A isenção de tributos não previsto em lei, face a princípios constitucionais e o equilíbrio das contas públicas.

A despesa federal em 1991 equivalia a 11% do PIB e nos 12 meses terminados em julho de 2016 supera 20% do PIB. A situação ainda não explodiu porque a receita federal cresceu, atingindo a carga tributária de 32,2% do PIB em 2015, mas a situação piorou muito. Com a rigidez orçamentária criada pela Constituição de 1988, dívida e gastos passaram a crescer rapidamente criando uma grave crise fiscal. Hoje, a dívida pública perto de 72% do PIB, pode chegar a 85% em 2018 e 100% em 2024, se nada for feito. Bem acima da média entre 45% e 50% do PIB de outros países emergentes.

Entre 1997 e 2015, os gastos do governo subiram 5,8% acima da inflação, uma trajetória insustentável.

A situação já era grave, mas Dilma Rousseff a agravou ainda mais levando o país a uma situação insustentável.

O governo Dilma Rousseff quebrou o Brasil. Transformou em 2016 uma meta original para as contas públicas que era de superávit de R$ 24 bilhões em um déficit monumental de R$ 170,5 bilhões e estrutural porque já há previsão de déficit de R$ 130 bilhões em 2017.

Os erros de política econômica associados a prioridades erradas em termos de investimentos levaram o país a uma brutal recessão que derrubou o PIB em quase 8% desde 2014, paralisou a indústria, levou os investimentos a despencar em 25%, a inflação chegar a 10% e fez disparar a taxa de desemprego que chega a 12 milhões de trabalhadores. É a mais grave crise da história do Brasil e sua origem é interna.

Simulações simples mostram que o teto proposto pelo governo Temer se aprovado, pode eliminar o déficit do caixa do Tesouro em até oito anos, sem alta de impostos.

No cenário menos otimista, considera-se que a atual proporção entre a receita e o PIB, de 17,4% ficará estável nos próximos 20 anos.

Já a despesa, hoje em 20,1%%, cairia gradualmente como proporção do PIB, em razão do crescimento, ainda que moderado, da economia.

Foram utilizadas as projeções do mercado para a expansão do PIB em 2017 (0,5%), 2018 (2%), 2019 (2%), 2020 (2,3%), taxa repetida para os anos seguintes.  Assim, o governo voltaria a ter superávit apenas em 2024.

Se a taxa de crescimento for um pouco maior, 2,7% ao ano a partir de 2019, o déficit poderia ser zerado em 2023. Com crescimento de 3% ao ano a partir de 2018, já se alcançaria o superávit em 2021. 

Os números citados mostram a gravidade da situação das contas públicas do Brasil e seu ajuste não vai depender apenas de medidas drásticas do governo federal, mas exigirá também a colaboração do Congresso Nacional na aprovação de medidas duras e impopulares, e também do Poder Judiciário, em especial na questão tributária.

É aqui que entra o objetivo deste artigo, tratar da ação do Poder Judiciário na redução de receitas tributárias, ou seja, no agravamento das contas públicas brasileiras.

Centenas de mandados de segurança têm sido impetrados no Estado de São Paulo e estão obtendo decisão favorável, concedendo isenção de IPVA para deficientes físicos não motoristas, mas no Estado de São Paulo, não há previsão legal para isso.

Assim dispõe o texto legal paulista:

LEI Nº 13.296, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2008.

Artigo 13 - É isenta do IPVA a propriedade:

I - de máquinas utilizadas essencialmente para fins agrícolas;

II - de veículo ferroviário;

III - de um único veículo adequado para ser conduzido por pessoa com deficiência física;

A Constituição Federal de 1988 define em seu Artigo 155 a competência da Lei Complementar para regular as isenções fiscais:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Essa lei complementar é o chamado Código Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25.10.1966, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

No que tange à isenção, o CTN assim dispõe em seu artigo 111:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

Na lei paulista está literalmente especificado que a isenção do IPVA aplica-se a um único veículo para ser conduzido por pessoa com deficiência física e, portanto, o deficiente não condutor de veículo não tem direito à isenção.

De acordo com o Artigo 175, a isenção é uma modalidade de exclusão do crédito tributário:

Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

Mas, o artigo 176 é bastante claro definindo que a isenção é sempre decorrente de lei, ou seja, se não haver previsão legal não se pode aplicar a isenção, mesmo utilizando princípios de isonomia e outros, como muitos juízes estão fazendo.

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

Ao conceder a isenção sem haver previsão legal, os juízes de 1º grau estão, no modesto entender deste autor, assumindo funções legislativas, que estão fora da competência do Poder Judiciário.

Esta tese foi defendida pelo ilustre ministro do STF Celso de Mello, conforme o voto que se segue:

A exigência constitucional de lei em sentido formal para veiculação ordinária de isenções tributárias impede que o judiciário estenda semelhante benefício a quem, por razões impregnadas de legitimidade jurídica, não foi contemplado com esse “favor legis”. A extensão dos benefícios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação dos poderes. Os magistrados e Tribunais, que não dispõem de função legislativa – considerado o princípio da divisão funcional do poder -, não podem conceder, ainda que sob  fundamento da isonomia, isenção tributária em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critérios impessoais, racionais e objetivos, não quis contemplar com a vantagem desse benefício de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anômala função pública, equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição institucional que lhe recusa a própria Lei Fundamental do estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judiciário só deve atuar como legislador negativo”. (STF, Ag. Rg. No Agravo de Instrumento n° 360.461-MG, 2° Turma, j. 6.12.2005, Rel. o Min. CELSO DE MELLO DJe 27.03.2008).

Portanto, trata-se de questão constitucional e estes mandados de segurança se chegarem ao Supremo Tribunal Federal poderão resultar em manutenção da tributação, revertendo decisões de juízes de 1º grau que estão sendo confirmadas em São Paulo no Tribunal de Justiça .

Mas, como dito no início, o direito tributário tem uma estrutura normativa específica que precisa ser respeitada.

Tributo é receita e a concessão de isenção significa renúncia de receita.

Sobre renúncia de receita a norma brasileira mais eficiente criada é a lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101 de 4 de maio de 2.000.

Esta lei veio regular todo o funcionamento do poder público para evitar desmandos históricos como, por exemplo, criar novas despesas sem as correspondentes receitas, produzindo déficits intermináveis, tornando-se comuns gestores públicos deixarem para seus sucessores dívidas tão elevadas que acabavam inviabilizando a administração futura. Na administração Dilma, nem a Lei de Responsabilidade Fiscal adiantou, como vimos.  E a Lei de Responsabilidade Fiscal é ignorada pelo Poder Judiciário.

Este rigor legal está sendo observado agora, com a análise feita pelo Tribunal de Contas da União de que as “pedaladas fiscais”, praticadas pelo governo federal representaram descumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal e, portanto caracterizam crime.

A LRF trata com muita rigidez a renúncia de receitas por meio de incentivos ou isenções em seu artigo 14:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (Vide Medida Provisória nº 2.159, de 2001).

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

Portanto, fica bastante claro que nos termos do Código Tributário Nacional e da Lei de Responsabilidade Fiscal, não se pode alegar princípios de igualdade, dignidade humana, isonomia, ou quaisquer outros para estender o benefício de isenção, se não houver previsão legal.

Mas, juízes, escudados com base no chamado ativismo judicial se baseiam em interpretações muito genéricas da lei e da Constituição para firmar jurisprudência, usurpando o papel do legislador.  Com isso o Judiciário assume o papel de legislador, não interpretando a lei, como deveria ser, mas ampliando sua extensão, como é o caso das isenções fiscais.

Porém, mesmo nos casos em que se concede o benefício fiscal da isenção, considerando os impactos na queda da arrecadação tributária, é indispensável que seja levado em consideração se o autor da ação realmente necessita da isenção fiscal por sua renda, ou se tem condições de pagar os impostos e, portanto, mesmo levando em consideração os princípios constitucionais genéricos, não haveria nenhuma justificativa para aplica-los em casos de suficiência de renda.

Esta questão está sendo tratada no Supremo Tribunal Federal nos casos da Judicialização da Saúde, em que se o Estado deve ou não ser obrigado a fornecer remédios de alto custo.

Relator do caso, o ministro Marco Aurélio Mello adianta que vai tratar da necessidade de exigir que a família do paciente seja solidária quando possuir recursos.  Ou seja, em sua avaliação, quando o beneficiário tiver um parente com capacidade financeira para custear o tratamento , esse familiar pode ressarcir os Estados dos gastos com o paciente. 

Para Marco Aurélio: “O reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade — adequação e necessidade —, da impossibilidade de substituição, da incapacidade financeira do enfermo e da falta de espontaneidade dos membros da família solidária em custeá-lo, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.649 a 1.710 do Código Civil e assegurado o direito de regresso”.

O ministro Luís Roberto Barroso elenca cinco quesitos cumulativos que devem ser levados em consideração para o fornecimento dos medicamentos e um deles é “a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente”.

Ou seja, se a pessoa tem capacidade financeira para adquirir os medicamentos, e isso inclui sua família, o Estado não deve ter a obrigação de fornecê-lo.

O que entendemos é que o mesmo critério deveria ser adotado nos casos de isenção de IPVA para não motoristas, na extensão do benefício fiscal por princípios constitucionais.

Desta forma, se o indivíduo, ou sua família tem condições financeiras, não deve ser desobrigado do pagamento do imposto.  Acompanhando mandados de segurança temos visto casos de peticionários cujos familiares próximos possuem diversos carros e, portanto não se justifica a compra de mais um com isenção tributária e o não pagamento do IPVA.

O exagero em mandados de segurança chega a tal ponto que em um deles temos a seguinte solicitação: “seja a impetrada condenada em perdas e danos, em razão da necessidade de contratação do advogado (com fundamento no princípio da restituição integral), no equivalente a 4% do valor do veículo no ano de ingresso da ação judicial, ou seja, no valor de um IPVA integral no ano de ingresso da ação judicial”.

Ou seja, o Estado pode ser condenado a, além de deixar de receber o IPVA sobre o veículo, ainda por cima a indenizar autor da ação em valor equivalente ao tributo.

O Brasil é um país pobre e encontra-se em uma situação gravíssima em termos de seu orçamento, com déficits monumentais e uma dívida pública que chega a 72% do PIB, com a Selic a 14,25%, ou seja, com o custo de rolagem mais alto no mundo que já chega a R$ 500 bilhões por ano.

O Poder Judiciário não pode comportar-se como se essa realidade não existisse e dinheiro caísse do céu.  Os juízes, em seu dia a dia, tem enorme responsabilidade nas decisões que tomam pelo fato de elas poderem agravar a situação financeira do país, particularmente ao conceder isenções sem previsão legal que redundam em diminuição da receita do Estado.

Hoje, a situação do Brasil atingiu tal patamar de gravidade que o Poder Judiciário não pode se comportar se nada tivesse a ver com a situação do país e, portanto, com o seu agravamento ou solução. Decisões judiciais, ao tratar de isenções fiscais, precisam levar em consideração uma ampla análise, em que não pode ser deixado de lado a capacidade contributiva do contribuinte e de seus familiares próximos.
 

Há vários Estados que estão quebrados. Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro não tem receita sequer para pagar os funcionários públicos em dia. São Paulo ainda não chegou a este patamar, mas tem a maior dívida pública estadual do Brasil e sua situação pode piorar, e para isso o Poder Judiciário dará sua contribuição se continuar derrubando a arrecadação tributária concedendo isenções para contribuintes que tem capacidade tributária individualmente ou por meio de sua família.



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