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NOTAS

¹ Seabra Fagundes, em sua obra "O controle dos atos administrativos" afirma que administrar é "aplicar a lei de ofício". Cirne Lima (apud MELLO, 1975, p. 2), por sua vez, leciona: "jaz a atividade administrativa debaixo da lei que lhe assinala uma finalidade a cumprir".

² Enterría e Fernadez, na obra "Curso de Derecho Administrativo", 1996, pág. 447, concebem a discricionariedade como uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou melhor, entre indiferentes jurídicos, porque a decisão se fundamenta em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos), não incluídos na lei, e remetidos ao juízo subjetivo da Administração.

³ Marcelo Caetano, por sua vez, define a discricionariedade como "uma faculdade de livre apreciação sobre a conveniência e a oportunidade da prática do ato, sua execução, sua forma, ou seu conteúdo" (apud MORAES, 1999, p. 32).

⁴ Segundo Martin Bullinger, "discricionariedade em sentido amplo é o espaço livre, que a administração pública tem quando sua atuação não está predeterminada por uma lei, nem pode ser controlada pelo tribunal. A discricionariedade administrativa caracteriza-se, assim, por uma dupla independência; pela independência relativamente aos outros dois poderes do Estado: o Poder Legislativo e o Poder Judiciário".(1987, p. 3).

⁵ Walter Campaz refere-se à discricionariedade como sendo "o poder do agente para a edição de ato administrativo mediante opção por uma dentre duas ou mais hipóteses contidas no preceito normativo, desde que todas previamente validadas pela hipótese normativa que outorgue a regra de competência" (1978, p. 36).

⁶ Expressão adotada por Germana de Oliveira Moraes (1999, p. 31).

⁷ Juarez Freitas (1997, p. 149) nos fornece um conceito elucidativo dos atos administrativos discricionários, como sendo, "aqueles atos que o agente público deve praticar mediante juízos de adequação, conveniência e de oportunidade, na busca da melhor solução para o caso concreto, cujos resultados devem subordinação à totalidade do sistema de Direito Administrativo (...)".

⁸ Seabra Fagundes (1967, p. 69) afirma que há incompetência "toda vez que o agente procede sem estar legalmente investido no cargo, ou, embora investido legalmente, excede ao agir o âmbito de atribuições que a lei lhe designa". No primeiro caso, seria "usurpação de função", e, no segundo, "abuso de função".

⁹ Expressão utilizada por Caio Tácito, em seu artigo "A Administração e o Controle da Legalidade".

¹⁰ Desse modo, como bem afirmou Caio Tácito (1954, p. 5), "uma autoridade sanitária deve operar somente com o fito de preservar a saúde pública. Uma autoridade policial deve atuar em benefício da ordem e da tranqüilidade públicas".

¹¹ Segundo Caio Tácito, o poder administrativo está sempre adstrito a uma finalidade legal, constituindo esta um elemento sempre vinculado (1954, p. 5).

¹² Para Roger Bonnard ( apud FAGUNDES, 1967, p. 79/80), com relação à finalidade, a Administração jamais terá um poder discricionário, de sorte que o fim a alcançar deverá vim sempre imposto nas leis, e ainda que não vier explicitamente, deve-se extraí-lo da própria natureza do ato.

¹³ Hely Lopes Meirelles (1994, p. 135), por sua vez, afirma não ser conceptível ato administrativo sem um objetivo público a atingir. Desse modo, a "finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica".

¹⁴ Exemplo criado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 20)

¹⁵ Expressão utilizada por Seabra Fagundes para designar a atividade administrativa.

¹⁶ Isso se explica porque tais conceitos valorativos, por mais fluídos e indeterminados que sejam, possuem, como adverte Mello (2003, p. 398), "um núcleo significativo certo", e uma área nebulosa, donde sempre haverá uma "zona de certeza positiva na qual ninguém duvidará do cabimento da aplicação do conceito, uma zona circundante, onde justamente proliferarão incertezas que não podem ser eliminadas objetivamente, e, finalmente, uma zona de certeza negativa, onde será indisputavelmente seguro que descabe a aplicação do conceito". Essa tema será melhor desenvolvido no tópico seguinte.

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¹⁷ Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 818), "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo os sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

¹⁸ Tais regras se traduzem no binômio oportunidade e conveniência. Por oportunidade, afirma Moraes (1999, p. 45), entende-se a ponderação dos múltiplos interesses "carecidos de acomodação parcial", tendo em vista o fim legal. E a conveniência consistiria, segundo Diogo Freitas do Amaral (apud MOARES, 1999, p. 45), a adequação do ato com o interesse público que o justifica, bem como a "harmonia entre esse interesse e os demais interesses públicos eventualmente afectados pelo ato"

¹⁹ Definição dos conceitos indeterminados fornecida por Karl Engisch (2001, p. 208).

²⁰ A respeito confira a obra "Introdução ao pensamento jurídico", 2001, págs. 205/255.

²¹ Segundo Queiró (1944, p. 131), o controle judicial em tais situações corresponderia "no fundo a admissão de um outro juízo técnico, materialmente administrativo, por parte de um órgão judiciário, à substituição de um juízo administrativo por outro, e não à admissão de um controle de direito. (...). Estamos nesses casos perante a situação a que Bernatzik chamou de" Doppelverwatung", de dupla administração: dois organismos diferentes, independentes um do outro, autoridade administrativa e tribunal, decidem sobre a questão de saber se uma certa medida é conforme ao interesse público (...)".

²² Embora, em muitos casos, o juiz, ao aplicar uma norma jurídica ao caso concreto, tenha que realizar o mesmo raciocínio lógico realizado pelo administrador quando no exercício de discrição, não se pode confundir essas duas realidades jurídicas. Aproveitando a lição de Mello (1989, p. 58), pode-se extrair as seguintes premissas: a função do juiz é "exprimir aquilo que o direito é no caso concreto; não aquilo que pode ou poderia ser", ao passo que o administrador, no uso da discrição, "está tomando uma decisão que, ante o direito vigente, pode ser de tal modo, tanto como poderia ser de outro modo". Desse modo, quando, em grau de recurso, é modificada a decisão do juiz de 1° grau, o Tribunal não a modifica por saber escolher a melhor decisão ou a mais conveniente, mas contrário, por verificar que a decisão proferida pelo juízo a quo não correspondia aquilo que o direito determinava para aquele caso concreto.

²³ Trata-se do "princípio da inafastabilidade que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela" (CINTRA, 1999, p. 137).