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A teoria jurídica fundamental:

algumas especulações acerca do conceito de Direito (em linhas propedêuticas)

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13/06/2004 às 00:00
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Notas

1 Assim lembra Gesta Leal: "Todos sabemos que o direito, ao menos fundamentalmente, se expressa através de proposições que denominamos jurídicas, ou seja, em códigos, leis, constituições etc". (R. Gesta Leal: Hermenêutica e Direito – Considerações sobre a Teoria do Direito e os operadores jurídicos. 3. ed. Santa Cruz do Sul-RS: EDUNISC, 2002, p. 20.

2 Ou como propõe Karl Larenz, "a idéia de uma pauta, pela qual devemos orientar a nossa conduta, a idéia de injuntividade ou vinculatividade". (K. Larenz: Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 262).

3 É possível repetir hodiernamente, como lembra Washington de Barros, o que foi dito por Kant sobre a incessante busca dos juristas pelo conceito de direito: enquanto não se apropriam de uma definição do que é o "direito", identificam, não raro, o que é "juridico" (o que é relativo ao "direito"). (W. de B. Monteiro: Curso de Direito Civil – Parte Geral. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.).

4 J. B. Herkenhoff: Fundamentos do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.1.

5 Para um conceito de relação intersubjetiva, cf. L. R. Siches: Tratado de Sociologia. v. 1. 3. ed. Porto Alegre: Globo, s.d, p. 242 e ss.

6 E. Erhlich: Fundamentos da Sociologia do Direito. Brasília: Universidade de Brasília, 1986.

7 M. Reale: Lições Preliminares de Direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 2.

8Idem, p. 2.

9 Cf. G. W. F. Hegel: Princípios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

10 J. B. Herkenhoff: Fundamentos do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

11 W. B. Monteiro: Curso de Direito Civil – Parte Geral. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 1.

12 A. A. Costa: Introdução ao direito: uma perspectiva zetética das ciências jurídicas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.

13 A Semântica pode ser entendida como a "ciência específica do significado". Cf. J. Paviani: Fundamentos da semântica. Caxias do Sul-Porto Alegre: Universidade de Caxias do Sul-Escola Superior de Teologia São Lourenço de Brindes, 1976, p. 49.

14 Excetuando-se o uso do verbete "direito" como adjetivo e advérbio, podemos selecionar, no Dicionário Aurélio Eletrônico, os seguintes significados do substantivo "direito", comportando sentido jurídico: i. aquilo que é justo e conforme à lei; ii. Faculdade legal de praticar ou deixar de praticar um ato; iii. Prerrogativa, que alguém possui, de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos, ou o respeito a situações que lhe aproveitam; iv. Faculdade concedida pela lei; poder legítimo; direito de caça, direito de pesca; v. Ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens em sociedade; jurisprudência; vi. O conjunto de conhecimentos relativos a esta ciência, ou que tem implicações com ela, ministrados nas respectivas faculdades: estudante de direito; vii. O conjunto de normas jurídicas vigentes num país; viii. Complexo de normas não formuladas que regem o comportamento humano; lei natural; direito universal. ix. Taxa alfandegária; imposto; direitos de importação; x. Regalia, privilégio, prerrogativa; direito de primogenitura.

15 J. F. Nóbrega: Introdução ao direito. 7. ed. São Paulo: Sugestões literárias, 1987, passim.

16 A. F. Montoro: Introdução à ciência do direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, passim.

17 E. R. Rabenhorst: "Quem pode ser sujeito de direito? – Em torno do conceito de direitos subjetivos". In: E. R. Rabenhorst: Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 56.

18 Cf. A. F. Montoro: Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 121 et seq.

19 "Epistemologia – do grego episteme – designa, na filosofia de Platão (...) a esfera mais alta do conhecimento e constituindo-se, até hoje, na teoria do conhecimento que hoje chamar-se-ia científico, um tipo especial de conhecimento, que se pretende verdadeiro, racional, sistematizável, transmissível etc". (J. M. Adeodato: Filosofia do Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1-2).

20 H. Lévy-Bruhl: Sociologia do Direito. Trad. Antônio de Pádua Danesi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 20.

21 J. C. Vieira de Andrade: Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 11.

22 Aduz Alf Ross sobre o direito natural: "O direito natural busca o absoluto, o eterno, que fará do direito algo mais que a obra dos seres humanos e livrará o legislador das penas e responsabilidades de uma decisão. A fonte da validade transcendente do direito foi buscada na mágica lei do destino, na vontade de Deus, ou numa percepção racional absoluta". (Alf Ross: Direito e Justiça. Bauru-SP, Edipro, 2000, p. 302).

23 Sófocles: Antígone. Trad. Barão de Paranapiacaba. Rio de Janeiro: Bevilacqua, 1909, p. 103-104.

24 Como são chamados os filósofos participantes do estoicismo, escola cujo fundador foi o pensador grego Zenão de Citium (334-262 a.C., aproximadamente) e que muito influenciou a filosofia do Império Romano.

25 J. M. Adeodato: Ética e Retórica - Para uma Teoria da Dogmática Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 190.

26 Relativa à Santo Tomás de Aquino (séc. XIII).

27 Hugo Grotius, nome latino do jurista holandês Huig Van Der Groots, concebeu, no início do século XVIII, um direito supranacional que pusesse limite ao poder absolutista das monarquias européias. Rejeitou a "razão de estado" defendida por Maquiavel como fonte do direito e propôs uma versão atualizada do direito natural estóico, com elementos do direito romano e da teologia cristã. Thomas Hobbes entendia que a natureza humana não é tão perfeita como pensavam Grotius e os estóicos. Sustentava que o homem, em estado natural, luta somente por sua sobrevivência e só cede parte de sua liberdade e se submete à autoridade alheia em troca de segurança. Cf. H. Grócio: "Sobre os direitos da guerra e da paz". In: C. Morris: Os Grandes Filósofos do Direito – Leituras escolhidas em direito. Trad. Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 73-101.

28 Para um conceito mais aprofundado de jusnaturalismo racionalista, cf. T. S. Ferraz Jr: Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. São Paulo, Atlas, 2001, p. 65-72.

29 Cf. Gustav Radbruch: Filosofia do Direito. 6. ed. Trad. L. Cabral de Moncada. Coimbra, Arménio Amado, 1997, p. 61 et seq, onde se encontra referência às antíteses jusnaturalistas: natureza x normas (antiguidade); direito-divino x direito-humano (medievo); e direito positivo x razão individual (modernidade).

30 L. A. Rizzatto Nunes: Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 115-116.

31 Nessa orientação, assim o define Paulo Dourado de Gusmão: "(...) é o direito vigente, histórico, efetivamente observado, passível de ser imposto coercitivamente, encontrado nas leis, códigos, tratados internacionais, costumes, resoluções, regulamentos, decretos, decisões dos tribunais etc". (P. D. de Gusmão: Introdução ao Estudo do Direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 53).

32Cf. Soares Martinez: Filosofia do Direito. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 291 et seq.

33 O. A. Baptista da Silva: Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 110.

34 B. Magee: História da Filosofia. São Paulo: Loyola, 1999, p. 81.

35 T. S. Ferraz Jr: Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.

36 No campo etimológico, podemos notar a distinção semântica entre os dois vocábulos ingleses "law" (lei ou ordem legal) e "rights" (direitos), de modo a perceber-se a existência de "direitos baseados em normas".

37 E. R. Rabenhorst: Dignidade Humana e Moralidade Democrática. Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 56.

38 Cf. A. Franco Montoro: Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 437 et seq.

39 F. K. Von Savigny: Sistema Del Derecho Romano Actual – Volume I. Madrid: Gongora, 1879, p. 25 apud A. Franco Montoro: Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 437.

40 Cf. A. da Maia: "O público e o privado como tentativa de fixação de uma ontologia jurídica". In: A. da Maia: Ontologia Jurídica – O Problema de sua Fixação Teórica (Com Relação ao Garantismo Jurídico). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 41-60.

41 L. A. Rizzatto Nunes: Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 130 et seq.

42Idem, p. 120 et seq.

43 Como consente Alexandre da Maia: "Muito embora percebamos a inexistência de rigor na distinção entre direito público x direito privado, percebemos também que ela traz um aspecto funcional importante: é através da divisão dos ramos do direito positivo que se organiza a justiça brasileira (varas cíveis, criminais etc.), e a manutenção dessa distinção se torna útil para que se facilite a prestação jurisdicional, bem como a estruturação acadêmica dos cursos de bacharelado em direito, que também se mantêm dessa maneira, inclusive na descentralização administrativa das disciplinas jurídicas (departamento de direito civil, constitucional etc.)". (A. da Maia: Ontologia Jurídica – O Problema de sua Fixação Teórica (Com Relação ao Garantismo Jurídico). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 59.).

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44 Os Estados são, por tradição histórica, os principais sujeitos de Direito Internacional, sendo aqueles que reúnem três elementos básicos: população (composta de nacionais e estrangeiros); território (ainda que não completamente definido) e governo (desde que efetivo e estável, dotado de soberania).

45 L. A. Rizzatto Nunes: Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 200-201.

46 Tal temário será rediscutido por oportunidade da discussão sobre a eficácia da lei no espaço.

47 Decreto-Lei Nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

48 Para Hans Kelsen, a diferença básica entre o direito nacional e o internacional reside no grau de centralização do primeiro e de descentralização do segundo. O direito interno promove uma ordem jurídica centralizada, havendo centralização na aplicação do direito, instituição de órgãos judiciários, divisão de competências, etc. Já o direito internacional é uma ordem jurídica descentralizada. Apresenta-se, inclusive, como sendo o mais alto grau de descentralização encontrado no direito positivo. Outro fator de descentralização do direito internacional é o tangente à sua eficácia. O direito das gentes somente cria obrigações, de regra, aos Estados. Quando obrigações são impostas aos indivíduos o são de modo indireto, através de mediação das ordens jurídicas nacionais. Cf. H. Kelsen: A Teoria Pura do Direito. 6. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 364 et seq.

49 Cf. V. Ráo: O Direito e a Vida dos Direitos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

50 Não trata-se de um rol exaustivo, apenas exemplificativo dos ramos da Dogmática Jurídica. Importante frisar a existência de uma série de disciplinas jurídicas não catalogadas no esquema proposto, tais como: Direito da Infância e do Adolescente (antigo "Direito do Menor"), Direito Financeiro, Direito Empresarial (incluído tradicionalmente no Direito Comercial, mas englobado pelo Direito Civil Brasileiro, a partir do Novo Código Civil), Direito Agrário, Direito de Integração econômica etc.

51 H. B. Machado: Uma Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Dialética, 2000, p. 21-23.

52 W. Goldschmidt: Introduccion al Derecho (Estructura del Mundo Juridico). 2. ed. Madrid-Buenos Aires-Mexico: Aguillar, 1962, p. 405 et seq.

53 F. A. Torres Lacroze: Manual de Introduccion al Derecho. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1973, p. 237 et seq.

54 A. C. de Araújo Cintra; A. P. Grinover; e a C. R. Dinamarco: Teoria Geral do Processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 88.

55 Cf. T. Viehweg: "Problemas Sistémicos en la Dogmática Jurídica y en la Investigación Jurídica". In: Tópica y Filosofía del Derecho. 2. ed. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 71-85.

56 Cf. T. S. Ferraz Jr: Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.39-51.

57 Cf. J. M. Adeodato. Filosofia do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 9-18.

58 T. Viehweg: "Problemas Sistémicos en la Dogmática Jurídica y en la Investigación Jurídica". In: Tópica y Filosofía del Derecho. 2. ed. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 77.

59 T. S. Ferraz Jr: Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 41.

60 J. M. Adeodato: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 215.

61 T. S. Ferraz Jr: Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 41.

62 Para uma visão geral do tema: E. C. B. Bittar: Teorias sobre a Justiça - Apontamentos para a História da Filosofia do Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000; F. T. Leite: "Justiça e direito". Revista da Faculdade de Direito. João Pessoa, a. 1, n. 1, p. 213-246, 1998.

63 Cf. H. Kelsen: O Problema da Justiça. 2. ed. Trad. João Baptista Machado. [Com prefácio de Mário G. Losano]. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

64 "Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi". (Digesto, Livro I, "De justitia et jure" apud A. Franco Montoro: Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 39.

65 P. Nader: Introdução ao Estudo do Direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 109.

66Idem, p. 110.

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Sobre o autor
Gustavo Rabay Guerra

Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), doutor e pesquisador em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UNB), professor do Centro Universitário de Brasília (UNICEUB) e advogado em Brasília.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GUERRA, Gustavo Rabay. A teoria jurídica fundamental:: algumas especulações acerca do conceito de Direito (em linhas propedêuticas). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 341, 13 jun. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5329. Acesso em: 18 abr. 2024.

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