IV - À luz da legislação infraconstitucional, especialmente a Lei 8.560/92
É sensível, como se pôde observar, até aqui, a constante evolução pela qual passa o assunto em tela, qual seja, a condição jurídica dos filhos havidos fora do matrimonio.
Antes da promulgação da Carta Constitucional Brasileira (1988), e como já se mencionou antes, entre a promulgação do Código Civil e a referida Constituição Federal, cinco principais momentos legislativos vêm caracterizar a tendência evolutiva do tema, no sentido de sempre procurar ampliar a tutela jurídica aos filhos extramatrimoniais. Alinhavando-os:
- Decreto Lei 4.737/42, que possibilitou o reconhecimento, voluntário ou forçado, dos filhos havidos fora do matrimônio, após o desquite.
- Lei 883/49, que modificou o artigo 358 CC, para permitir o reconhecimento em todos os casos de dissolução da sociedade conjugal.
- Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), que alterou a Lei 883/49, pela inclusão de parágrafo único ao seu artigo 1º, possibilitando que qualquer dos genitores, ainda que casado com outrem e na constância deste casamento, pudesse reconhecer filho extraconjugal, desde que por testamento cerrado; no artigo 2º, igualou-se o direito à herança dos filhos consangüíneos de qualquer natureza.
- Lei 7.250/84, que transformou o parágrafo único do artigo 1º da Lei 883/49 em parágrafo primeiro e acrescentou-lhe um parágrafo segundo, possibilitando o reconhecimento judicial do filho extramatrimonial pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos ininterruptos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, e como se viu, nitidamente se erigiu a grau hierarquicamente superior, a noção da "paternidade responsável", já que, de acordo com o art. 227, § 6º, "os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
Desde então, novas leis ordinárias foram promulgadas com a finalidade de regulamentar o comando constitucional, mas sem que tenham conseguido, na verdade, alcançar tal desiderato.
O excepcional e sensível jurista mineiro, João Baptista Villela ("O Reconhecimento da Paternidade entre o pós-moderno e o arcaico: primeiras observações sobre a Lei 8.560/92", in Repertório de Jurisprudência IOB, 2ª quinzena de fevereiro de 1993 - nº 04/93), se refere ao assunto de modo conclusivo: "A fragmentação da matéria por textos que se superpõem e que, juntos, mal passam a imagem de uma colcha de retalhos é bem um indicativo de que, passados mais de quatro anos de vigência da nova Constituição, ainda falta ao País, um projeto político orgânico e consistente para a filiação não-matrimonial". (p. 76).
A legislação infraconstitucional, em comento, arrola-se da seguinte maneira:
- Lei 7.841/89, que revogou o art. 358 CC, exatamente a norma impeditiva de reconhecimento de filhos espúrios (incestuosos e adulterinos).
- Lei 8.069/90, que dispõe sobre o Estado da Criança e do Adolescente, e dá outras providências.
- Lei 8.560/92, que regula a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento e dá outras providências, revogando o art. 337 CC.
Com relação a esta última Lei, e em que pese o elogiável propósito do legislador, haveríamos que considerar alguns pontos falhos ou frágeis em seus dez dispositivos.
Entre os mais destacados destes pontos faremos referência especial ao art. 2º, e seus §§, da mencionada Lei 8.560/92. Este dispositivo determina que "em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação".
Instala-se assim, uma averiguação oficiosa da paternidade, a cargo de um juiz que, fora de suas funções e atribuições específicas, operará uma espécie de sindicância pública contra o indigitado pai, cujo resultado, se não for o do pronto reconhecimento voluntário, não deixará, ao magistrado "sindicante" qualquer outra alternativa (mais assemelhada às suas específicas e especiais atribuições e competências) que não a da simples remessa dos autos ao representante do Ministério Público (§ 4º).
Situação igualmente desconfortável, do ponto de vista de correta postura de competências é, por certo, a do próprio Ministério Público que deverá se sobrepor à certeza de se tratar, in casu, de um direito personalíssimo (art. 27 do ECA), este de alguém buscar, judicialmente, o "conhecimento de sua ascendência biológica", (como se expressa João Baptista Villela), para munir-se do direito de exercê-lo por meio de ação, independentemente da consulta aos interesses privados do filho e mesmo aos de sua mãe.
O que há por trás disso é simples - e já o houvera diagnosticado João Baptista Villela em fevereiro de 1993, dois meses apenas após a edição da Lei - "a opção do legislador insinua-se claramente contra a autonomia da pessoa humana ao converter a paternidade, literalmente, de questão de estado em questão de Estado".
Quatro anos passados, no entanto, desde a edição da Lei, a verdade que se instala no cenário atual é outra, diferente daquela retratada pelo dispositivo ora comentado.
Talvez pelo excesso de atribuições, mas talvez pela preocupação maior de ingressar em juízo, em nome próprio ou não, para pleitear direito personalíssimo de outrem, a verdade é que o Ministério Público, ao menos no Estado de São Paulo, não tem intentado as referidas ações de investigação de paternidade.
Isto porque o Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento nº 494/93 de 28.05.1993, depois, a Procuradoria Geral de Justiça (em conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a Corregedoria Geral do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93 de 10.10.1993, determinaram, essencialmente, que "havendo órgão ou serviço de Assistência Judiciária na comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá encaminhar-lhes, prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de averiguação recebidos, informando o Juízo competente da remessa realizada".
A solução intermediária, por ora, parece bastante razoável, eis que estes órgãos de assistência gratuita ou defensoria pública só poderão ingressar, em juízo, com a ação correspondente, se obtiverem da representante do menor (a mãe), a devida outorga de poderes, para pleitear aquele personalíssimo direito de investigar sua ascendência biológica, sua raiz genética.
ANEXO
Modificações legislativas - Filiação extramatrimonial.
- Código Civil Brasileiro.
- Dec. Lei 4.737/42 (possibilitou o reconhecimento, voluntário ou forçado, dos filhos havidos fora do matrimônio, após o desquite).
- Lei 883/49 (modificou o art. 358 CC, e permitiu esse reconhecimento em todos os casos de dissolução da sociedade conjugal).
- Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio) - (alterou dispositivos da Lei 883/49, incluindo um parágrafo único, em seu art. 1º, possibilitando esse reconhecimento a qualquer dos cônjuges, mesmo na constância do casamento, desde que por testamento cerrado, e igualando-se, no seu art. 2º, o dispositivo à herança dos filhos consangüíneos de qualquer natureza).
- Lei 7.250/84 (transformou o aludido parágrafo único da Lei 883/49 - art. 1º - em parágrafo primeiro e acrescentou-lhe um parágrafo segundo, possibilitando o reconhecimento judicial do filho extramatrimonial pelo cônjuge separado de fato há mais de cinco anos ininterruptos. Todavia, esse filho, assim reconhecido, não podia residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge - art. 359 CC -, situação em que o mesmo filho tinha direito, de seu pai ou de sua mãe, a toda assistência fora do lar conjugal - art. 15 de Lei 3.200/41.
- Constituição Federal/88 (art. 227, § 6º).
- Lei 7.841/89 (revogou o art. 358 CC).
- Lei 8.069/90 (dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências).
- Lei 8.560/92 (regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, e dá outras providências, revogando o art. 337 do CC).
