Finalmente o STF corrigiu jurisprudência anterior que negava o justo direito à restituição do ICMS pago a mais, em decorrência de o preço efetivo de venda ser menor que o preço presumido que serviu de base de cálculo para recolhimento antecipado do ICMS.
A decisão ocorrida em 19/10/2016, foi tomada por maioria dos ministros, no julgamento do RE 593849, com repercussão geral, modificou entendimento anterior e reconheceu o direito à restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária.
Anteriormente a esta decisão, a restituição era possível somente em caso de não realização das operações de venda subsequentes à antecipação do imposto.
Nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária “para frente”, o tributo incidente na última operação de venda ao consumidor final é calculado e recolhido no início da cadeia comercial da mercadoria, pelo fabricante ou importador, com base em um valor presumido de preço de venda ao consumidor final.
Dessa forma, o tributo devido na última operação do ciclo comercial é recolhido antecipadamente por ocasião da primeira operação.
Porém, ocorrem operações em que o preço de venda real é inferior àquele presumido e sobre o qual o tributo foi calculado e recolhido antecipadamente. Nesta hipótese, o contribuinte pagou mais ICMS do que o devido sobre o preço real praticado.
Esse regime é viável em relação a produtos cujo preço final ao consumidor já é previsto desde o fabricante. A adoção inicial desse regime tinha por premissa atingir produtos cuja comercialização fosse pulverizada e, por isso, de difícil controle pela fiscalização estadual, tais como cigarros, bebidas, sorvetes, cimento e materiais de construção. Além desses, também os produtos de alta relevância para a arrecadação tributária como veículos.
Todos os mencionados produtos já dispunham de preço ao consumidor final, sugerido pelas respectivas indústrias, os quais serviam de base de cálculo para o ICMS Substituição tributária.
Entretanto, nos últimos anos, os Estados passaram a inserir, sucessivamente, nesse regime, crescente gama de mercadorias dos mais diversos seguimentos, transformando o regime em evidente instrumento arrecadatório.
Atualmente, em face do arsenal de informações digitais, inclusive em tempo real, que dispõem os Estados, não se justifica o regime de substituição tributária de inúmeros produtos e, muito menos, deixar de restituir o tributo pago a mais. Nada justifica que uma ficção se sobreponha ao real, tampouco o confisco.
Lamentavelmente, a Corte modulou a decisão e, por isso, seus efeitos se restringem às ações judiciais pendentes e aos casos futuros.
Apesar disso, este evento não deixa de ser um avanço em matéria tributária, o que anima a esperança de que o senso de justiça venha a presidir outras decisões judiciais propiciando corrigir outras anomalias sobejamente conhecidas e ainda persistentes em nosso sistema tributário.
Finalmente, cabe observar que o Estado, por sua vez, poderá requerer a complementação do ICMS recolhido a menor em razão do preço real de venda ser maior que o presumido.
