Resumo: Este trabalho objetiva estudar a possibilidade de utilização da Justiça Restaurativa com adolescentes infratores. A pesquisa aponta que esse modelo restaurativo aplica o conceito de corresponsabilidade social da infração ao envolver diferentes pessoas e instituições na resolução do conflito e na recuperação social do agressor. A Justiça Restaurativa serve, em sua essência, como referência à democratização da Justiça, ao promover uma aproximação entre a vítima, o adolescente agressor, suas famílias e respectivas comunidades, na busca pela reparação dos danos morais e materiais causados por um ato infracional. Entende-se que é viável a utilização das técnicas restaurativas para o tratamento de adolescentes infratores, uma vez que as medidas socioeducativas tipificadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente demonstram graves falhas e o ordenamento jurídico brasileiro carece cada vez mais de um mecanismo alternativo para lidar com os conflitos nessa seara. Para tanto, a pesquisa vale-se do método dedutivo e da técnica de pesquisa bibliográfica.
Sumário: Introdução. 1 Retribuição à restauração: os novos paradigmas de Justiça Penal. 1.1 A crise do sistema de Justiça Retributiva no Ordenamento Jurídico. 1.2 Aspectos históricos da Justiça Restaurativa. 1.3 Princípios e fundamentos da Justiça Restaurativa. 2 Situação jurídica e responsabilização de adolescentes em conflito com a lei. 2.1 A prática do ato infracional e sua punição. 2.2 Panorama das medidas socioeducativas reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Justiça Restaurativa e adolescentes em conflito com a lei. 3.1 Fundamentos jurídicos à aplicação da Justiça Restaurativa no Brasil. 3.2 Implementação da Justiça Juvenil Restaurativa. 3.3 A efetividade das práticas restaurativas: análise de precedentes no Brasil. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
A Justiça Restaurativa é objeto de muitos estudos ao se apresentar como possibilidade de aperfeiçoamento do sistema penal atualmente vigente, na condição de meio alternativo de resolução de conflitos. A Justiça Restaurativa tenta estabelecer diálogo entre os envolvidos em um crime, na busca pela construção de um acordo que atenda as necessidades de todas as partes.
Assim, tem-se como objetivo do presente trabalho analisar a contribuição da Justiça Restaurativa para o tratamento dos adolescentes infratores amparados pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA).
A apresentação deste trabalho decorre da importância de se estudar mecanismos alternativos de resolução de conflitos em que haja uma participação efetiva da vítima, dos familiares do adolescente infrator e da comunidade no processo de reintegração do agente, na tentativa de reduzir os abalos sociais que foram ocasionados. Busca-se a afirmação dos valores restaurativos para os envolvidos.
O trabalho se desenvolve a partir de um estudo doutrinário, recorrendo às legislações nacionais e estrangeiras, para se abordar temas como Justiça Restaurativa e dos institutos compreendidos pelo Direito da Infância e da Juventude.
Nessa perspectiva, a pesquisa se desdobra em três tópicos: no primeiro, buscar-se-á compreender a Justiça Restaurativa numa linha conceitual e histórica, bem como os seus princípios. Além de se fazer uma comparação entre Justiça Restaurativa e Justiça Retributiva. No segundo tópico, estudar-se-á a situação jurídica dos adolescentes infratores e as medidas socioeducativas abarcadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Por último, analisar-se-á a viabilidade de adoção da Justiça Restaurativa pelo ordenamento jurídico brasileiro, os fundamentos jurídicos e análise de alguns programas já existentes no Brasil que se valem do método restaurativo.
Dessa forma, o modelo restaurativo, fundado no exercício do perdão e da retratação, constitui um competente instrumento para a concretização de uma nova forma de justiça, isenta de qualquer juízo de culpa e que possa gerir real transformação, de cunho não-processual e com mínima intervenção penal, fomentando a promoção dos Direitos Humanos, cidadania, inclusão social e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
1 Retribuição à restauração: os novos paradigmas de Justiça Penal
A justiça penal tradicional, como se mostrará, não é capaz de reparar os danos causados pela prática de uma infração penal, seja do ponto de vista do agente, da vítima ou de toda a sociedade, que começa a buscar alternativas eficazes para a resolução dos conflitos.
Tem-se uma crescente insatisfação da sociedade com as soluções trazidas pelo Direito na solução de violências e conflitos, principalmente na esfera penal, onde se discute até que ponto as penalidades são eficazes e transformam o infrator para que não volte a delinquir, e qual o benefício para a vítima e para sociedade das sanções impostas, visivelmente ineficazes, que muitas vezes retribui um mal com outro mal (PINTO, 2005).
Tendo em vista a necessidade de alternativas à ineficácia da Justiça Penal Tradicional ou Retributiva, nasce a Justiça Restaurativa, solucionando os conflitos com base no diálogo e na responsabilidade, tendo a vítima e a sociedade um papel fundamental na solução dos litígios. Conforme Renato Sócrates Gomes Pinto:
A Justiça Restaurativa é um modelo consensual de tentativa de reconstrução de uma relação que foi quebrada entre transgressor e ofendido, em consequência de um delito ou ato infracional, para curar os traumas e as feridas deixadas, envolvendo a família e a comunidade em um círculo de soluções. (PINTO, 2005).
O objeto da Justiça Restaurativa não é o crime em si, mas as relações sociais afetadas pela conduta. Ela introduz a necessidade de a Justiça ajudar a restaurar o mal causado às vítimas e comunidade, em vez de se preocupar somente com a punição do autor (PRUDENTE; SABADELL, 2016).
Ao analisar os valores dos modelos retributivo e restaurativo, observa-se que o modelo retributivo vê o crime como uma violação à lei penal e pelo grau de culpabilidade do autor, aplica-se uma sanção, com o único fim de punir o agente pelo seu ato. Por sua vez, no modelo restaurativo o crime é visto como um ato que afeta a vítima, o infrator e toda a sociedade, causando danos que devem ser restaurados numa dimensão social (CRUZ, 2016).
Enquanto a Justiça Retributiva trabalha com um processo formal, tratado pelas leis penais, tendo como protagonistas os juízes, promotores e advogados, a Justiça Restaurativa trabalha com procedimentos informais, que permite a participação das partes envolvidas e dos interessados, tendo como protagonistas as vítimas, infrator e a sociedade (CRUZ, 2016).
Ao analisar as diferenças entre a Justiça Retributiva e a Justiça Restaurativa, Renato Sócrates Gomes Pinto observa que:
A Justiça Retributiva atua no conflito jurídico, possui como foco a punição do infrator, onde este viola a lei penal e precisa pagar pelo que faz, sem se preocupar com o conflito pessoal e particular, e sem incentivar as partes perante toda a dificuldade que vivem, levando em conta o problema judicial acima do interesse social. O ato de violação cometido pelo infrator é um ato contra a sociedade, que por sua vez é representada pelo Estado. Não há respeito às diferenças e nem mesmo tolerância, onde o que de fato importa é prevenir a sociedade como um todo, punindo e intimidando o infrator para que não se torne reincidente e não influencie outras pessoas. (PINTO, 2005).
Na Justiça Retributiva, o infrator é considerado em suas falhas, pelo mal que causou, sendo tratado como mero objeto da pretensão punitiva estatal. Lado outro, nas práticas restaurativas o infrator tem a oportunidade de perceber os danos oriundos de sua conduta, podendo sensibilizar-se com a vítima, sendo tratado como sujeito do processo (CRUZ, 2016).
Como se mostrará, a Justiça Restaurativa é o melhor caminho para todas as partes envolvidas no conflito e também para a sociedade, na medida em que busca restaurar a ordem anterior com a participação efetiva dos sujeitos envolvidos no litígio, em contraposição ao sistema tradicional de penalização vigente no Brasil, há tempos em crise.
1.1 A crise do sistema de Justiça Retributiva no Ordenamento Jurídico
O sistema penal tradicional acabou por entrar em uma grave crise de legitimidade, na medida em que é incapaz de cumprir o papel para o qual foi criado. Vera Regina Pereira de Andrade destaca três das incapacidades do modelo até então utilizado: a garantidora, na medida em que viola a lei e os princípios, em especial, o princípio da igualdade, pois há tratamento seletivo tanto para os delitos, desprezando-se, por exemplo, os crimes de “colarinho branco”, quanto para os criminosos, na medida em que se verifica uma população carcerária predominantemente negra, de baixa renda e escolaridade; a preventiva, pois o sistema penal tradicional foi criado para controlar e reduzir a criminalidade, porém, os agentes reclusos voltam a delinquir na maioria das vezes, sendo o cárcere fator criminógeno e de reincidência; e a resolutória, na medida em que a vítima tem um papel secundário na resolução do conflito, sendo substituída por um órgão do Estado e não participando do processo de responsabilização daquele que lhe violou um direito (ANDRADE, 1997).
Para defender a crise de legitimidade do sistema penal tradicional, Andrade se utiliza dos seguintes argumentos:
a) O sistema penal vigente constitui uma herança da doutrina escolástica medieval, assentada no maniqueísmo (bem x mal) e numa visão expiatória da pena como castigo pelo mal, opondo, numa relação adversarial, autor e vítima, e mantendo a sociedade nesta relação polarizadora; b) a marca do sistema penal é a “eficácia invertida”, ou seja, a contradição entre funções declaradas ou promessas que não cumpre, e funções reais que cumpre sem declarar; que cumpriu em silêncio embora hoje desnudadas; c) é, portanto, estruturalmente incapaz de cumprir as funções que legitimam sua existência, a saber, proteger bens jurídicos, combater e prevenir a criminalidade, através das funções da pena (intimidando potenciais criminosos, castigando e ressocializando os condenados), e fornecendo segurança jurídica aos acusados e segurança pública à sociedade. E não pode porque sua função real é construir seletivamente a criminalidade e a função real da prisão (violência institucional) é “fabricar os criminosos” (teses que, desde Michel Foucault até a Criminologia da reação social e crítica e o abolicionismo se afirmaram como irreversíveis); d) além de funcionar seletivamente – criminalizando os baixos estratos sociais e reproduzindo as desigualdades sociais, o sistema penal engendra mais problemas do que aqueles que se propõe a resolver, sendo produtor de sofrimentos desnecessários (estéreis) que são distribuídos socialmente de modo injusto, com o agravante dos seus altos custos sociais e do autêntico mercado do controle do crime que, em torno de si, estrutura; e) apesar da extensão dos danos que provoca o sistema penal “só atua sobre um número reduzidíssimo de casos” como revelam, p.ex. as cifras ocultas: a impunidade é a regra, a criminalização a exceção, confirmando que a intervenção mais intensiva do sistema penal na sociedade é simbólica e não a instrumental: é a ilusão de segurança jurídica!; f) mais que um sistema de proteção de direitos é um sistema de violação de direitos humanos, violando todos os princípios da sua programação. Na América Latina a deslegitimação é proveniente dos próprios fatos e o fato empírico mais deslegitimante é a morte (fatos); g) o sistema penal rouba o conflito às vítimas, não escuta as vítimas, não protege as pessoas, mas o próprio sistema, não resolve nem previne os conflitos e não apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos conflitos (não pode ser considerado, diferentemente de outras como a justiça civil, como um modelo de “solução de conflitos); h) é um sistema sumamente difícil de ser mantido sobre controle e i) não é uma resposta legítima a situações-problema, mas apresenta as características de um problema público; j) sendo ele próprio um problema, deve passar por um processo de abolição. (ANDRADE, 2016).
Quando do cometimento de um ilícito penal, surge para o Estado o poder-dever de punir aquele que viola a lei, retribuindo o mal causado pelo infrator com a aplicação de medidas extremas, como a pena privativa de liberdade. Essa pena é imposta como meio de prevenir futuras condutas ilícitas e ressocializar o infrator, o que infelizmente não ocorre, visto que o sistema de justiça penal vigente fracassou, na medida em que o infrator ao ser submetido a uma pena privativa de liberdade, sofre um processo de dessocialização que o torna propenso ao cometimento de outros crimes.
O modelo de Justiça Restaurativa se apresenta como uma alternativa à Justiça Criminal, trazendo novas soluções às principais falhas e deficiências deste modelo, alterando as soluções diante de um ilícito penal (CRUZ, 2016).
Nas palavras de Delano Câncio Brandão:
O Direito Penal é, acima de tudo, uma garantia e a justiça penal organiza-se a partir de uma exigência: garantir uma coexistência pacífica entre os membros da sociedade. Entretanto, é dentro desse sistema de justiça que observamos as maiores atrocidades e insurgências contra os princípios fundamentais constitucionais, notadamente a liberdade e a dignidade da pessoa humana, atuando a pena de prisão como fator criminógeno. O castigo e a violência punitiva como respostas à criminalidade apenas intensificam a própria violência que vitima os cidadãos. Ademais, é curial ressaltar que o modelo tradicional de justiça penal é eticamente inaceitável, uma vez que se pune o mal com outro mal. Assim, o Estado veda que seus cidadãos façam justiça com as próprias mãos, freando a vingança privada, mas aplica uma punição irracional e violenta em desprol dos violadores do Estatuto Repressivo. (BRANDÃO, 2016).
A Justiça Restaurativa procura resolver o conflito de maneira diversa da via judicial positivada no Código de Processo Penal (CPP), pois a resolução da pendência entre vítima e infrator muitas vezes não beneficia nenhum dos dois sujeitos, muito menos a sociedade (MACEDO, 2013).
Assim, vê-se uma grave crise no sistema de Justiça Retributiva e que novos caminhos são buscados, sendo o sistema da Justiça Restaurativa mais favorável para todos os envolvidos em conflitos, mostrando-se alternativa viável a ser implementada no Brasil, como já vem acontecendo em outros lugares no mundo.
1.2 Aspectos históricos da Justiça Restaurativa
O início do movimento restaurativo ocorreu na Nova Zelândia, onde se adotaram antigos costumes e práticas da justiça ancestral dos aborígenes maoris, com o objetivo de garantir uma maior participação da própria comunidade com seus problemas de convivência, afim de reparar os danos causados às vítimas (GONÇALVES, 2016).
Dados científicos nos informam que as práticas restaurativas, como mecanismo de controle social e modelo de ressocialização, já estão institucionalizadas na Nova Zelândia desde a década de oitenta, e hoje, estão sendo amplamente difundidas em países como Argentina, Colômbia, África do Sul, Austrália, Canadá e Estados Unidos e, com passos lentos, no Brasil (BRAGA, 2016).
A Organização das Nações Unidas (ONU) promulgou uma recomendação, em 2002, para que todos os países-membros incorporem práticas restaurativas aos seus sistemas penais oficiais (GONÇALVES, 2016).
O Estado Brasileiro, através de seus legisladores tem criado mecanismos visando diminuir a população carcerária. Como exemplo, pode-se citar a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que possibilita a vítima e o infrator resolverem o conflito através de um mediador e adotarem, em alguns casos, a solução que melhor lhes aproveita, se voltando assim a uma Justiça Restaurativa (BRAGA, 2014).
Outro meio que vai ao encontro da evolução legislativa no sentido de estimular a busca por soluções extrajudiciais para resolução de conflitos, é a Emenda à Resolução n° 125 de 2010 (Emenda n° 01), publicada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 31 de janeiro de 2013. Ela altera os arts. 1º, 2º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 12, 13, 15, 16, 18 e os Anexos I, II, III e IV da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Seu objetivo é, segundo o próprio texto, assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade (VILASANCHEZ, 2013).
Destaca-se, dentre outras inovações, a determinação de que os Tribunais do país criem no prazo de 60 (sessenta) dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores. Assim, com a emenda, o estímulo à solução extrajudicial de conflitos foi intensificado (VILASANCHEZ, 2013).
Por tudo isso, pode-se afirmar que o movimento mundial e institucionalizado em prol da Justiça Restaurativa tem prevalecido e vem ganhando adeptos, bem como surtindo seus efeitos na Justiça Brasileira, destacando-se seu crescimento no âmbito legislativo.
Ademais, diferente do modelo retributivo, a Justiça Restaurativa possui princípios outros, dentre os quais, a responsabilização do ofensor, a reparação do dano e a participação da vítima na resolução dos conflitos.
1.3 Princípios e fundamentos da Justiça Restaurativa
A Justiça Restaurativa busca suporte em conhecimentos oriundos de outras ciências, como a Sociologia, Psicologia, Filosofia e Criminologia, para melhor compreender os problemas oriundos das condutas desviantes e buscar alternativas para as penas que hoje são impostas, visivelmente ineficazes, não trazendo nenhum benefício nem para a sociedade e vítima, muito menos para o infrator. O Direito Penal tradicional sempre foi orientado por práticas que dão sustentação a abusos no poder de punir, sendo mais prático segregar os infratores (MACEDO, 2013).
O objetivo da Justiça Restaurativa não é eliminar o modelo tradicional de Justiça Retributiva, mas ser uma alternativa para atenuar o seu efeito punitivo e marginalizador, através da participação do infrator e vítima, ativamente, visando a dignidade da pessoa humana, consagrada na Constituição Federal de 1988 (BRANDÃO, 2016).
Aguiar observa que a Justiça Restaurativa promove:
A participação autônoma, responsável e democrática das partes; a legitimação das pessoas como seres humanos capazes de resolverem suas questões; o fortalecimento das relações humanas; o sentimento de pertencimento, na medida em que oferecem às pessoas oportunidades de serem ouvidas e de manifestarem-se diretamente sobre o que ouviram; a possibilidade de conversarem de forma organizada sobre suas diferentes versões, percebendo que não há uma única verdade; a abertura de novas perspectivas para a resolução de seus conflitos que, dentre outros benefícios, contribuem para uma cultura de parceria e de construção de uma sociedade mais pacífica, humana e justa. (AGUIAR, 2009).
A ONU, por meio do Conselho Econômico e Social, editou a Resolução nº 12/2002, que trata sobre os princípios básicos dos programas de Justiça Restaurativa e, dentre outros, estipula uma série de preceitos que os Estados devem observar na implantação de projetos restaurativos, para que com isso evitem violações a direitos e garantias individuais (BALIM; MENDES; MOTA, 2016).
Quando se trata da implementação e institucionalização da Justiça Restaurativa, deverão ser observados os princípios norteadores do instituto, dentre eles destacam-se a manutenção da presunção da inocência, a confidencialidade, o consenso e a voluntariedade. (BALIM; MENDES; MOTA, 2016).
O art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988, dispõe que ninguém será tido como culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Para Damásio de Jesus, o princípio da presunção de inocência, em sua essência, “[...] decorre da exigência de que a pena não seja executada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Somente depois de a condenação tornar-se irrecorrível é que podem ser impostas medidas próprias da fase da execução” (JESUS, 2011, p. 53).
Pode-se dizer que o princípio da presunção e inocência (ou estado de inocência) afigura-se compatível com o modelo restaurativo.
Inicialmente, cumpre salientar que pelo fato do processo alcançar um acordo pelas partes envolvidas, e o fato desse consenso envolver uma obrigação para o infrator, o seu descumprimento não implica em assunção de culpa. A Justiça Restaurativa é baseada em um procedimento informal, em que todas as partes se encontram no mesmo patamar e buscam a restauração, não uma sentença condenatória. Por isso, cumprido ou não o acordo pelo infrator, isso em nada afeta a sua inocência (BARBOSA, 2016).
Na Justiça Restaurativa, em que as partes se mostram dispostas ao diálogo, a confidencialidade das informações é extremamente necessária, para que os envolvidos possam demonstrar sinceridade, em vez de esconder suas intenções e opiniões. A certeza do sigilo da mediação é essencial para o êxito do processo restaurativo. É primordial que neste processo haja a garantia de que as questões discutidas no decorrer da mediação não irão ultrapassar os espaços onde ocorrem os ciclos restaurativos (SANTOS, 2013).
Além disso, diferentemente do que ocorre no processo tradicional, nas mediações restaurativas o princípio da oralidade deve imperar. Insta mencionar que num primeiro momento somente é documentado o termo de aceitação de participação na mediação (SANTOS, 2013).
Como é intuitivo, a Justiça Restaurativa baseia-se em um procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, bem como outros membros da comunidade afetados pelo crime, participam de forma coletiva na elaboração de soluções dos traumas e perdas causados pelo crime (ROBALO, 2012).
O consenso encontra fundamento no estreitamento da relação existente entre a afetação provocada pela infração e os anseios materiais e emocionais dos interessados, a fim de ocasionar uma aceitação de compromissos reais e passíveis de execução pelo infrator, assim como participação mais ativa da vítima no trâmite do processo (ROBALO, 2012).
É imperioso ressaltar que isso torna o processo mais dinâmico, ao demonstrar que a pacificação de conflitos penais por meio do consenso entre as partes não somente procura reduzir a ocorrência de infrações penais como também tem impacto sobre os cidadãos, tendo em vista a sensação de segurança gerada. O consenso implica na celebração de um termo de acordo que determine obrigações razoáveis para todos os envolvidos (PINTO; SLAKMON; VITTO, 2005).
Para que ocorram os encontros restaurativos, é imprescindível que a vítima e o infrator demonstrem o desejo não só de participar dos diálogos, mas também de contribuir na busca da restauração. A natureza da Justiça Restaurativa é tentar um acordo entre as partes, nunca pressioná-las. Destaca Lucas Nascimento Santos:
É impossível a prática da Justiça Restaurativa se não houver voluntarismo das partes, uma vez que essa é uma das características que distinguem o processo Reintegrativo da Justiça Penal Tradicional. Inclusive, mesmo após iniciado o processo restaurativo, os mediados podem revogar o consentimento exaurido anteriormente e, ato contínuo, desistirem da tentativa de reparação sem quaisquer prejuízos para posteriores atos processuais no âmbito da Justiça Penal Tradicional. (SANTOS, 2013, p. 142).
Dessa forma, a ressocialização do infrator somente poderá ser efetivamente alcançada se este participar dos programas de Justiça Restaurativa de forma livre e consciente, quando compreende o mal causado e se previne em relação à prática de futuros crimes. É, ainda, perfeitamente aceitável que o infrator não queira participar dos processos de Justiça Restaurativa, optando pela via tradicional, isto é, o processo penal propriamente dito (ROBALO, 2012).
Verifica-se, portanto, que os aspectos principiológicos da Justiça Restaurativa se dissociam totalmente do paradigma retributivo, podendo o novo modelo auxiliar na recuperação social de adolescentes infratores de forma mais eficiente.
Tem-se, ainda, que as bases dos direitos das crianças e dos adolescentes no Brasil consagra a doutrina da proteção integral, com amparo na própria Constituição Federal, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente, donde se extrai o caráter Restaurativo.
2 Situação jurídica e responsabilização de adolescentes em conflito com a lei
É de fundamental importância examinar a conjuntura jurídica e a responsabilização dos adolescentes que se encontram em conflito com a lei.
Neste diapasão, o Estatuto da Criança e do Adolescente adotou a Doutrina da Proteção Integral, tendo como antecedente direto a Declaração dos Direitos da Criança (1959), condensando-se em quatro documentos internacionais fundamentais: a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil, as Regras Mínimas das Nações Unidas para os Jovens Privados de Liberdade e as Diretrizes das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil (COLPANI, 2003).
Nacionalmente, sua institucionalização se deu com a Constituição Federal de 1988, que no artigo 227 prevê:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
De acordo com o princípio da proteção integral, todos os direitos da criança e do adolescente devem ser reconhecidos, sendo estes direitos especiais e específicos (NUCCI, 2015).
A partir de uma análise penal, a inimputabilidade do adolescente é imprescindível na compreensão do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois, embora não sejam aplicadas sanções previstas no Código Penal (CP), o adolescente em conflito com a lei é responsabilizado, de maneira pedagógica e retributiva, através das medidas socioeducativas. Ressalta-se que a responsabilização penal do adolescente através das medidas tipificadas no ECA é inspirada nos princípios do Direito Penal Mínimo (COLPANI, 2003).
Impende salientar que para sofrer a ação estatal, a conduta deve ser reprovável, ou seja, além de típica, deve ser antijurídica. Levando-se em consideração os aspectos analisados, conclui-se que o ECA construiu um novo modelo de responsabilização penal do adolescente, através de sanções aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade, possuindo além do caráter socioeducativo, uma essência retributiva (COLPANI, 2003).
2.1 A prática do ato infracional e sua punição
É imprescindível elucidar sobre a regulamentação dos atos infracionais e a consequente punição prevista no ordenamento jurídico a depender do ato praticado pelo adolescente.
Nesse sentido, os princípios constitucionais e fundamentais de um Estado Democrático de Direito garantem que os adolescentes, compreendidos na faixa etária de 12 a 18 anos, são responsáveis pelo cometimento de qualquer conduta equiparada a crime ou contravenção penal. Esta regra está claramente amparada no artigo 103 do ECA, que define o ato infracional, inserindo a intervenção do Direito no marco do princípio da legalidade e de todas as garantias jurídico-processuais daí decorrentes.
Basta identificar que no ECA há um capítulo inteiro dedicado às garantias processuais: o Capítulo III, do Título III, que corresponde à prática de ato infracional. Tem início justamente com a obrigatoriedade da observância do devido processo conforme dispõe o artigo 110 da Lei: “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal”.
Ato infracional surge da definição de crime e contravenção penal, na medida em que essas figuras representam contrariedade à ordem jurídica em sentido amplo, afetando bens jurídicos determinados em sentido estrito. Desse modo, não se admite no ordenamento jurídico brasileiro a imposição de medida socioeducativa sem a existência de crime ou contravenção. Esse aspecto é de extrema relevância, pois denota a superação da lógica tutelar do anterior Direito do Menor, em contraposição à face garantista do ECA (NUCCI, 2015).
Consoante Karyna Batista Sposato:
O princípio da proporcionalidade, consagrado no Direito Penal tradicional como a adequação entre a conduta praticada, o dano causado e a sanção a ser imposta, exige, no caso de adolescentes autores da infração, uma ponderação entre as circunstâncias e a gravidade do ato infracional e a medida socioeducativa a ser aplicada. (SPOSATO, 2007).
Em face do que foi observado, depreende-se que em conformidade ao princípio da legalidade, somente existe ato infracional se existir uma hipótese legal apta a sancioná-lo.
2.2 Panorama das medidas socioeducativas reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente
Muito se tem discutido acerca das medidas socioeducativas reguladas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo essencial abordar o panorama atual e analisar a eficácia de tais medidas.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, em seu art. 104, que o menor de 18 anos é inimputável, porém capaz, inclusive a criança, de cometer ato infracional, passíveis então de aplicação de medidas socioeducativas quais sejam: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional e, por fim, qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI, conforme o art. 105 do ECA (AQUINO, 2012).
Acrescenta, ainda, que a criança (até 12 anos incompletos), se praticar algum ato infracional, será encaminhada ao Conselho Tutelar e estará sujeita às medidas de proteção previstas no artigo 101. O adolescente (entre 12 de 18 anos), ao praticar ato infracional, estará sujeito a processo contraditório, com ampla defesa. Após o devido processo legal, receberá ou não uma “sanção”, denominada medida socioeducativa, prevista no artigo 112, do ECA (AQUINO, 2012).
De acordo com Silva:
Uma das grandes preocupações dos militantes de defesa dos Direitos Humanos de adolescentes submetidos às medidas socioeducativas tem sido a falta de critérios objetivos capazes de conter o arbítrio do Estado, haja vista a existência de muitos casos de privação de liberdade em hipóteses sem gravidade. (SILVA, 2001).
Há pesquisas no sentido de que um dos maiores desafios enfrentados pelo “Direito Juvenil” refere-se à eficácia das medidas socioeducativas na ressocialização e na reeducação de menores envolvidos em ilícitos, pois estas devem buscar a reintegração do adolescente na sociedade, na família e na comunidade. Devem compreender ações de natureza pedagógica e inclusiva (BARROS; NOCRATO; TASSIGNY, 2007, p. 15).
Contudo, há grande dificuldade na aplicação das medidas socioeducativas, com problemas que vão desde a compreensão do sentido social e educacional destas medidas, passando pela qualidade da formação dos profissionais envolvidos com este público, indo até as instalações (infraestrutura) das instituições que atuam na ressocialização de adolescentes infratores (BARROS; NOCRATO; TASSIGNY, 2007, p. 15).
Pedra aduz que:
Talvez seja a ineficácia na execução das medidas socioeducativas um dos motivos que tanto tem contribuído para que os jovens se envolvam cada vez mais com o mundo do crime. Quer enquanto menor, quer após alcançar a maioridade penal. Violência gera violência, portanto, se considerarmos que, a omissão da família, da sociedade, sobretudo do Estado, é uma violência para com os jovens, estes se sentirão no direito de revidar com violência[...] A forma com que se tem aplicado as medidas socioeducativas, muito tem contribuído para que os adolescentes tenham uma personalidade deformada, com sentimento de revolta, receio, preconceito, tristeza e abandono social, contribuindo também para que se voltem para o mundo do crime. (PEDRA, 2016).
O Estado não está preparado para atender a demanda de oferecimento de condições para o cumprimento de medidas socioeducativas, por isto aplicam-se medidas que não se coadunam com os parâmetros exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e como não tem estrutura e meios adequados para o seu cumprimento, resulta a ineficácia das mesmas, tanto no atendimento quanto na recuperação (PEDRA, 2016).
Além disso, de acordo com Brancher e Aguinsky, tais soluções vêm sendo criticadas pela sua ineficácia em produzir os resultados objetivados – redução da violência e dos índices de reincidência, além de produzir efeitos secundários indesejados como a estigmatização e exclusão social do infrator, a violação dos seus Direitos Humanos (BRANCHER; AGUINSKY, 2016).
Portanto, em virtude do que foi averiguado, infere-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta as medidas a serem aplicadas ao adolescente infrator. Entretanto, há diversos entraves, como a falta de estrutura do Estado, falta de interesse em resolver os problemas das crianças e dos adolescentes, o que leva a aplicação das medidas socioeducativas de forma contrária ao ECA e à Constituição Federal de 1988 (PEDRA, 2016).
3. A Justiça Restaurativa e os adolescentes infratores
A Justiça Restaurativa é uma ferramenta participativa em que se promove a responsabilidade pela restauração no âmbito social, podendo ser utilizada com menores infratores. No Estatuto da Criança e do Adolescente, observa-se clara preocupação com o ressarcimento dos prejuízos materiais e morais da vítima de ato infracional, presente no artigo 116: “Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima”.
A Justiça Restaurativa propõe um novo olhar para o conflito, com novas formas e propostas de resolução, já detalhadas no primeiro tópico deste estudo. Cada caso é um caso e deve ser analisado, estudado e experimentado com o objetivo de desenvolver e construir na sociedade outros sentidos e olhares. Que a sociedade possa responsabilizar e sentir-se responsável pelo outro tendo a consciência de que pode, um dia, estar no lugar do outro. Neste sentido, o que se pretende com a aplicação da Justiça Restaurativa não é abolir o ECA, ao contrário, o que se pretende é aplica-lo efetivamente à luz da Justiça Restaurativa. Ou seja, a Justiça Restaurativa, através do processo dialogado entre as partes envolvidas, dos acordos restauradores, da responsabilização do Estado e da sociedade, vem ao encontro da Proteção Integral preconizada no ECA, especialmente porque propõe um tratamento baseado no reconhecimento da dignidade humana. (PINTO; NIELSSON, 2015).
A Justiça Restaurativa como forma de resolução dos conflitos praticados por adolescentes pode ser uma alternativa para que se coloque em prática o que se entenda por Proteção Integral, garantindo e respaldando o tratamento especial ao adolescente.
Assim, esse modelo consensual que tem foco não no crime, não apenas na punição do autor, mas nas relações entre transgressor e ofendido, visa restaurar o mal causado, amenizando traumas, feridas e ao mesmo tempo zelar para que outros delitos não voltem a ocorrer. A Justiça Restaurativa busca a melhor solução dos problemas envolvendo jovens infratores, minimizando inclusive as consequências da política criminal aplicada no Brasil, a qual encontra algumas indefinições que podem então serem supridas.
3.1 Fundamentos jurídicos à aplicação da Justiça Restaurativa no Brasil
O Brasil não possui uma política criminal definida de forma sólida. Da mesma forma que adota medidas duras, influenciada por doutrinas autoritárias, como do “Movimento de Lei e Ordem”, também tem mecanismos e institutos processuais que buscam uma ordem penal consensual, oportunizando que a vítima seja inserida no processo penal e repare os danos causados, o que diminui a aplicação de penas privativas de liberdade (SICA, 2002).
Conforme Silva:
O Brasil tem também desenvolvido medidas que aparentam tentar dar um retorno às reivindicações lançadas pela moderna criminologia, que tem denunciado a falência das penas de prisão, a necessidade de se construir um modelo menos vindicativo e mais comunicativo e resolutivo, a urgência de se prever mecanismos que facilitem a reparação dos danos sofridos pela vítima, entre outros. (SILVA, 2016).
Nesse contexto, o Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê mecanismos procedimentais flexíveis, como a remissão, que possibilitam a adaptação de projetos restaurativos. Complementa Rafaela Alban, em “Justiça restaurativa: um novo modelo de justiça criminal”:
O Estatuto da Criança e do Adolescente também impulsiona à implementação da Justiça Restaurativa, uma vez que recepciona o instituto da remissão, através do art. 126. Nesse caso, o processo poderá ser excluído, suspenso ou extinto, desde que a composição do conflito seja perfectibilizada entre as partes, de forma livre e consensual. Além disso, diante do amplo elastério das medidas socioeducativas, previstas no art. 112 e seguintes, do mesmo diploma legal, verifica-se, da mesma forma, abertura ao modelo restaurativo por meio da obrigação de reparar o dano. (CRUZ, 2013, p. 80-81).
O Código Penal, por sua vez, também possui diversos dispositivos legais que rompem com a tradicional rigidez do modelo retributivo, como por exemplo as penas restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, que podem ser aproveitados para, por meio deles, fazerem inserir na realidade brasileira promissores projetos restaurativos.
Sobre a aplicabilidade e/ou viabilidade deste modelo, ressalta-se que a Justiça Restaurativa já começou a ser utilizada no Brasil em alguns projetos-piloto, dentre os quais destacam-se três, sendo um envolvendo adultos que cometerem infrações de menor potencial ofensivo, em Brasília, e outros dois projetos que trabalham com adolescentes infratores, em São Paulo e no Rio Grande do Sul (LEAL; SALM, 2012).
Com efeito, essa nova tendência já implementada em vários países vem ganhando força no Brasil, no caminho para dar o merecido e significativo papel à Justiça Restaurativa como instrumento de política criminal.
3.2 Implementação da Justiça Juvenil Restaurativa
A Justiça Restaurativa se mostra como uma ótima forma de efetivação da justiça, uma vez que leva em consideração as particularidades do adolescente, concebendo uma justiça mais humanitária, consensual, e que tem a preocupação em atender a todas as partes envolvidas no conflito, afastando assim a busca pela vingança e punição do adolescente infrator (BRANCHER, 2006).
O fato da Justiça Juvenil demandar uma maior flexibilização na aplicação das normas, estando assim em sua grande parte orientada mais por princípios do que por regras, auspicia um ideal mais restaurativo. A favor da implementação de práticas restaurativas destinadas aos adolescentes em conflito com a lei, Brancher esclarece:
Além da liberação das cargas emocionais plasmadas pela vivência do evento traumático, o que por si só já as validaria, as práticas restaurativas proporcionam a aprendizagem vivencial dos valores que mobilizam: solidariedade, tolerância, respeito, acolhimento, empatia, perdão. Esse modelo de relacionamento ético, se assimilado na infância e na juventude, acompanhará o sujeito ao longo de toda a sua existência, permitindo que o reproduza a cada situação da vida em que se veja novamente em conflito. A projeção dessa oportunidade de transformar conflitos e violências em aprendizagens em valores humanos representa a semeadura de um novo futuro para as novas gerações. (BRANCHER; 2006).
Pode-se dizer que no Brasil as práticas restaurativas iniciaram-se a partir de 2004, quando ocorreu a “Reforma do Judiciário”, permitindo-se mudanças de paradigmas no Poder Judiciário e propiciando formas de justiça mais participativas, com fortalecimento dos direitos humanos e direitos sociais (GOMIDE; SANTOS, 2014, p. 40-41).
A Lei n° 12.594, de 18 de janeiro de 2012, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) dispõe, no artigo 35, inciso III, que na execução das medidas socioeducativas deve-se priorizar medidas restaurativas e, especialmente, atendam às necessidades das vítimas, o que dá margem a ocorrência de processos restaurativos na área infracional.
Assim, tratando-se de uma alternativa para ao sistema punitivo tradicional e em conexão com o direito penal mínimo, a Justiça Restaurativa há de ser implementada de maneira que seja de fato efetiva. Para tanto, o acordo restaurativo tem que punir, ou “reeducar” com vistas a respeitar os limites previstos em lei, ao passo que não deve impor obrigações mais severas do que as previstas, nem punir fatos que não seriam sancionados pela legislação.
3.3 A efetividade das práticas restaurativas: análise de precedentes no Brasil
Em regra, as práticas de Justiça Restaurativa utilizam-se de três modelos: encontros vítima-ofensor, conferências de grupos familiares e os círculos restaurativos. Contudo, cada vez mais essas técnicas têm sido mescladas. Esses modelos implicam em encontros entre vítima e infrator, e talvez incluam outras pessoas da comunidade ou do meio jurídico. Os encontros entre vítima e ofensor, nos casos em que for indicado, geralmente trabalha-se com as partes em separado e, havendo consentimento, acontece um encontro e diálogo entre as duas, organizado e conduzido por facilitador habilitado, que orienta o processo de maneira harmônica. Já nas conferências de grupos familiares, tem-se a ampliação dos participantes, incluindo os familiares ou outras pessoas significativamente envolvidas. Por sua vez, as abordagens circulares propiciam encontro entre a vítima e o infrator, mas não de forma imediata. Há, primeiramente, preparação prévia, após a qual ocorre o círculo restaurativo e, também, o pós-círculo restaurativo. Em todas as fases são chamados a participar todas as partes envolvidas no conflito (GOMIDE; SANTOS, 2014, p. 30-31).
No Brasil, desde a “Reforma do Judiciário”, o Ministério da Justiça apoiou alguns projetos restaurativos, a saber:
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios editou uma Portaria, nº. 052/2006, visando instituir o Programa de Justiça Restaurativa. Desta forma, o projeto desenvolveu-se no Juizado Especial Criminal do Núcleo Bandeirantes, onde, com recebimento do Termo Circunstanciado, realizou-se uma triagem para seleção dos casos. O procedimento era informado às partes que podiam optar, voluntariamente, por esta prática, sendo o procedimento comum residual. Em regra, a consulta acerca da participação era feita por telefone, momento em que se esclarecia todo o procedimento. Com o aceite, ocorria o encontro entre a vítima e o agressor, com a participação de seus respectivos apoios, sob a coordenação de um facilitador, sem a participação de um juiz e promotor de justiça. Havendo acordo, estipulava-se uma multa no caso de descumprimento, e o mesmo era encaminhado para o juiz homologá-lo. Com a homologação, ocorria o arquivamento do feito e realizava-se uma avaliação acerca da satisfação das partes. (GOMIDE; SANTOS, 2014, p. 42)
Em São Caetano do Sul (São Paulo) outro projeto restaurativo foi desenvolvido utilizando-se de três movimentos:
O primeiro movimento teve como foco as escolas, com o nome ‘Justiça e Educação: parceria para a cidadania’, que inicialmente visava três objetivos primordiais: resolução de conflitos de modo preventivo nas escolas; a resolução de conflitos caracterizados como atos infracionais, em círculos restaurativos; e o fortalecimento de redes comunitárias. O segundo movimento objetivou a ampliação para a comunidade, uma vez que os conflitos de base pelos quais passam crianças e adolescentes tinham forte vinculação familiar e comunitária. A violência doméstica, alcoolismo e outras drogadições, por exemplo, estavam por trás de grande parte de comportamentos disruptivos [...]. Por último, iniciou-se o terceiro movimento, com a integração de técnicas restaurativas e de espaços de resolução de conflitos. Objetivando a criação de técnicas restaurativas passíveis de serem utilizadas, levando em consideração facilidade de aprendizado e de disseminação, a melhor adequação a contextos institucionais específicos, aos tipos de conflito e de relação das pessoas nele envolvidas. (GOMIDE; SANTOS, 2014, p. 41)
Tem-se, ainda, o projeto restaurativo que trabalha com adolescentes infratores denominado “Justiça para o Século 21”, desenvolvido em Porto Alegre, Rio Grande do Sul:
O terceiro projeto-piloto ocorreu em Porto Alegre, capital do Rio Grande do Sul, onde foi criado o projeto ‘Justiça para o Século 21 – Instituindo Práticas Restaurativas’, por meio do qual se dissemina teoria e práticas de Justiça Restaurativa, utilizando-se de site, materiais didáticos, livros, seminários e cursos de capacitação, objetivando a introdução de prática da Justiça Restaurativa na pacificação de violências envolvendo crianças e adolescentes naquela cidade. O programa foi desenvolvido junto à 3ª Vara do Juizado Regional da Infância e da Juventude, sob coordenação do juiz de Direito Leoberto Brancher, cujo modelo adotado foi o dos círculos restaurativos. Este projeto, no período de 2005 a 2007, realizou 2.583 procedimentos restaurativos em processos judiciais; 722 procedimentos foram realizados em execução de medidas socioeducativas; e 104 procedimentos restaurativos foram realizados em escolas. (GOMIDE; SANTOS, 2014, p. 42-43).
Na atualidade, as práticas restaurativas existem em todas regiões do Brasil, no âmbito da Justiça Juvenil, principalmente em Capitais.
Por fim, cumpre salientar que a Justiça Restaurativa no Brasil, e sobretudo aplicada na solução de conflitos de menores infratores, tem muito a evoluir, mas já caminha no sentido de se inserir em uma perspectiva maior de transformação e de justiça social.
Dessa maneira, deve ser desenvolvida uma consciência crítica das próprias partes, com auxílio do Estado, Ministério Público e Judiciário, para que se engajem na utilização desse tipo de resolução de conflitos, sendo o resultado benéfico a todos os cidadãos, maiores interessados na existência do convívio harmonioso.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo buscou demonstrar o novo mecanismo de responsabilização de adolescentes infratores: Justiça Restaurativa. Ressalta-se que a Justiça Restaurativa é um método que busca ir além do conflito, procurando especialmente sua origem. A Justiça Restaurativa faz uso de técnicas hábeis a criar uma harmonia entre os envolvidos, de tão maneira que possam chegar a um acordo, promovendo a responsabilização do infrator e segurança para a vítima.
Importante destacar também que um dos pontos fundamentais dos processos restaurativos é a prevalência da mínima intervenção penal. É um procedimento informal em que os mediadores devem ser, preferencialmente, psicólogos ou assistentes sociais. Todavia, os processos restaurativos podem ser coordenados também por pessoas ligadas à comunidade das partes envolvidas, desde que tenham perfil adequado à condução do diálogo e auxílio na restauração dos efeitos ocasionados pelo ato infracional. Além disso, a decisão consensual é premissa da Justiça Restaurativa. Em linhas gerais, a Justiça Restaurativa tem uma preocupação em transformar o espaço de decisão em um local menos burocrático e com mais diálogos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em diversos institutos, impulsiona à implementação da Justiça Restaurativa, a exemplo da remissão e da possibilidade de reparação material dos prejuízos sofridos pela vítima do ato infracional. Assim, a Justiça Restaurativa vai ao encontro da Doutrina da Proteção Integral adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em especial pelo fato de se propor um tratamento que preconize a dignidade da pessoa humana.
Há, contudo, um desafio que precede a adoção da Justiça Restaurativa de forma definitiva no Brasil: é preciso pensar na criação de um sistema de integração real entre Estado e demais instituições sociais, além de uma profunda mudança cultural da sociedade, haja vista que, para acolher as práticas restaurativas e as sessões de mediação, o Estado deve garantir às crianças e adolescentes pleno exercício de sua cidadania, por meio de políticas públicas de inter-relação entre família, comunidade, Estado e a sociedade civil.
Dessa forma, a Justiça Restaurativa, no meio educacional, social e jurídico brasileiro, age de forma preventiva e, sem embargo, no sentido de reduzir a reincidência. Assim, ao ser implantada, deve ser resultado de um processo de lutas, alianças e transmutação dos aspectos culturais anteriores à sua implementação.
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