Ações Afirmativas e seus Mecanismos à Luz do Direito Interno: Análise das Normas Constitucionais e Infraconstitucionais

Na ordem jurídica interna, o legislador brasileiro já editou leis e outros tipos normativos que reconhecem o direito à diferença de tratamento legal para diversos grupos considerados vulneráveis. As diversas normas jurídicas editadas não se referem ao termo "ação afirmativa" ou "medidas especiais", se bem que as leis editadas pelo Estado do Rio de Janeiro se referem ao termo "cotas". Os termos empregados são: "reservar" (por exemplo, na Lei nº 9.504/97), "reservará" (por exemplo, na Carta Federal, o artigo 37, Inciso VIII) e "reservarão" (por exemplo, na Lei nº 5.465/68 – "Lei do Boi").

Apesar de pouco comentado pela literatura especializada, o pioneirismo na criação de políticas de ação afirmativa no âmbito da educação pública superior, antes mesmo da edição das leis de cotas do Estado do Rio de Janeiro, coube ao Governo Federal, em 1968, com a denominada "Lei do Boi’ (lei 5.465/68). Essa lei instituiu reserva de vagas (50%)

"para a candidatos agricultores ou filhos dêstes, proprietários ou não de terras, que residam com suas famílias na zona rural e 30% (trinta por cento) a agricultores ou filhos dêstes, proprietários ou não de terras, que residam em cidades ou vilas que não possuam estabelecimentos de ensino médio", nos cursos de graduação de Agricultura e Veterinária".

Essa lei, entretanto, manipulada nos seus reais objetivos, acabou apenas por favorecer aos membros elite rural brasileira, a ponto de ser apelidada de "Lei do Boi".

Outra iniciativa pioneira, mas também pouco comentada, veio do Poder Judiciário. Provocado pelo Ministério Público Federal (Procuradoria da República) no Estado do Ceará, por meio de uma Ação Civil Pública ^[42], o MM. Juizo da 6ª Vara Federal, determinou, em 15 de setembro de 1999, que a Universidade Federal do Estado do Ceará, "em nome do princípio da isonomia", "doravante e até ulterior deliberação", reservasse "cinqüenta por cento (50%) das vagas de todos os seus cursos para estudantes egressos da rede pública de ensino".

Dentre outros, destacamos abaixo, os principais dispositivos que albergam políticas de ação afirmativa no Brasil:

I.Constituição Federal, artigos:

- 1º, inciso III (princípio que resguarda o valor da dignidade humana);

- 3º, incisos I, III e IV (constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e erradicar a (...) marginalização e reduzir as desigualdades sociais);

- 4º, incisos II e VIII (a República Federativa do Brasil, No plano das relações internacionais, deve velar pela observância dos princípios da prevalência dos direitos humanos e do repúdio ao terrorismo e ao racismo);

- 5º, incisos XLI e XLII (consagra o princípio da igualdade; punição para qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, e, enuncia, que racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei), e parágrafo 2º, consagrando a incorporação do direito advindos dos tratados internacionais);

- 7º inciso XXX (no campo dos direitos sociais, proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil);

- 23, inciso X (combater (...) os fatores de marginalização);

- 37, inciso VIII (a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão);

- 145, § 1º (Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...);

- 170, incisos VII (redução das desigualdades (...) sociais) e IX (tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País);

- 179 (A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei),

- 227, inciso II - criação de programas (...) de integração social dos adolescentes portadores de deficiência.

II. Leis ordinárias:

- Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que prevê, em seu art. 354, cota de dois terços de brasileiros para empregados de empresas individuais ou coletivas;

- Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que estabelece, em seu art. 373-A, a adoção de políticas destinadas a corrigir as distorções responsáveis pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres;

- Lei nº 5.465/68, que prescreveu a reserva de 50% de vagas dos estabelecimentos de Ensino Médio Agrícola e as escolas superiores de Agricultura e Veterinária a candidatos agricultores ou filhos destes (mais conhecida como "Lei do Boi");

- Lei 8.112/90, que prescreve, no artigo 5º, § 2º, reserva de até 20% para os portadores de deficiências no serviço público civil da união;

- Lei 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, reserva para as pessoas portadoras de deficiência no setor privado;

- Lei 8.666/93, que preceitua, em art. 24, inc. XX, a inexigibilidade de licitação para contratação de associações filantrópicas de pessoas portadoras de deficiência;

- Lei nº 9.029, de 13/04/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais, ou de permanência da relação jurídica de trabalho;

- Lei 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, § 3º, "reserva de vagas" para mulheres nas candidaturas partidárias.

Ações Afirmativas e seus Mecanismos à Luz da Doutrina e da Jurisprudência Brasileiras

Expressiva parcela da doutrina brasileira especializada no assunto se inclina pela tese de constitucionalidade da adoção de ação afirmativa ou de seus mecanismos no Brasil.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes, enfrentando essa questão, e posicionando-se a favor da constitucionalidade das ações afirmativas em nosso país, afirma que:

"No plano estritamente jurídico (que se subordina, a nosso sentir, à tomada de consciência assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, é perfeitamente compatível com o princípio da ação afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro já contempla algumas modalidades de ação afirmativa, inclusive em sede constitucional". ^[43]

E, conclui: "Assim, à luz desta respeitável doutrina, pode-se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga, não somente o princípio e as modalidades implícitas e explícitas de ação afirmativa a que já fizemos alusão, mas também as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso país".

Nesse mesmo passo segue o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, aludindo que:

"(...). E, aí, a Lei Maior é aberta com o artigo que lhe revela o alcance: constam como fundamentos da República Brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa humana, e não nos esqueçamos jamais de que os homens não são feitos para as leis; as leis é que são feitas para os homens. Do artigo 3º vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ação afirmativa, a percepção de que o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual".

Assim também conclui a jurista Dora Lúcia de Lima Bertúlio:

"Não só não há inconstitucionalidade na proposição de medidas semelhantes aos programas de ação afirmativa em vigor nos Estados Unidos, como há o estímulo de que o Estado, por intermédio de seus poderes, incentive e crie mecanismos para minimizar e até eliminar quaisquer resquícios de discriminação racial no interior da sociedade". ^[44]

O Poder Judiciário ainda não se manifestou definitivamente sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos programas de ação afirmativa instituídos até o momento em nosso país, porquanto as diversas ações ajuizadas nos tribunais que têm competência para exercer o controle direto de inconstitucionalidade (o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça) não foram julgadas no mérito ^[45].

Apesar disso, já foram proferidas sentenças por juízos de primeira instância, em sede de controle difuso de constitucionalidade, que julgando o mérito dos pedidos formulados nos processos, concluíram pela constitucionalidade das leis que instituíram cotas em favor de afro-descendentes em estabelecimentos públicos de educação superior.

Para exemplificar, e ainda corroborar as posições doutrinárias supra citadas, temos um inédito acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 10 dezembro de 2003, relatado pelo Desembargador Cláudio de Mello Tavares, da décima primeira Câmara Cível, na apelação nº 2003.001.27.194. O acórdão, julgado por unanimidade, manteve a decisão da primeira instância, ao denegar pedido incidental de inconstitucionalidade, formulado em mandado de segurança individual, impetrado por um candidato ao vestibular da Uerj preterido por outro candidato "cotista", concluindo pela constitucionalidade das leis de cotas impugnadas.

Apesar de a ementa do acórdão ser extensa, a mesma merece ser reproduzida pelos fundamentos que apresenta:

"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DO WRIT. SISTEMA DE COTA MÍNIMA PARA POPULAÇÃO NEGRA E PARDA E PARA ESTUDANTES ORIUNDOS DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO. LEIS ESTADUAIS 3524/00 E 3708/01. EXEGESE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. A ação afirmativa é um dos instrumentos possibilitadores da superação do problema do não cidadão, daquele que não participa política e democraticamente como lhe é na letra da lei fundamental assegurado, porque não se lhe reconhecem os meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania não combina com desigualdades. República não combina com preconceito. Democracia não combina com descriminação. Nesse cenário sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente cidadão o leitor que lhe buscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos igualados superiormente em nossa história pelas mãos calejadas dos discriminados. É preciso ter sempre presentes essas palavras. A correção das desigualdades é possível. Por isso façamos o que está a nosso alcance, o que está previsto na Constituição Federal, porque, na vida, não há espaço para o arrependimento, para a acomodação, para o misoneísmo, que é a aversão, sem se querer perceber a origem, a tudo que é novo. Mas mãos à obra, a partir da confiança na índole dos brasileiros e nas instituições pátrias. O preceito do art. 5º, da CR/88, não difere dos contidos nos incisos I, III e IV, do art. 206, da mesma Carta. Pensar-se o inverso é prender-se a uma exegese de igualização dita estática, negativa, na contramão com eficaz dinâmica, apontada pelo Constituinte de 1988, ao traçar os objetivos fundamentais da República Brasileira. É bom que se diga que se 45% dos 170 milhões da população brasileira é composta de negros (5% de pretos e 40% de pardos); que se 22 milhões de habitantes do Brasil vivem abaixo da linha apontada como de pobreza e desses 70% são negros, a conclusão que decorre é de que, na realidade, o legislador estadual levou em conta, quando da fixação de cotas, o número de negros e pardos excluídos das universidades e a condição social da parcela da sociedade que vive na pobreza, como posto pela Procuradoria do Estado em sua manifestação. O único modo de deter e começar a reverter o processo crônico de desvantagem dos negros no Brasil é privilegiá-la conscientemente, sobretudo naqueles espaços em que essa ação compensatória tenha maior poder de multiplicação. Eis porque a implementação de um sistema de cotas se torna inevitável. Na medida em que não poderemos reverter inteiramente esta questão em curto prazo, podemos pelo menos dar o primeiro passo, qual seja, incluir negros na reduzida elite pensante do país.

O descortinamento de tal quadro de responsabilidade social, de postura afirmativa de caráter nitidamente emergencial, na busca de uma igualdade escolar entre brancos e negros, esses parcela significativa de elementos abaixo da linha considera como de pobreza, não permite que se vislumbre qualquer eiva de inconstitucionalidade nas leis 3.524/00 e 3708/01, inclusive no campo do princípio da proporcionalidade, já que traduzem tão-somente o cumprimento de objetivos fundamentais da República. Ainda que assim não fosse interpretada a questão exposta nos presentes autos, verifica-se da documentação instrutória do recurso que para o Curso de Letras a Apelada ofereceu 326 vagas, distribuídas entre os dois vestibulares (SADE, para alunos d rede pública, e o Vestibular Estadual 2003, para alunos que estudaram em escolas particulares). A Apelante concorreu a esse último, ou seja, a 163 vagas, optando pelas subopções G1 e G2, havendo para cada uma a oferta de 18 vagas. Ocorre que no cômputo final de pontos veio a alcançar, na sua melhor colocação, na opção G2 a 57ª posição, o que deixa evidenciado que mesmo que não houvesse a reserva de cota para negros e pardos não alcançaria classificação, razão pela qual, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se in totum a decisão hostilizada".

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Ações Afirmativas e seus Mecanismos: Exemplos de Iniciativas Político-Administrativas

Além do aparato normativo, doutrinário e jurisprudencial referenciados, temos a respaldar a adoção de ações afirmativas e seus mecanismos no Brasil, diversas iniciativas político-administrativas, federais e estaduais, das quais exemplificamos abaixo as mais expressivas, a partir de 1988:

____NÍVEL FEDERAL

____1988

- em 22 de agosto de 1988, depois de décadas de omissão do Governo Federal quanto à questão dos negros brasileiros, em 1988, foi editada a Lei nº 7.668, instituindo a Fundação Cultural Palmares, vinculada ao Ministério da Cultura, tendo o seu estatuto sido aprovado pelo Decreto nº 418, de 10/01/92;

___1995:

- em 07 de novembro de 1995, a Lei nº 9.125 instituiu aquele ano como o ANO ZUMBI DOS PALMARES;

- em 20 de novembro de 1995, o Governo Federal criou o GTI – Grupo de Trabalho Interministerial para a Valorização da População Negra, com o objetivo de sugerir ações e políticas de valorização da comunidade afro-descendente, e, no discurso oficial, o Presidente Fernando Henrique Cardoso afirmou que tanto o governo como a sociedade deveriam lutar contra o racismo;

___1996:

- o GTI é integrado por dez representantes de órgãos governamentais e mais oito representantes da sociedade civil, oriundos das entidades negras, sendo sua prioridade inscrever a questão do negro na agenda nacional;

- em 20 de março de 1996, foi instituído, no âmbito do Ministério do Trabalho, através do Decreto s/n, o Grupo de Trabalho para a Eliminação da Discriminação no Emprego e na Ocupação-GTEDEO, de constituição tripartite, cuja finalidade é definir um programa de ações e propor estratégias de combate à discriminação no emprego e na ocupação, como preconizado na Convenção nº 111, da Organização Internacional do Trabalho-OIT;

- em 13 de maio de 1996, foi lançado o Programa Nacional dos Direitos Humanos (PNDH), tendo o Governo Federal listado as prioridades na área de promoção e proteção;

- em 02 de julho de 1996, foi realizado o seminário internacional Multiculturalismo E Racismo: O Papel Da Ação Afirmativa Nos Estados Democráticos Contemporâneos, patrocinado pelo Ministério da Justiça;

- em 20 de novembro de 1996, Lei nº 9.315 inscreveu o nome de Zumbi dos Palmares no Livro dos Heróis da Pátria;

___1997

- em 20 de novembro de 1997, no Dia Nacional de Valorização da Consciência Negra, o Ministro Raul Jungmann, entregou títulos de propriedade aos integrantes das comunidades negras remanescentes dos quilombos;

___1998

- em 27 de maio de 1998, outro órgão importante, o Conselho Nacional de Combate à Discriminação - CNCD, no âmbito do Ministério da Justiça, foi criado pela Lei nº 9.649;

- em 1998, a Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República editou a publicação denominada Construindo a democracia racial, contendo discursos do Presidente Fernando Henrique Cardoso, de 1995 a 1998, bem como o Relatório do GTI;

___1999

- em 26 de outubro de 1999, o Ministério do Trabalho, mediante a Portaria nº 1.740, determinou a inclusão de dados informativos da raça e da cor dos empregados, nos formulários da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e no Cadastro Geral de Empregados e Desempregados – CAGED;

___2000

- em 01 de junho de 2000, através da Portaria nº 604, o Ministério do Trabalho instituiu, no âmbito das Delegacias Regionais do Trabalho, os Núcleos de Promoção da Igualdade de Oportunidades e de Combate à Discriminação, encarregados de coordenar ações de combate à discriminação em matéria de emprego e profissão;

- o Brasil participou da Pré-Conferência Regional das Américas, no Chile, em dezembro de 2000, e realizou várias Pré-Conferências Regionais em todo o País, organizadas pela Fundação Cultural Palmares e pelo Ministério da Cultura, com representantes do Movimento Negro, da sociedade civil, acadêmicos, cientistas sociais, parlamentares e gestores públicos, desencadeando um processo de discussão e um dos temas foi a adoção de Políticas de Ações Afirmativas;

___2001.

- em 09 de janeiro de 2001, foi editada a Lei nº 10.172 – Plano Nacional de Educação, que estabelece a necessidade de políticas de inclusão de minorias étnicas;

- em 04 de setembro de 2001, o Ministério do Desenvolvimento Agrário, através da Portaria nº 202, de criou reserva de 20% das vagas para negros, 20% para mulheres e 5% para pessoas portadoras de deficiência. Trata-se de um Programa de Ações Afirmativas, Raça e Etnia, reserva das vagas dos servidores contratados por concurso, dos cargos comissionados e dos empregados em empresas prestadoras de serviços ao ministério;

- em 04 de outubro de 2001, através do Decreto nº 3.952, o Governo Federal disciplinou a composição e as atividades do Conselho Nacional de Combate à Discriminação – CNCD;

- em 16 de outubro de 2001, foi implementada a Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, no âmbito do Ministério Público Federal;

- em 19 de dezembro de 2001, ao discursar na cerimônia de entrega do Prêmio Nacional dos Direitos Humanos, o Presidente Fernando Henrique Cardoso defendeu abertamente a adoção de políticas afirmativas no Brasil;

- em 21 de dezembro de 2001, o Supremo Tribunal Federal criou reserva de 20% das vagas para negros, 20% para mulheres e 5% para pessoas portadoras de deficiência. Trata-se de adoção de cotas para negros, mulheres e portadores de necessidades especiais nas empresas prestadoras de serviço ao STF;

- o Ministério da Justiça, através da Portaria nº 1.156/01, estabelece reserva de 20% das vagas para negros, 20% para mulheres e 5% para pessoas portadoras de deficiência. Em dezembro de 2001 o Ministério da Justiça anunciou a adoção do sistema de cotas, nos moldes do iniciado pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário. A implantação do sistema está sob supervisão do Conselho Nacional de Combate à Discriminação criado pelo Ministério da Justiça;

___2002

- o Brasil faz o depósito da declaração facultativa prevista no art. 14 da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, após o Congresso Nacional tê-lo aprovado, através do Decreto Legislativo nº 57, de 26 de abril de 2002;

- em 13 de maio de 2002, o Decreto presidencial 4.228, institui o Programa Nacional de Ações Afirmativas;

- em 13 de maio de 2002, é lançado o Plano Nacional de Direitos Humanos II;

- o Instituto Rio Branco cria um programa de bolsas de estudo (vinte bolsas por ano) para afro-descendentes em cursos preparatórios para o ingresso na Instituição, que é responsável pelo treinamento de diplomatas brasileiros;

- o Ministério da Educação lança o Programa Diversidade da Universidade (MP n. 63/2002);

- a UnB - Universidade de Brasília estuda possibilidade de reserva de 20% das vagas para estudantes negros. Proposta em discussão no Conselho Universitário prevê a destinação de 20% das vagas no vestibular e no PAS (Programa de Avaliação Seriada) para negros;

___2003

- em 9 de janeiro de 2003, foi editada a Lei nº 10.639, que instituiu o dia 20 de novembro como o Dia Nacional da Consciência Negra no calendário escolar, e determinou o estudo da contribuição dos negros para formação da nossa nacionalidade em todo os estabelecimentos de ensino fundamental e médio oficiais e particulares;

- em 23 de maio de 2003, é criada a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial – SEPPIR, por meio da Lei nº 10.678, como órgão de assessoramento imediato ao Presidente da República e o Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial – CNPIR, que foi regulamentado em 20 de novembro, por força do Decreto nº 4.885/03;

- indicação da ex-Governadora do Estado do Rio de Janeiro, Benedita da Silva, para o cargo de Ministra da Assistência Social;

- indicação do Procurador Regional da República Joaquim B. Barbosa Gomes, para a vaga de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

___NÍVEL ESTADUAL

- O governo do Estado do Rio de Janeiro sancionou quatro leis estaduais n^os 3.524/2000, 3.708/2001, 4.061/2003 e 4.151/2003, determinando cotas para candidatos negros, nos cursos de graduação, portadores de deficiência e egressos da Rede de Ensino Público Estadual, nas universidades mantidas pelo Estado (UERJ e UNF);

- A Universidade Estadual da Bahia – Uneb, em 2002, através do seu Conselho Universitário, estabeleceu um sistema de cotas para negros, nos cursos de graduação e pós-graduação.