em respeito ao primado princípio da afetividade que norteia o Direito de Família, essa instituição secular e sagrada, o casamento, está sendo banalizado pelo facilitador trazido pela nova regra do divórcio.
O principio da afetividade decorre intrinsecamente do princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da solidariedade entre os membros da entidade familiar, garantindo que cada indivíduo deve buscar o arranjo familiar que melhor aprouver e satisfaça suas necessidades e felicidade, independente de raça, sexo, opção sexual, condição econômica, dentre outros parâmetros, sempre pautado no respeito à existência humana como garantia constitucional de proteção do Estado.
Para o desenvolvimento do presente artigo, foi escolhido o método bibliográfico, com levantamento de dados bibliográficos sobre o tema, com buscas em livros de doutrina, artigos de revistas científicas, legislação, jurisprudência, dividindo-se o trabalho em três capítulos. Desta forma, serão abordados no primeiro capítulo os aspectos gerais da família e do casamento, estabelecendo o seu conceito, os requisitos para o casamento. No segundo capítulo será analisada a evolução da separação e do divórcio no ordenamento jurídico, sua natureza e conceito. O terceiro capítulo tratará da sobre a Emenda 66/2010, considerada o novo divórcio e os princípios constitucionais do direito de família impactados pela alteração legislativa.
- FAMILIA E CASAMENTO
1.1 Conceito de Família na Nova Era Jurídica
A família durante as ultimas décadas sofreu alterações em seu contexto social, onde imperava o tradicionalismo de que a família legítima somente se formava através do casamento, e o marido figurava como chefe maior desta, e era responsável pelo sustento e direção da sociedade conjugal e a mulher estava designada para fazer os serviços domésticos e procriar.
As mudanças ocorridas de fato passaram a evoluir a partir da promulgação da atual Constituição Federal em 1988, que em seu artigo 1°, inciso III, descreve como direito fundamental o Principio da dignidade da pessoa humana.
Através desse principio se criou um objeto social de nascimento da civilização contemporânea, onde as normas jurídicas se renderam a reger o instituto da família e relatar a mesma como uma forma de realização pessoal e coletiva, não deixando só os interesses de uma única pessoa, a religião ou qualquer outra vontade prevalecer sobre os demais integrantes da mesma família, e sim uma realização conjunta de felicidade onde os princípios constitucionais se direcionam a contextualizá-la. Carlos Roberto Gonçalves defende que a família:
[...] é o direito mais humano de todos os ramos do direito, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões. A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo. O principio á dignidade da pessoa humana constitui assim base da comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros principalmente da criança e do adolescente (GOÇALVES, 2011, p. 22).
Com a evolução da sociedade, a atual Constituição Federal ao aplicar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, oferece a todos a liberdade de escolha para formar o melhor meio de vida que desejar, e o Estado, deverá apenas interferir para oferecer suporte necessário ao direito à educação, saúde e moradia entre outros requisitos mínimos para a valorização do princípio e garantia da dignidade humana.
Outro fator que contribuiu para a evolução do conceito e entendimento de família nos dias atuais foi o Principio da Afetividade, que define o afeto como principal função para o nascimento da família, com ou sem vinculo biológico.
A família passou de vez a ter formações modernas, apresentando assim novos formatos para constituí-la, sendo esses meios, a família informal onde a formação se dá através união estável (por relações informais), a monoparental, que é formada somente com um genitor sem a presença do outro na convivência, a reconstitutiva que é formada por pai e mãe com filhos de outro casamento de ambas as partes, e a família homoafetiva formada por duas pessoas do mesmo sexo.
1.2 Conceito de Casamento e seus Requisitos
O casamento se perpetua como o nascimento para formação da família, exigindo-se diversos requistos solenes, previstos na legislação brasileira, para sua configuração e efetividade na produção dos seus efeitos. Para Sílvio de Salvo Venosa o casamento se caracteriza como:
“Centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração,passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas elações entre os cônjuges,os deveres recíprocos,a criação a assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.(Venosa,2014,p.27)
Para a consumação do casamento a legislação traz requisitos para que o mesmo ocorra baseando-se em princípios constitucionais que estabelecem a formação da família de forma livre. A necessidade da organização jurídica para este instituto se dá pela variação dos tipos de famílias que podem ser formados, regulamentando suas características, direitos e deveres que são instituídos ao poder familiar de forma objetiva. Destacando esses requisitos os mesmos caracterizam se pela habilitação do casamento, a invalidade do casamento e o regime de bens.
O processo de habilitação para o casamento está previsto do artigo 1525 a 1532 do Código Civil, e também na lei de Registros Públicos, onde estão descritos os documentos necessários e os requisitos para que se dê prosseguimento ao processo administrativo a consumação casamento.
Apresentado os documentos e estes estando em ordem, será publicado edital de proclamas (ato administrativo proferido pelo Cartório de Registro Civil em que tramita a habilitação), onde será fixado durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil dos nubentes, sendo que o mesmo deverá ser divulgado na imprensa local da cidade, tendo em vista que o casamento é ato solene e público.
Deve se atentar que pode ocorrer a dispensa do edital de Proclamas previsto no artigo 1527 do Código Civil, se houver urgência na celebração do casamento. Atendidos todos os requisitos necessários para o casamento e não havendo nenhum impedimento, a certidão de habilitação será proferida no prazo de noventa dias, para após ser o casamento, celebrado de fato.
A invalidade do casamento está prevista do artigo 1548 ao1564 do Código Civil, onde se encontram elencados os pressupostos que invalidam o instituto podendo ser nulo ou anulável.
O casamento nulo consiste naquele que possui algum vício em sua realização considerada ilegal, como no caso de pessoas com enfermidade mental que não possui discernimento para os atos da vida civil.
O casamento anulável é aquele que impede o casamento por falta de idade mínima para a sua realização, com algumas exceções como aquele que resulta de gravidez, vício da vontade, por incompetência da autoridade celebrante. Com a anulação, o casamento é considerado como se nunca houvesse ocorrido, não surtindo qualquer efeito, a não ser aqueles previstos no artigo 1560 até o dia da sentença anulatória. Se um dos cônjuges estava de boa fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só atingem a ele e aos filhos. Porem se ambos os cônjuges estavam de má fé os efeitos só aproveitarão aos filhos.
Embora não elencado no Código Civil, a doutrina instituiu a teoria do casamento inexistente, pelo qual o casamento não possua todos os requisitos necessários para sua realização. Neste caso, mesmo havendo de fato uma união, essa é considerada inexistente. (Gonçalves, 2011, p.140).
O casamento pode trazer efeitos jurídicos diferentes, dependendo de algumas particularidades de sua realização, neste aspecto, no pacto antinupcial, deve-se escolher o regime de bens dentre aqueles previstos no Código Civil, em seus artigos 1658 a 1688.
São quatro os regimes de bens, comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens e regime de participação final nos aquestos Gonçalves define o regime de bens da seguinte forma:
É o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal.(GONÇALVES 2011.p.437)
Cada regime de bens existentes do ordenamento jurídico brasileiro tem suas regras que deverão ser cumpridas principalmente no caso de divórcio.
CAPITULO 2- ASPECTOS JURÍDICOS DA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO
2.1 Conceito de Separação e sua Evolução no Ordenamento Jurídico
A separação perdurou por algumas décadas no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a influência religiosa sobre a legislação. Seus aspectos eram excepcionalmente previstos na Constituição Federal, tratados em duas formas, a separação de fato e a separação judicial.
A separação de fato era caraterizada pelo fim das relações do casal, onde uma vez separados corporalmente o casal poderia ficar morando no mesmo lugar, porém não dividiam o mesmo quarto deixando de compartilhar a vida em comum essa modalidade acontecia antes de o casal pedir a separação judicial.
A separação judicial está prevista no o artigo 1.576 do Código Civil impondo o fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Para que ocorresse o divórcio, existia um prazo de reflexão por um ano, onde nesse período as partes não poderiam se casar novamente, o que só ocorrerá através do divórcio que seria concedido após o prazo de reflexão.
2.2 Conceito de Divórcio e sua Evolução no Ordenamento Jurídico
O divórcio caracteriza se pela dissolução do casamento que tenha sido realizado em conformidade com a lei, para se constituir novas núpcias. Assim para que haja a consumação de fato do divórcio, o casamento deve ter se realizado de forma válida seguindo as normas previstas no Código Civil Brasileiro. Caso não tenha preenchido todos os requisitos mínimos para sua realização.
O divórcio não possui forma de dissolução, uma vez que o casamento se perfaz inválido a doutrina trata o divórcio como:
[...] medida dissolutiva do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges, apta e permitir, por consequência, a constituição de novos vínculos matrimonias (GAGLIANO, 2013, p.523).
Nem sempre o meio de se quebrar o vínculo jurídico entre as partes fora realizado de forma simples. Antes da Emenda Constitucional 66/2010, batizada como a “Pec do amor” deveria acontecer a separação judicial que operava como a dissolução da sociedade conjugal, preservando, entretanto, o vínculo matrimonial, sendo que o divórcio somente era concedido após o prazo de reflexão.
No entanto, assim como no divórcio, a separação judicial importaria o fim dos deveres conjugais de fidelidade e coabitação, provocaria o término do regime de bens vigente no casamento, a separação de corpos e a partilha dos bens do casal. Sendo assim verifica-se que a diferença entre divórcio e separação judicial seria a contração de novas núpcias.
2.3 Requisitos da separação e do Divórcio
A separação em sua vigência observava alguns requisitos específicos para a sua realização, como ela era uma forma de dissolução da sociedade conjugal onde apenas extinguia os deveres de coabitação e fidelidade próprios do casamento e regime de bens. Permanecia mantido, contudo, o vínculo matrimonial entre os separados, permitindo-se a reconciliação do casal a qualquer tempo, o que os impedia de contrair outro casamento até que seja feito o divórcio.
Caso a separação fosse consensual as partes deveriam entrar em comum acordo no Cartório de Registro Público, se não houvesse nenhum consenso entre as partes era necessário o ingresso no judiciário para resolver as divergências do casal nos conflitos a respeito da guarda dos filhos se menores incapazes, pensão alimentícia, divisão de bens.
Com a alteração da legislação o divorcio passou a ser única forma de dissolução do vinculo conjugal, onde seus requisitos não são completamente diferentes quanto a separação, porém após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, o divórcio ganhou algumas formas de realização, podendo ser realizado de forma, judicial, judicial litigioso e extrajudicial.
O divórcio judicial é feito através de sentença transitada em julgado, com o consentimento das partes que desejam uma sentença para definir a, divisão dos bens, pensão alimentícia e guarda dos filhos, em acordo firmado e homologado perante juiz, especialmente se os ex cônjuges possuam filhos menores e incapazes.
O divorcio judicial litigioso acontece sempre que a decisão ou iniciativa são unilaterais provindas apenas de uma parte ou quando não há acordo para guarda dos filhos, pensão alimentícia e divisão dos bens inserindo o judiciário diretamente para a resolução do conflito juntamente com as partes envolvidas.
O divórcio extrajudicial simplesmente se realiza mediante contrato realizado entre as partes firmado em cartório público, desde que esteja tudo em acordo, inclusive quanto à divisão de bens e não haja filhos menores incapazes.
CAPÍTULO III – O NOVO DIVÓRCIO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA: da afetividade à banalização do casamento
3.1. As Principais Alterações Proporcionadas pela Emenda 66/ 2010
Em 13 de julho de 2010, a Emenda Constitucional n. 66/2010, provocou uma verdadeira revolução no Direito de Família, ao trazer o divórcio ao centro de todas as atenções midiáticas, sociais e religiosas daquele ano. Houve a descaracterização da separação no nosso ordenamento jurídico, restando apenas o divórcio como forma de dissolução do casamento.
O texto da Emenda não foi redigido no Congresso Nacional, mas surgiu como iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família o famoso IBDFAM, que após deliberação em plenário no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, apresentou a Emenda Constitucional com o objetivo de unificar no divórcio todas as hipóteses de cessação da vida conjugal.
A proposta foi apresentada ao Congresso pelo deputado Antônio Carlos Biscaia, como PEC 413/05, e posteriormente pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, que deu nova redação ao §6º do art. 226 da Constituição Federal, resumindo se em dispor que: §6º- O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Assim a doutrina descreve que:
[.....] o novo texto Constitucional suprimiu a previa separação como requisito para o divórcio, bem como eliminou qualquer prazo para se propor o divorcio seja na esfera judicial seja administrativo(Lei n.11.441/07).tendo suprimido tais prazos o requisito da prévia separação para o divorcio, a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistência jurisprudência vinham afirmando há muitos anos , a discussão da culpa pelo do fim casamento, aliás um grande sinal de atraso no ordenamento jurídico brasileiro(CUNHA,2013,p.50).
Com essa modificação, o divórcio passou a ter validade imediata, não necessitando de prévios requisitos para que o mesmo ocorra. Para que essa independência adviesse de forma legitima, houve antes um verdadeiro embate de princípios religiosos em oposição com o legislativo.
Um dos argumentos utilizados para aprovar a Emenda Constitucional 66/2010 foi que a desburocratização do divórcio apenas refletiria a um anseio da sociedade brasileira, pois muitas pessoas separadas judicialmente viviam em situação de união estável, embaraçando ainda mais as relações familiares antigas e as sucessórias.
Cumpre relatar que, em razão da segurança jurídica, pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda não podem ser consideradas automaticamente divorciadas. Exige-se o necessário pedido de decretação do divórcio, porém, não há mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo. Assim, no âmbito judicial, não há mais ao que se discutir em torno dessa nova regra, já que a Constituição Federal extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia a separação judicial. Suprimiu, então, de todos os outros artigos que em seu dispositivo discorria algo sobre separação judicial vigorando apenas o divórcio.
O divórcio passou ser o exercício de um direito potestativo, podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges que não queira permanecer unido ao outro, independentemente do tempo de casados, se um ano, um mês, ou uma semana (GAGLIANO, 2013).
3.2. Os Princípios Constitucionais que foram Impactos pela Nova Lei do Divórcio
Hoje, as pessoas tem liberdade de planejamento familiar e de escolher com quem querem se casar com fulcro nos valores sociais e princípios constitucionais relacionados à instituição familiar, sempre com busca ao bem estar e a realização pessoal, em respeito, sobre tudo, a dignidade da pessoa humana. Os princípios constitucionais são a base para a valorização do direito de família no atual ordenamento jurídico.
As pessoas tem a liberdade de constituir família da melhor forma que lhe convier e o principio da afetividade se apresenta como um dos principais fundamentos desta construção. O afeto trata o instituto como forma de realização pessoal e plena de felicidade onde ninguém fica obrigado a manter vínculo conjugal.
A Constituição Federal, ao defender a dissolução do casamento, não contradiz seus princípios referentes á família, contudo defende a felicidade e realização pessoal de cada individuo, porém não deixa vago as obrigações que devem ser necessárias a sua responsabilidade quando se trata de filhos menores, mas assegura o poder familiar sobre os responsáveis pelo menor.
A responsabilidade sobre o menor incapaz é posta através do poder familiar que está previsto no Código Civil é um valor contemporâneo que deve ser apreciado de forma minuciosa, pelos pais ou responsáveis, pois caracteriza o valor que uma família mesmo dissolvida possui, quanto à responsabilidade dos alimentos, a guarda dos filhos, e a educação.
3.3 A Banalização do Casamento, o Livre Planejamento Familiar e o Direito à Liberdade de Constituir Família.
A critica acerca da nova Lei foi introduzida por entidades religiosas e ao tempo de promulgação da emenda, partiram do principio de que aceitar o divórcio de forma fácil na legislação haveria a banalização do casamento.
Mas após a Emenda Constitucional 66/2010, houve uma mudança de conceito, onde algumas instituições religiosas das mais tradicionais do país adotaram medidas em suas doutrinas, e timidamente inserirão o divórcio em seus estatutos internos.
A sociedade se adequou as novas regras da emenda rapidamente e passaram a utilizar de fato o principio do livre planejamento familiar e o direito e liberdade de constituir família como forma de realização pessoal, e não de imposição cultural tradicional que mantinha um preconceito a respeito de pais separados e filhos provindos de outros casamentos, como também uniões homoafetivas.
"O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas" (CC, artigo 1565, §2º). A legislação atribui de forma clara que cada um possui o direito de livre planejamento para constituir a família da forma que quiser, e pode dissolve lá também como desejar.
As famílias a partir da Constituição Federal de 1988 passaram a ter contornos individuais e com a Emenda Constitucional 66/2010 ganhou liberdade plena para constituir seus vínculos afetivos de forma plena sem restrições jurídicas e prazos judiciais.
Dentro do positivismo, a Emenda Constitucional sempre prevalecerá frente às necessidades impostas pela sociedade em constante pressa para resolução de seus problemas. No caso do divórcio, porém, ao confrontar a Lei e a religião que tem forte influência na sociedade contemporânea, o embate de paciência passa a ter um diálogo extremamente crucial, como descreve Maria Berenice Dias (2010) em seu artigo (PEC do casamento):
[...] não se pode dizer que a salutar novidade venha a banalizar os “sagrados” laços do matrimônio. Não, ao contrário. Em face da enorme dificuldade de pôr um fio ao casamento a opção passou a ser a união estável, pois não há a necessidade da intervenção estatal nem prazos ou identificação de culpas para se dissolver. Os processos de separação, muitas vezes, se arrastavam por anos, com enormes prejuízos aos parentes e principalmente aos filhos. Previsíveis os danos emocionais e afetivos ao tomarem conhecimento que um dos seus genitores foi declarado culpado. Claro que o sabor de vitória do “vencedor” leva-o a desconstruir a imagem do outro, perante a família e a própria sociedade. (DIAS, 2010).
O divórcio traz liberdade de construção e de realização do individuo contrapondo que esses têm muitas adversidades a enfrentar para superar a crise pós-divórcio para não afetar mais ainda o desempenho da prole diante dessa circunstância. Aos filhos devem ser esclarecidas todas as nuances legais, como, por exemplo, quem ficará responsável pela a guarda, sendo difundida atualmente àquela exercida plenamente pelos dois progenitores a guarda compartilhada, competindo a cada um deles desempenharem as mesmas obrigações e garantindo a presença constante nas atividades que compõem suas vidas, auxiliando-os financeiro, moral e emocionalmente.
Conclusão
Através das breves reflexões apresentadas a cerca do divórcio observa se que os princípios constitucionais, são a base necessária tanto para a construção da família como para sua dissolução, e é importante relatar que o Estado não obriga ninguém a buscar a sua infelicidade, mas dá amplo apoio para que mesmo após o casamento, e que não haja êxito nesse contrato se busque a melhor forma de resolução do conflito.
O bem comum entre as partes e a resolução de seus conflitos através do judiciário fazem se extremamente necessários para a forma de garantia de direitos e deveres adquiridos durante o casamento e principalmente após esse.
Não deve se desqualificar qualquer tipo de influência religiosa sobre esse tema, já que o modo pelo qual a família passou a ser constituída obteve suas origens por esse aspecto e obstruir seus fundamentos e conceitos seria extremamente infeliz.
O fato é que a família passou a ter necessidade de modificações frente a sociedade que na atual contemporaneidade tem evoluído rapidamente em curto espaço de tempo, exigido alterações no ordenamento jurídico completamente necessárias para essa adequação, a família sempre será a base da sociedade e jamais poderá ser abolido o direito de liberdade de constituí-la.
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