1 INTRODUÇÃO
O intuito deste projeto é estudar a atuação das fazendas públicas diretamente no transportador de mercadorias, cerceando a liberdade de locomoção como meio para obrigar o contribuinte a recolher o ICMS[1], sem dar ao contribuinte meio de defesa para tal imposto.
A nossa Constituição Federal e o Código Tributário Nacional e demais leis espaças dão ao contribuinte formas de isenção, descontos e imunidades para certos meios, os quais não necessitam o pagamento de impostos como o ICMS. Então como ficariam os transportes de mercadorias desses meios citados no Sistema Tributário Nacional caso sejam beneficiários de determinadas regalias da lei, pois os postos fiscais dos Estados membros não autorizam uma viagem continua sem o pagamento do tal imposto.
Os transportadores têm liberdade para exercer a sua profissão de forma livre dentro dos limites da lei. E cada pessoa tem liberdade de ir, vir ou permanecer garantida constitucionalmente[2].
Além disso, o contribuinte tem direito de defender-se dos impostos aplicados, dentro do direito ao devido processo legal[3], portanto não se deveria aplicar uma sanção como a apreensão aplicada às mercadorias sem que tenha antes havido no mínimo um procedimento administrativo.
Sendo o ICMS um tributo devido aos Estados membros, podemos verificar que a pratica de cerceamentos das liberdades dos contribuintes e transportadores é uma sanção política feita pelas Fazendas Públicas Estaduais e não uma sanção dada por meio de lei, ou seja, não tem embasamento legal, tornando-se, assim uma pratica ilegal.
Contudo iremos verificar que esta prática é de toda forma ilegal baseando-se na doutrina majoritária e nas jurisprudências fomentada pelos tribunais superiores por todo o país.
PROBLEMATIZAÇÃO
O problema a ser investigado é: Os postos fiscais de vários estados usam da prática de apreensão de mercadorias para obrigar o contribuinte ao pagamento do ICMS. Entre essa obrigatoriedade ilegal está o contribuinte e o transportador. Como ficam os seus direitos?
Observando esta problematização buscaremos demonstrar por meio de normas, princípios, e doutrinadores que a pratica de cerceamento das liberdades dos contribuintes e transportadores é de toda forma abusiva e ilegal.
No presente projeto foram utilizados livros de renomados doutrinadores que abordam os temas que fortalecem as indicações de ilegalidade na pratica de cerceamento da liberdade dos contribuintes e transportadores quanto a apreensão de mercadorias em transito como sanção política das Fazendas Públicas para obrigar ao pagamento do Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de forma a angariar receitas aos cofres públicos.
É de suma importância para este projeto as decisões proferidas pelos tribunais recursais reconhecendo os direitos dos contribuintes, pessoas físicas, jurídicas e de resultou na Súmula 323 do STF [4]a qual norteia todos os demais entes do Poder Judiciário a não decidir de forma diferente. Assim como tão as normas do Sistema Tributário Nacional, formadas pelas leis, tratados, convenções internacionais, decretos e normas complementares como dita o Art. 96 do CTN.[5]
Paulo de Barros Carvalho (2011) leciona que a legislação tributária veio ao seu advento com a Lei nº 5.172/66 que disciplinava normas tributárias aplicadas a todos os entes federativos, ou seja, União, Estados e Municípios. Como dita o artigo 96 do nosso Código Tributário Nacional:
A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Iremos assim, verificar que as normas tributárias deveram obedecer criteriosamente, assim como todas as normas do ordenamento jurídico brasileiro, aos Princípios Constitucionais Geais e no caso das normas tributárias, além dos Princípios Constitucionais, aos Princípios Constitucionais Tributários. Como assevera Carvalho.
Há muitos princípios constitucionais gerais, válidos para a plenitude do ordenamento e, por isso, influindo, decisivamente, no setor dos fenômenos jurídico-tributários. (2011, p. 197).[6]
No que desrespeita ao assunto abordado citaremos os princípios que são constantemente feridos pelos agentes fazendários quando fazem a apreensão ou simplesmente a ameaça de apreensão da mercadoria para coagir ao pagamento do tributo. Podemos assim citar alguns desses princípios.
Princípios Constitucionais Gerais: Princípio da Segurança Jurídica, que busca dar a sociedade uma previsibilidade das ações das instituições governamentais, com ênfase no Poder Judiciário; Princípio da Ampla Defesa e o Devido Processo Legal asseveram que todos têm o direito de passar por um procedimento legal, de forma prescrita em lei e que possa usar de todos os meio legais de defesa para garantir o seu direito ensejado, e que somente ao final poderá o individuo sofrer as sanções correspondentes; Princípios do Direito a Propriedade, previsto no artigo 5º, incisos XXII e XXIV da Constituição Federal, asseguram o direito à propriedade, exceto nos casos previstos; Princípio da Liberdade de Trabalho está posto no artigo 5º, inciso XIII, também da Constituição Federal, então se todos têm direito ao trabalho, não deveriam os tributos imperem os cidadãos de exercer esse direito.
Princípios Constitucionais Tributários: Princípio da Estrita Legalidade dita que os entes públicos poderão instituir majorar ou diminuir seus impostos, porém somente por lei, ou seja, as alterações tributárias deveram ter base legal, observando as exceções previstas na constituição federal e no Código Tributário Nacional; Princípio da Proibição de Tributo com Efeito de Confisco, sendo este a base para que não ocorra a ilegalidade que é apresentada neste projeto, ditando ele que não existirão de forma alguma alíquotas de valores tão excessivos que levaram aos contribuintes perderem os seus objetos fato geradores, ou seja, não será o tributo de valor superior ao do fato gerador, para que o contribuinte tenha a chance de quitar e continuar com sua atividade ou bem, e somente pela forma de um processo legal ou procedimento administrativo poderá o contribuinte sofrer uma sanção confiscatória.
Existem justificativas para que as fazendas públicas continuem praticando ato de apreensão das mercadorias nas quais não levam em consideração os princípios como normas, divergindo da doutrina majoritária. Dita Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 900) que “Os princípios são usualmente apontados como regras positivas, que norteiam o legislador em sua tarefa de densificação das normas constitucionais”, [7]ou seja, os princípios são a base para a formação e fortalecimento das normas de qualquer ordenamento jurídico, não podendo por tanto deixar de levá-las em consideração quando se trata de aplicar de alguma forma as normas existentes.
No âmbito do Direito Administrativo que regula os atos dos entes da administração pública podemos observar que a legislação administrativa faz limitações aos seus próprios atos para que o poder público não fira os direitos privados pertinentes a cada individuo, e também rege as limitações aos particulares quando se trata de deveres e direito públicos administrativamente falando. Assim assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Ao contrário das limitações importas no direito privado (normas referentes ao direito de vizinhança), que constituem objeto do direito civil e visam regulamentar os direitos e obrigações recíprocos dos particulares, as limitações administrativas impostas no interesse público, constituem objeto do direito púbico, mais especificamente do Direito Administrativo, pois, embora muitas das normas legais limitadoras de diretos individuais sejam de caráter constitucional, penal, eleitora, é á administração publica que cabe o exercício dessa atividade de restrição ao domínio privado por meio do poder de policia fundado na supremacia do interesse púbico sobre o particular. (2010, p. 130).[8]
Também podemos verificar que nenhuma sanção deveria ser imposta sem o devido processo ou procedimento legal. Para isso existem os processos administrativos, os quais existem fazes para que possa chegar a uma decisão concreta e tão somente assim chegar a uma sanção aquele que infringiu a norma imposta pela administração pública.
É evidente, contudo, que todos os processos que envolvem solução de controvérsia ou que resultem em alguma decisão por parte da Administração compreendem, pelo menos, três fases: instauração, instrução e decisão. (DI PIETRO, 2010, p. 623).
Dentro das citadas três fases do processo administrativo, podemos perceber a instrução, na qual é cabível a presença do sujeito passivo, aquele a quem caberá a punição ao final, e nesta fase poderá ele usar de meios para a sua defesa e dele não poderá ser tirados o direito de participar ativamente do processo e tão somente assim a punição ao sujeito será justa, pois o direito de defesa é assegurado constitucionalmente como já vimos. “[...] Proíbe a recusa de provas propostas pelo interessado [...]”.[9]
Na Lei nº 9.784/99, os princípios da ampla defesa e do contraditório estão mencionados no artigo 2º, entre os princípios a que se sujeita a Administração Pública. (DI PIETRO, 2010, p. 631).
Podemos observar que como meio de cobrança de tributos indireta as Fazendas Públicas usam das sanções políticas, utilizando-se do Poder de Polícia para justificar os atos, porém existem limites para a atuação do Poder de Polícia que impedem que o mesmo seja aplicado de forma errônea para atingir o particular, ameaçando os direitos da coletividade. Assim podemos observar do que se trata o Poder de Polícia para o direito Tributário no art. 78 do Código Tributário Nacional:
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (Grifo nosso)
Além de que na Constituição Federal, junto com as demais normas tributárias, podemos observar direitos e garantias inerentes aos contribuintes, como o Artigo 150, inciso V:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
Existem também acórdãos de diversos tribunais a respeito do tema. A prática é tão comum que se torna previsível aos transportadores, lhes restando fazer o pagamento do ICMS ao fisco para que tenha o passe livre entre os estados e municípios e somente depois buscar o resgate dos valores por meios de procedimento administrativo ou judicial o que causa m enorme prejuízo aos trabalhadores e empresários que dependem do transporte rodoviário de bens.
Vejamos então um acórdão que tomou por base o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, contido no Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal:
MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – É irregular o procedimento da apreensão dos bens transportados, advindo à imposição da condicional de que seja efetuado o pagamento do tributo e acessórios, para então haver a liberação – indigitada apreensão limita-se tão-somente à produção de prova acerca da irregularidade cometida. Assim, devidamente documentada a apreensão, cessam os motivos que justificam a retenção, devendo ser liberado o produto retido e o veículo transportador – liberdade de ir e vir assentada no texto constitucional vigente – artigo 5º, LIV, da grundnorm, onde o legislador consagra o livre trânsito de pessoas e coisas quando assevera que ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal’ - Súmula nº 323 do STF, nos seguintes termos: ‘É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos’ - Importa em abuso de poder a retenção de mercadoria em trânsito desacompanhada de documentação fiscal inidônea, pelo Fisco, por mais tempo do que o necessário para a apuração da infração fiscal e autuação ou para fins de cobrança coercitiva do tributo devido (...) apelo improvido. (TJ ES, Reexame Necessário nº 032.040.002.958, publicado em 29/09/2005, decidido em 10/05/2005. 1ª Câmara Cível. Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral)[10]. (grifos nossos)
Assim como este, existem diversos outros que para a resolução do problema baseiam-se nos Princípios e demais normas que formam as Limitações ao Poder de Tributar. Observando os diversos casos o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 323, que nasceu de uma inconstitucionalidade realizada por um município, também é usada como base para as decisões das lides dentre contribuintes e as Fazendas Públicas.
Podemos assim observar que o Interesse Público sim é colocado acima do interesse privado, porém para que tal ocorra deverá o Poder Público observar todas as normas para embasar os seus atos para que não fira os direitos dos indivíduos, afinal o mesmo existe não tão somente para regular os indivíduos e as instituições, mas também para organizar e garantir os direitos de todos.
3 METODOLOGIA
O presente utilizou-se dá abordagem do método indutivo o qual consiste em análises bibliográficas. As principais fontes de pesquisa e investigação da matéria foram através de pesquisas bibliográficas contidas nas referencias e normas do Sistema Tributário Nacional. As fontes foram utilizadas de forma a facilitar o entendimento da questão abordada. Foram usados livros, artigos científicos e o sistema normativo brasileiro que possuem tema relacionado com o Sistema tributário.
4 OBJETIVOS
Apresentam-se, abaixo, o objetivo geral e os objetivos específicos.
4.1 OBJETIVO GERAL
Apresentar uma prática ilegal difundida entre as fazendas públicas estaduais como meio de arrecadação ferindo a liberdade do contribuinte e do transportador de mercadorias.
4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Apresentar de forma clara como as fazendas públicas estaduais usam da cobrança de tributos um meio político e aplicam sanções incorretas para obrigar o contribuinte ao pagamento, para assim obter receita;
Analisar as correntes violações dos direitos fundamentais dos contribuintes e dos trabalhadores autônomos de transporte de mercadorias;
Verificar formas nas quais o interesse público supera o interesse privado dos cidadãos e dos empresários, atingindo assim o mercado de transporte de mercadorias e as atividades econômicas empresarias;
Verificar soluções possíveis para não aplicação da sanção ilegal de apreensão de mercadorias.
5 SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 SANÇÕES POLÍTICAS COMO MEIO INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS
2.1 PODER DE POLÍCIA E SEUS LIMITES
2.2 SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO
2.3 APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO FORMA COERCITIVA DE EXIGIR O PAGAMENTO DE TRIBUTOS
3 DA VIOLAÇÃO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE
3.1 DA LIBERDADE DE IR E VIR E DO DIREITO À PROPRIEDADE
3.2 DO DIREITO AO EXERCÍCIO DA LIVRE ATIVIDADE ECONÔMICA E DA LIBERDADE LABORAL
3.3 DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
3.4 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
4 A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE
4.1 DA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO.
4.2 DA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA COLETIVIDADE
4.2.1 ISONOMIA TRIBUTÁRIA
4.2.2 SEGURANÇA JURÍDICA E JUSTIÇA FISCAL
4.3 DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO CONTRA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE
4.4 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E APREENSÃO DE MERCADORIAS
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 5.172/1966: Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Vade Mecum Universitário de Direito Saraiva. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Vade Mecum Universitário de Direito Saraiva. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIIL. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, Reexame Necessário nº 032.040.002.958, publicado em 29/09/2005, decidido em 10/05/2005. 1ª Câmara Cível. Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20.ed. São Paulo : Atlas. 2007.
PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro:Impetus, 2007.
[1]{C} Significado de ICMS: Imposto sobre Circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Artigo 155, inciso II da Constituição Federal.
[2]{C} Artigo 5º, inciso XV, Constituição Federal: É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
[3]{C} Garantido pelo art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
[4]{C} Súmula 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
[6]{C} CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
[7]{C} PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro:Impetus, 2007.
[8]{C} DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20.ed. São Paulo : Atlas. 2007.
[9]{C} Art. 42 da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999.
[10]{C} No mesmo sentido, temos TJ ES Apelação Cível AC 067.060.001.657/2008, TJ RS Reexame Necessário 70032609786/2009.
