Notas
1 Sobre os conceitos de direito fundamental em sentido material e formal, ver José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 93. e ss; Miguel José Faria, Direitos Fundamentais e Direitos do Homem, Lisboa, ISCPSI, 2001, p. 3. e ss; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 137. e ss; Jorge Miranda, Direitos fundamentais na ordem constitucional portuguesa, Revista de Direito Público, v. 82, p. 5. e ss.
2 Ingo Wolfgang Sarlet, Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988, Revista de Direito do Consumidor, v. 30, p. 98. e ss.
3 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 81. Sobre a dignidade da pessoa humana como norma fundamental para a ordem jurídico-constitucional, ver ainda Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 61. e ss. Ver, também, Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.
4 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 81.
5 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 144-145.
6 Gilmar Ferreira Mendes, Âmbito de proteção dos direitos fundamentais e as possíveis limitações, Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, 2002, p. 209.
7 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1993, p. 590. e ss; José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 270. e ss; Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituição concretizada – Construindo pontes com o público e o privado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, p. 107. e ss.
8 "A regra formal da liberdade não é suficiente para garantir a felicidade dos indivíduos e a prosperidade das nações, antes serve para aumentar a agressividade e acirrar os antagonismos, agravar as formas de opressão e instalar as diferenças injustas. A paz social, o bem-estar coletivo, a justiça e a própria liberdade não podem realizar-se espontaneamente numa sociedade industrializada, complexa, dividida e conflitual. É necessário que o Estado regule os mecanismos econômicos, proteja os fracos e desfavorecidos e promova as medidas necessárias à transformação da sociedade numa perspectiva comunitariamente assumida de bem público. Perante esta lição dos fatos, o sistema dos direitos fundamentais torna-se mais complexo e diferenciado. Por um lado, não pode pura e simplesmente remeter o Estado para a categoria fixa do ‘inimigo público’. Por outro lado, torna-se patente que os indivíduos não estão isoladamente contrapostos ao Estado como pressupunham as teorias liberais-burguesas. A área da sociedade deixa de ser (ou de poder ser vista como) o palco de atuações individuais, à medida que se verifica a profunda imbricação entre os interesses das pessoas e se multiplica a atividade dos grupos de interesse – sindicatos, associações patronais, igrejas, grupos econômicos, associações cívicas, desportivas, etc. – que, por vezes, dispõem de elevado poder social" (José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 273-274).
9 ".. a existência de algum detentor de poder privado num dos pólos da relação jurídico-privada poderá, isto sim, justificar uma maior intervenção e controle no âmbito do exercício do dever de proteção imposto ao Estado; em outras palavras, uma maior intensidade na vinculação destes sujeitos privados, bem como uma maior necessidade de proteção do particular mais frágil" (Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituição concretizada – Construindo pontes com o público e o privado, cit., p. 155).
10 Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituição concretizada – Construindo pontes com o público e o privado, cit., p. 155.
11 Sobre a eficácia dos direitos fundamentais sobre os particulares, ver José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 290. e ss; José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre particulares, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2002, p. 1270. e ss; José Joaquim Gomes Canotilho, Dogmática de direitos fundamentais e direito privado, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra, Almedina, 2003; Claus-Wilhelm Canaris, A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; Jörg Neuner, O Código Civil da Alemanha (BGB) e a Lei Fundamental, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; Juan María Bilbao Ubillos, En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.
12 Segundo Canotilho, para a teoria da eficácia mediata, "os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficácia indireta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exerce-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias" (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 593).
13 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 276-277.
14 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 278. e ss; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1993, p. 593. e ss;; Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, in: A constituição concretizada – Construindo pontes com o público e o privado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, p. 120. e ss.
15 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 289.
16 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 290.
17 Uma amostra do dever de proteção do Estado em relação ao consumidor pode ser vista no trabalho de Cláudia Lima Marques, Solidariedade na doença e na morte: sobre a necessidade de "ações afirmativas" em contratos de planos de saúde e de planos funerários frente ao consumidor idoso, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.
18 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 291.
19 A respeito da chamada "constitucionalização do direito privado" e da repercussão dos direitos fundamentais sobre o Código Civil, ver Eugênio Facchini Neto, Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk, Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Código Civil: uma análise crítica, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; Judith Martins-Costa, Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.
20 Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais dos trabalhadores, ver João Caupers, Os Direitos Fundamentais dos Traballhadores e a Constituição, Coimbra, Almedina, 1985, p. 147. e ss; Aldacy Rachid Coutinho, A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003; José Antônio Peres Gediel, A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.
21 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 291.
22 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 543.
23 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 541-542.
24 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p.542.
25 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p.547.
26 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 419. e ss.
27 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 427.
28 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit., p. 428.
29 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit., p. 429.
30 Abordando os direitos fundamentais segundo o dever correlativo, ver João dos Passos Martins Neto, Direitos Fundamentais - Conceito, Função e Tipos, São Paulo, Ed. RT, 2003, p. 149. e ss.
31 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 195.
32 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 200.
33 Ao tratarmos da questão da proibição da concessão de tutela urgente pelo legislador ordinário, assim já escrevemos: "É de observar que a existência efetiva de periculum in mora diz respeito ao mérito e não ao direito à tutela. O direito à tutela urgente, portanto, não pode ser suprimido por norma infraconstitucional, para um determinado caso concreto, com base na afirmação de que inexistirá periculum in mora. A aferição do periculum in mora não pode ser subtraída do Poder Judiciário e chamada ao plano da norma, sob pena de desrespeito ao direito à adequada tutela jurisdicional. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ‘pedido de medida cautelar’ na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 223-6-DF, que teve por objeto a Medida Provisória 173/90 – que proibiu a concessão de liminares e a execução provisória da sentença nas ações cautelares e nos mandados de segurança –, concluiu, através da ótica do controle da razoabilidade das leis, que não deveria ser deferida a medida postulada. O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do acórdão, afirmou ‘que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva’. Ora, é óbvio que é possível o controle difuso da constitucionalidade. O que não é viável é a apreciação da Medida Provisória em face de diferentes casos concretos apresentados ao juiz. É que nesta hipótese o juiz estará penetrando no mérito e, portanto, admitindo a tutela e a conseqüente inconstitucionalidade da Medida Provisória, para depois poder afirmar que admite a constitucionalidade da Medida Provisória porque inexiste, por exemplo, periculum in mora, ou porque a restrição à tutela não é desrazoável. Na verdade, não é possível o controle da razoabilidade da restrição sem o exame do mérito. Fica evidente, portanto, que o objeto da ação de inconstitucionalidade, ou do controle difuso da constitucionalidade, somente pode ser a possibilidade da eliminação, em abstrato, da tutela de urgência. A análise desta questão somente pode ser feita em abstrato, e não em face de diferentes casos conflitivos concretos. O Ministro Moreira Alves afirmou que ‘a inovação que a atual Constituição introduziu no inc. XXXV do art. 5o (a alusão expressa à ameaça a direito: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), dificilmente poderá levar à conclusão de que a lei não poderá restringir a utilização de medidas liminares porque, com isso, se estaria suprimindo parcialmente uma das espécies de processo (o processo cautelar) e, portanto, de certa maneira, excluindo da apreciação do Poder Judiciário a ameaça ao direito. Com efeito, para que não houvesse dúvida de que a vedação da exclusão da apreciação por parte do Poder Judiciário alcançava não apenas o direito já violado (lesão de direito), mas também o direito apenas ameaçado (o que dá margem inclusive a ações como as de mandado de segurança, declaratória, relativas à ameaça à posse, para aqueles que consideram esta como direito, ações essas que não pertencem ao âmbito do processo cautelar), esse inciso da atual Constituição mencionou, expressamente, a ameaça a direito. Mas, com isso, teria impedido que se restringisse o uso de medidas liminares ou de procedimentos especiais outros, desde que não se obstasse a que, no mínimo por ação ordinária, o Poder Judiciário apreciasse lesão ou ameaça a direito, pois o que é vedado é excluir de apreciação, é eliminar, não admitir, privar, o que não sucede, evidentemente, se por meio ordinário se admite tal apreciação? Aliás, se desse a extensão extraordinária que alguns pretendem dar a esse preceito constitucional, ter-se-ia que a simples vedação de exclusão de apreciação por parte do Poder Judiciário da lesão a direito já impediria qualquer restrição às medidas liminares, que não são utilizáveis, apenas, para afastar, provisoriamente, a ameaça a direito, mas, também, para, evitar, provisoriamente, a persistência à lesão a direito, como ocorre com a liminar que suspende ato administrativo acoimado de ilegal e que já produziu a lesão a direito (como o que impediu a entrega de mercadoria importada)’. Com o devido respeito, não se pode afirmar que é possível restringir o uso da liminar desde que a lesão ou a ameaça a direito possa vir a ser apreciada através de ação ordinária. É por demais evidente que determinadas situações de direito substancial somente se compatibilizam com tutelas de urgência. E as tutelas urgentes, para estes casos, concretizam o direito à adequada tutela jurisdicional. A restrição do uso da liminar, portanto, significa lesão evidente ao princípio da inafastabilidade. Do contrário, teremos que raciocinar com um dado absurdo, ou seja, com a possibilidade de se estabelecer (através de lei), de forma absoluta, a inexistência de necessidade de tutela urgente para determinados casos, o que significaria, ainda, subtrair da valoração do juiz, e transplantar para o domínio da norma, a própria aferição da existência do periculum in mora. Ora, se a norma preceitua que está proibida a concessão de liminar, ela está, em outras palavras, afirmando que jamais existirá necessidade de tutela urgente, ou seja, está valorando aquilo que somente pode ser objeto da cognição do magistrado" (Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, 7ª. ed., cit., p. 159. e ss).
34 Sobre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, especificamente em relação à idéia de "ragionevole durata" dos processos, expressamente presente no novo art. 111. da Constituição italiana, ver Giuseppe Tarzia, L’art. 111. Cost. e le garanzie europee del processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2001, p. 1. e ss; Giuseppe Tarzia, Il giusto processo di esecuzione, Rivista di Diritto Processuale, 2002, p. 329. e ss; Giuseppe Tarzia, Sul procedimento di equa riparazione per violazione del termine ragionevole del processo, Giurisprudenza Italiana, 2001, p. 2430. e ss; Sergio Chiarloni, Il nuovo art. 111. Cost. e il processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 2000, p. 1010. e ss; Vincenzo Caianiello, Riflessioni sull’art. 111. della Costituzione, Rivista di Diritto Processuale, 2001, p. 42. e ss; Mauro Bove, Art. 111. Cost. e "giusto processo civile", Rivista di Diritto Processuale, 2002, p. 479. e ss.
35 "O direito a um procedimento justo implicará hoje a existência de procedimentos colectivos (Massenverfahren na terminologia alemã), possibilitadores da intervenção colectiva dos cidadãos na defesa de direitos econômicos, sociais e culturais de grande relevância para a existência colectiva (exemplo: ‘procedimentos de massas’ para a defesa do ambiente, da saúde, do patrimônio cultural, dos consumidores). Trata-se, aqui, de um tipo de procedimento que visa satisfazer os mesmos objectivos da acção popular de natureza jurisdicional, e, por isso, deve considerar-se abrangido pelo âmbito de protecção do artigo 52.º/3 da CRP" (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 665).
36 Como escreve Alexy, "una comparación de los derechos a procedimiento en sentido estricto con los derechos a competencias de derecho privado muestra claramente los diferentes objetivos que se persiguen en el ámbito de la organización y el procedimiento. Mientras que los derechos a competencias de derecho privado aseguran, sobre todo, la posibilidad de que puedan realizarse determinadas acciones iusfundamentalmente garantizadas, los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven en primer lugar, para la protección de posiciones jurídicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos últimos también dentro del marco de los derechos a protección" (Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 474). Ingo Sarlet também salienta a importância das regras processuais para a realização do direito de proteção: "impõe-se a referência ao fato de que sob a rubrica dos direitos a prestações em sentido amplo, considerando-se excluídos os direitos em sentido estrito (direitos a prestações fáticas), se enquadram fundamentalmente os direitos a prestações normativas por parte do Estado, que podem incluir tanto direitos a proteção mediante a emissão de normas jurídico-penais, quanto o estabelecimento de normas de organização e procedimento" (Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 194-195).
37 Em seus seminários no Curso de Mestrado em Portugal, Canotilho destacou a importância da interdependência relacional entre direitos fundamentais e procedimento (José Joaquim Gomes Canotilho, Tópicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organização, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXVI, p. 151. e ss).
38 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit., p. 472.
39 Vittorio Denti, Un progetto per la giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 12.
40 Andrea Proto Pisani, Appunti sulla giustizia civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 11.
41 Sobre a diferença entre procedimento formalmente sumário e restrição à cognição no sentido material, ver Victor Fairen Guillén, Juicio ordinario, plenarios rápidos sumario, sumarisimo, in Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, 1969, v. 2, p. 825-830.
42 Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, São Paulo, Ed. RT, 1987, p. 85. e ss.
43 Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, cit., p. 87.
44 Ver Ovídio Baptista da Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, Ed. RT, 2000, v. 13, p. p. 48.
45 Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, cit., p. 88.
46 "O engajamento dos processualistas numa postura eminentemente cientificista (com o propósito de edificar as bases científicas do processo civil) levou à adoção da ação como pólo metodológico do processo civil. A adoção da ação (una, abstrata e incondicionada) como pólo metodológico concentrou os esforços dos processualistas no procedimento ordinário (enquanto arquétipo com foros de universalidade) e levou ao abandono dos velhos modelos sumários dos praxistas. Hoje, no entanto, não se pode mais aceitar argumentos intrassistemáticos, qual seja, isolados pelo sistema processual civil, sem qualquer justificativa social, visto que fundados apenas na necessidade – discutível – de dar autonomia científica ao direito processual. Não se pode viver à sombra da utopia da ação processual única e abstrata para quaisquer tipos de conflitos. (...) De nossa parte, entendemos que há um princípio filosófico por trás de toda essa concepção que, nas palavras de Bachelard, sob o pretexto de fundar logicamente o conhecimento objetivo em detrimento da diferenciação da realidade e dos pensamentos, acaba por assumir um caráter reducionista e involutivo: trata-se do princípio da identidade. Se, para Heidegger, é a suprema lei do próprio pensamento, para o lógico contemporâneo – e aqui lembramos Newton da Costa – tal princípio dever ser devidamente relativizado, eis que sua formulação clássica é hoje inadequada. Na obra de Adorno, mais que um entrave de ordem meramente lógica, o princípio da identidade significa a própria submissão do não-idêntico e de suas particularidades, em proveito da totalização devidamente padronizada e uniformizada. Em outras palavras (a interpretação que Rouanet faz da teoria adorniana), o princípio da identidade traduz a redução da diversidade à totalidade, a subsunção do não-idêntico ai idêntico, a nivelação dos pluralismos ao universal abstrato do conceito – enquanto categoria do conhecimento. A tese do procedimento ordinário (único e universal) soa então como verdadeira projeção do princípio da identidade, a submeter o não-idêntico (as diversas situações de direito material), violando suas particularidades (p. ex., juízos sumários) em proveito de uma totalização, que se exprime numa padronização que redunda na inefetividade do processo. Daí a necessidade do resgate do não-idêntico, qual seja, das situações diferenciadas de direito material, tarefa que no campo da filosofia coube – com ressalvas – a Adorno, e que no campo do direito processual – guardadas as devidas proporções, é claro – seria representado pela pluralização das tutelas jurisdicionais" (Laércio Alexandre Becker, Contratos Bancários, cit., p. 236, 239-240).
47 Nicolò Trocker, Processo civile e costituzione, Milano, Giuffrè, 1974, p. 698.
48 Luiz Guilherme Marinoni, Efetividade do processo e tutela de urgência, cit., p. 73-74.
49 Como escreve Nicolò Trocker, Processo civile e costituzione, cit., p. 701
50 Carlos Roberto de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 31.
51 F. C. de San Tiago Dantas, Problemas de direito positivo, Rio de Janeiro, Forense, 1953, p.34
52 Cf. Francisco Campos, Igualdade de todos perante a lei, Revista de Direto Administrativo, v. 1, p. 412.
53 Laércio Alexandre Becker, Contratos Bancários, cit., p. 63. e ss.
54 RTFR, 102/94.
55 Ver José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 665.
56 Note-se que, em caso de tutela inibitória antecipada, a prova a ser exigida será completamente diferente da prova da tutela ressarcitória antecipada (por exemplo). Além disso, no caso de tutela inibitória, a pretensão à antecipação pode ser vista como regra, o que não acontece nos casos em que a tutela final é (ainda por exemplo) ressarcitória.
57 Não há dúvida que o direito à tutela jurisdicional efetiva engloba o direito à execução das decisões. É nesse sentido a lição de Canotilho: "Finalmente, a existência de uma proteção jurídica eficaz pressupõe a exequibilidade das sentenças (‘fazer cumprir as sentenças’) dos tribunais através dos tribunais (ou, evidentemente, de outros órgãos), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz. Esta dimensão da proteção jurídica é extensiva, em princípio, à execução de sentenças proferidas contra o próprio Estado (CRP, artigo 208º/2 e 3, e, em termos constitucionalmente claudicantes, o Decreto-Lei n. 256/-A/77, de 17 de junho, artigo 5º segs, e Decreto-Lei n. 267/85, de 12 de julho, artigo 95o ss). Realce-se que, no caso de existir uma sentença vinculativa reconhecedora de um direito, a execução da decisão do tribunal não é apenas uma dimensão da legalidade democrática (‘dimensão objetiva’), mas também um direito subjetivo público do particular, ao qual devem ser reconhecidos meios compensatórios (indenização), medidas compulsórias ou ‘ações de queixa’ (cfr. Convenção Européia dos Direitos do Homem, artigo 6º), no caso de não execução ilegal de decisões dos tribunais" (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 654).
58 Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, 7ª. ed., cit, p. 253-261.
59 Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, 7ª. ed., cit, p. 245-249.
60 Sem razão, assim, Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 469.
61 No mesmo sentido, Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil, São Paulo, Ed. RT, 2003, p. 150, José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 395.
62 Ver Italo Andolina, "Cognizione"ed "esecuzione forzata" nel sistema della tutela giurisdizionale, Milano, Giuffrè, 1983.
63 Sobre o ônus da prova, ver Salvatore Patti, Prove, Disposizioni generali, cit.; Gian Antonio Micheli, Onere della prova, Padova, 1966, p. 177. et seq.; Luigi Paolo Comoglio, "Le prove", Trattato di diritto privato (diretto da Rescigno), v. 19, p. 193. et seq.; Giovanni Verde, "Prova", Enciclopedia del diritto, v. 37, p. 628. et seq.; Gerhard Walter, Libre apreciación de la prueba, Bogotá, 1985; Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, Porto Alegre, 1987, p. 281. et seq.; José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, Rio de Janeiro, 1994, p. 112. et seq.; Munir Karam, "Ônus da prova: noções fundamentais", RePro, v. 17, p. 50.
64 Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória e julgamento antecipado, São Paulo, Ed. RT, 2002, 5a. ed.
65 Cf. Giuliano Scarselli, La condanna con riserva, Milano, Giuffrè, 1989, p. 560.
66 Art. 2.697, CC italiano: "Onere della prova. – Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda".
67 Giuliano Scarselli, La condanna con riserva, cit., p. 560-561.
68 Como diz Pisani, a técnica da "condenação" com reserva das exceções pode satisfazer a exigência de evitar o abuso do direito de defesa: "com base nesta, o juiz, conhecidos apenas os fatos constitutivos, concede uma tutela relativa ao mérito, remetendo a uma fase processual sucessiva a cognição das exceções do réu" (Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1994, p. 627).
69 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, São Paulo, Ed. RT, 1996.
70 "Por exemplo: o autor cumula dois pedidos, postulando no primeiro que o réu seja inibido a não usar mais a sua marca comercial, e no segundo que ele seja condenado a pagar perdas e danos. O autor possui provas documentais do registro da marca em seu nome e de que o réu está utilizando-a em suas embalagens (tais provas estão anexas à petição inicial), mas necessita de prova pericial para demonstrar o seu direito às perdas e danos. Na audiência preliminar, por inexistir necessidade de outras provas em relação ao pedido que objetiva a inibição, esse estará maduro para julgamento, abrindo oportunidade para uma decisão fundada em cognição exauriente, mas o pedido relativo às perdas e danos ainda exigirá mais tempo da "justiça", obrigando à produção de prova pericial. Ora, a pergunta que naturalmente surge é a seguinte: é justo obrigar o autor a esperar o tempo para a produção da prova pericial para poder obter a tutela que impeça o uso da sua marca comercial. A resposta não pode ser outra: é evidente que não! Mas se não couber a tutela antecipatória mediante o julgamento do pedido cumulado, e não houver "perigo de dano" (que abre ensejo para a tutela antecipatória do art. 273, I), o que fazer? A resposta também é simples: nada! Se ninguém dúvida que é cabível tutela baseada na aparência do direito (art. 273, I), é completamente equivocado supor que não cabe tutela do direito evidenciado. Alguém poderia dizer que a primeira exige "fundado receio de dano", ao passo que a não concessão da segunda não ocasionará prejuízo algum. Pensar assim é desconsiderar o direito a tempestividade da tutela jurisdicional, e admitir que o procedimento pode estar estruturado em desatenção aos direitos fundamentais, o que certamente é um absurdo. Perceba-se que não há sentido em estimular o cidadão a cumular pedidos, em homenagem ao princípio da economia processual, e não possibilitar que o pedido cumulado, que pode se apresentar maduro para julgamento antes do outro, possa ser definido imediatamente. Ou seja, não tem qualquer lógica pensar que o princípio da economia processual pode colocar em segundo plano o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. Se ninguém ousaria dizer que o juiz, diante da evidência de parte do direito postulado, deve simplesmente cruzar os braços e assistir à produção de uma prova que somente tem a ver com a outra parcela do direito, não há como não admitir a tutela antecipatória mediante o julgamento antecipado da parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados" ( Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória e julgamento antecipado, 5ª. ed, cit, p. 150. e ss).
71 Como escreve Adolfo di Majo, "il discorso sulla tutela dei diritti implica dunque necessariamente la riflessione sui mezzi di tutela che l’ordinamento prevede nell’ipotesi di violazione del diritto. L’argomento della tutela avrebbe mero valore declamatorio ove esso non si confrontasse con le previsioni di diritto positivo sui mezzi attraverso i quali i diritti sono tutelati" (Aldolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, Giuffrè, 1993, p. 4).
72 Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória e julgamento antecipado, 5ª. ed, cit.
73 Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória, São Paulo, Ed. RT, 2003, 3ª. ed., p. 309-347.
74 Quando se pensa em classificação há que se tomar em conta os conceitos que levaram à sua formação, e não outros.
75 Lembre-se que a definição da natureza das sentenças não pode prescindir da consideração de seus meios de execução.
76 Vittorio Denti, Il processo di cognizione nella storia delle riforme, Rivista Timestrale di Diritto e Procedura Civile, 1993, p. 808.
77 O princípio da tipicidade deseja significar que os meios de execução devem estar previstos na lei, e assim que a execução não pode ocorrer através de formas executivas não tipificadas. O seu objetivo é, de um lado, impedir que meio executivo não previsto em lei possa ser utilizado e, de outro, garantir o jurisdicionado contra a possibilidade de arbítrio judicial na fixação da modalidade executiva. Se o jurisdicionado sabe, em razão de previsão legal, que a sua esfera jurídica somente poderá ser invadida através de determinadas modalidades executivas, confere-se a ele a possibilidade de antever a reação ao seu inadimplemento, bem como a garantia de que a jurisdição não determinará ou permitirá a utilização de meio executivo diverso daqueles previstos.
78 A respeito da regra da proporcionalidade e de suas sub-regras, ver, no direito brasileiro, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 314. e ss; Luis Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1996; Raquel Denize Stumm, Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995, Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Brasília, Brasília Jurídica, 1996; Paulo Arminio Tavares Buechele, O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição, Rio de Janeiro, Renovar, 1999.
79 Como escreve Canotilho, "a existência de uma protecção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças (‘fazer cumprir as sentenças’) dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz. Esta dimensão da proteção jurídica é extensiva, em princípio, à execução de sentenças proferidas contra o próprio Estado (CRP, artigo 205.º/2 e 3, e, em termos constitucionalmente claudicantes, o Decreto-Lei n. 256/A/77, de 17 de junho, artigo 5.º ss., e Decreto-Lei n. 267/85, de 12 de julho, artigo 95.ºss). Realce-se que, no caso de existir uma sentença vinculativa reconhecedora de um direito, a execução da decisão do tribunal não é apenas uma dimensão da legalidade democrática (‘dimensão objectiva’), mas também um direito subjectivo público do particular, ao qual devem ser reconhecidos meios compensatórios (indemnização), medidas compulsórias ou ‘acções de queixa’ (cfr. Convenção Européia dos Direitos do Homem, artigo 6.º), no caso de não execução ilegal de decisões dos tribunais (cfr. o caso Hornsby, de 19/03/1997, em que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sublinha o momento de execução como dimensão intrínseca da Declaração do Processo)" (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2002, p. 496).
80 Ver tal julgado, com comentários de Roberto Benghi Del Claro, no v. 27. da Revista de Direito Processual Civil (Genesis Editora).
81 Ver, no direito italiano, Michele Taruffo, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p. 668; Luigi Paolo Comoglio, Principi costituzionali e processo di esecuzione, Rivista di Diritto Processuale, 1994, p. 450. e ss.
82 O executado também terá, é claro, a possibilidade de justificar o não pagamento, demonstrando a sua impossibilidade.
83 Como diz Delosmar Mendonça Junior, "a efetividade do processo não é direito antagônico à ampla defesa, em tese, no plano abstrato. É possível a realização da pretensão com a observância da ampla defesa. No plano dinâmico, podem ocorrer colisões entre os direitos fundamentais por circunstâncias em que um deve ter maior peso, maior força, porém sem desprezar o outro direito" (Delosmar Mendonça Junior, Princípios da ampla defesa e da efetividade, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 76).
84 A suspensividade da defesa somente é admitida em casos excepcionais, quando a própria execução puder acarretar dano grave ao executado. Porém, mesmo que deferido o efeito suspensivo, o exeqüente poderá levar adiante a execução caso preste caução suficiente e idônea (Anteprojeto, art. 475-M, §1º). Justamente porque a suspensão da execução somente se justifica diante da probabilidade de dano grave, admite-se que o credor, prestando caução, elimine a razão de ser do efeito suspensivo, e então possa prosseguir com a execução até a satisfação do seu direito.
85 A respeito do tema, ver João Pedro Gebran Neto, A aplicação imediata dos direitos e garantias individuais, São Paulo, Ed. RT, 2003.
86 Referindo-se ao art. 5º, §1o da CF e a normas semelhantes, previstas na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha e na Constituição Portuguesa de 1976, escreve Sergio Fernando Moro: "Logo, tais dispositivos seriam a princípio desnecessários. Talvez os constituintes os tenham formulado com propósito unicamente didático, preocupados com as posições, hoje ultrapassadas, de que as normas constitucionais dirigiam-se exclusivamente ao legislador, o que os teria levado a declarar no próprio texto constitucional o equívoco de tais posicionamentos. Independentemente do que quiseram os constituintes, o fato é que consta na Carta Constitucional brasileira dispositivo que diz expressamente que as normas de direito fundamental têm aplicação imediata" (Sergio Fernando Moro, Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais, São Paulo, Max Limonad, 2001, p. 67).
87 Konrad Hesse, A força normativa da Constituição, Porto Alegre, Fabris, 1991, p. 23.
88 Wilson Antônio Steinmetz, Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, cit., p. 96.
89 "Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Conseqüentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência" (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 229)
90 Referindo-se a esse princípio, mas a ele atribuindo o nome de princípio da máxima efetividade, escreve Canotilho: "Esse princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)" (José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 227).
91 Por outro lado, como conseqüência dessa mesma orientação, a interpretação que vale no caso de lei restritiva de direito fundamental é a que minimiza essa restrição. Assim, se de um lado há que se pensar em interpretação que dê a maior efetividade possível ao direito fundamental, de outro há que se cogitar de interpretação que minimize a restrição ao direito fundamental.
92 Art. 24, I da Constituição da Espanha: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".
93 David Vallespín Pérez, El modelo constitucional de juicio justo em el ámbito del proceso civil, Barcelona, Atelier, 2002, p. 142-143. Ver também Álvaro Gil-Robles, Los nuevos límites de la tutela judicial efectiva, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 85. e ss.
94 Não se trata de aplicar a idéia, já intuída há muito tempo, de adaptação do procedimento ao caso concreto. Deixar um espaço de ação para o juiz melhor aplicar a técnica processual, nada mais é do que ter consciência de que, diante de determinadas situações, não há como antever a forma procedimental adequada. Porém, se essa adaptação somente pode ser feita dentro de limites previamente considerados, aqui se vai além. O que se deseja evidenciar é a necessidade de o juiz conformar o procedimento ao caso concreto em todos os casos em que a técnica processual não for capaz de atender ao direito material e à realidade social. Nesse caso, o juiz deverá considerar as tutelas prometidas pelo direito material, a realidade social e os valores da Constituição.
95 Referindo-se aos poderes do juiz, ainda que no processo cautelar, afirmou Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que aí "fica o juiz investido de maior discricionariedade na determinação do objeto do processo, podendo às vezes ‘construir’ no caso concreto o provimento mais adequado às exigências de tutela, e até agir de ofício segundo certa doutrina, prescindindo portanto de demanda da parte" (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 120).
96 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 86. e ss.
97 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 86. e ss.
98 Ronald Dworkin, na obra Taking Rights Seriously, afirma que as regras obedecem a lógica do "tudo ou nada", enquanto que os princípios a do "peso" ou da "importância" (Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, p.70 e ss). Ver, ainda, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais (Teoria Geral), Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 127. e ss; Ruy Samuel Espíndola, Conceito de Princípios Constitucionais, São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 69; Ana Paula de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 77. e ss. Sobre o Direito como sistema de regras e princípios na obra de Dworkin, ver Cláudio Pereira de Souza Neto, Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 220. e ss. A respeito dos princípios como "supernormas de Direito", ver Carlos Ayres Britto, Teoria da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 178. e ss.
99 Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, cit, p. 88-92.
100 Sobre o tema, não há como deixar de consultar Clèmerson Merlin Clève, A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, São Paulo, Ed. RT, 2000, 2ª. ed., p. 263. e ss.
101 Wilson Antônio Steinmetz, Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 100.
102 Eduardo Fernando Appio, Interpretação conforme a Constituição, Curitiba, Juruá, 2002, p. 75. e ss.
103 Eduardo Fernando Appio, Interpretação conforme a Constituição, cit., p. 78-79.
104 Como as duas têm "eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal" (art. 28, Lei 9.868/99), a doutrina adverte "que a diferença é sutil, considerando que, sob o ângulo cassatório, ambas eliminam algumas das interpretações possíveis", mas não deixa de sublinhar que, "enquanto a declaração parcial de nulidade possui efeito principal negativo (em relação a determinadas interpretações, hipotetizadas pelo julgador), a interpretação conforme tem efeito principal positivo, na medida em que elege a única interpretação possível, vinculando juízes e administração" (Eduardo Fernando Appio, Interpretação conforme a Constituição, cit., p. 78-79).
105 Impedir a aplicação da interpretação conforme e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto "pelos juízes e tribunais inferiores seria restringir a própria modalidade de controle difuso; seria uma espécie de meio-controle" (Lenio Luiz Sreck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, p. 518).
106 "A limitação na aplicabilidade da interpretação conforme à Constituição se assenta na expressão literal do texto impugnado, quando este seja vazado em termos técnicos, colhidos na ciência, os quais o juiz não pode substituir validamente. Nos demais casos, dada a indeterminação da norma, poderá o julgador preencher o conteúdo semântico utilizando-se de sua interpretação" (Eduardo Fernando Appio, Interpretação conforme a Constituição, cit., p.151).
107 Sobre a relação entre a prestação jurisdicional efetiva e a interpretação constitucional, ver Flávia de Almeida Viveiros de Castro, Rio de Janeiro, Lumen juris, 2002.
108 "Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemático da interpretação, à referência à Constituição. Com efeito, cada norma legal não tem somente de ser captada no conjunto das normas da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa; tem outrossim de se considerar no contexto da ordem constitucional; e isso tanto mais quanto mais se tem dilatado, no século XX, a esfera de acção desta como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurídica positiva" (Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 659).
109 Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 148.
110 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 256.
111 José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais (na Constituição Portuguesa de 1976), cit., p. 256-257.
112 Sobre a questão das "omissões legislativas", ver José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 325. e ss.
113 Cabe aqui reproduzir o que dissemos em livro publicado em 1995: "É fundamental para o encontro da real efetividade do processo a tomada de consciência de que são de natureza vária os bens envolvidos nos litígios. O novo processo não é mais um ‘processo neutro’, mas um processo que sabe que, da mesma forma que todos não são iguais, os bens que constituem os litígios não têm igual valor jurídico" (Luiz Guilherme Marinoni, A Antecipação da tutela, 7ª. ed., cit., p. 25).
114 Como observa Juarez Freitas, "proporcionalidade significa, sobremodo, sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos fundamentais" (Juarez Freitas, A Interpretação Sistemática do Direito, 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 194).
115 De acordo com Paulo Bonavides, fundado na lição de Maunz/Dürig, de todas as medidas que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão, podendo assim, o princípio da necessidade ser também chamado princípio da escolha do meio mais suave (Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 319).
116 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, cit., p. 514.
117 Como diz Carlos Roberto Siqueira Castro, "proporcionalidade encerra, assim, a orientação deontológica de se buscar o meio mais idôneo ou a menor restrição possível, a fim de que a lesão de um bem da vida não vá além do que seja necessário ou, pelo menos, defensável em virtude de outro bem ou de um objetivo jurídico revestido de idoneidade ou reconhecido como de grau superior. Trata-se, pois, de postulado nuclear que se converte em fio condutor metodológico da concretização judicial da norma, à qual, segundo Pierre Muller, ‘devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder’" (Carlos Roberto Siqueira Castro, A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p.82).
118 Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 514.
119 Ou seja, a classificação das tutelas (não apenas das sentenças) é imprescindível em face da nova realidade do direito processual civil. Sobre isso, ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitória, 3ª. ed., cit., p. 434-475; Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do Processo de conhecimento, 3ª. ed., cit.
120 Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit, p. 54.
121 Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit, p. 55.
122 Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit, p. 55; Claus-Wilhelm Canaris, A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), cit., p. 236-237.
123 Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit, p. 56.
124 Claus-Wilhelm Canaris, A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), cit., p. 236.
125 Lembre-se, aliás, que a Constituição Portuguesa afirma expressamente, no seu art. 18, I, que "os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas".
126 Como escreve José Antônio Peres Gediel "concretamente, a autonomia privada e os direitos e deveres contratuais dela derivados, sempre que entrarem em conflito com os direitos fundamentais, devem ser examinados à luz do critério ou princípio da proporcionalidade. Os direitos fundamentais interferem na autonomia privada e tornam ofensivas à dignidade e lesivas aos direitos de personalidade do trabalhador todas as exigências contratualizadas ou pré-contratuais, que extrapolem a exata finalidade e os limites da operação econômica e venham a atingir o núcleo da pessoa (José Antônio Peres Gediel, A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), cit., p. 160). É necessário ver, também, a preciosa lição de Aldacy Rachid Coutinho: "Toda a realidade está dominada pelo contrato de trabalho que se traduz na tomada do corpo e do intelecto da pessoa humana, colocados à disposição dos interesses do capital. Mas as condições da entrega da força de trabalho não refletem tão-somente questões de natureza eminentemente patrimonial, senão também situações jurídicas pessoais traduzidas em direitos. Assim, por exemplo, o trabalho em local insalubre não é juridicamente relevante só enquanto um adicional legal de 40%, 20% ou 10% sobre o salário mínimo, mas especialmente como um possível e eventual dano à saúde – direito fundamental – ou a revista não é só uma questão de poder ou sua limitação, mas a expressão da inviolabilidade do direito à vida privada e à intimidade – direito fundamental. A possibilidade de negociação, neste campo, deve ser extirpada, e a vontade reconhecida como inexistente. A manutenção da visão de contratualidade explicitada pela autonomia da vontade serve para esvaziar a teoria dos direitos fundamentais" (Aldacy Rachid Coutinho, A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores, in Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado (org. por Ingo Wolfgang Sarlet), cit., p. 180).
127 Oportuna, assim, a lição de Juarez Freitas: "Faz-se, por conseguinte, merecedora de encômios a Carta que abriga valores ou princípios, à primeira vista, contraditórios. Quer parecer que uma Constituição democrática forçosamente haverá de apresentar tensão interna congênita, sob pena de não encarnar, de modo legítimo e em permanente legitimação, os multifacéticos anseios alojados no corpo e no espírito da sociedade, suscitando ou impondo o permanente labor interpretativo de compatibilização e de ‘dação de vida’ organizada e proporcional às prescrições fragmentárias" (Juarez Freitas, A Interpretação Sistemática do Direito, 3ª. ed., cit., p. 196).
