A respeito do tema do presente trabalho, cabe, inicialmente, ressaltar que a análise do Direito sob a perspectiva da Economia tem o “duplo objetivo de identificar como as mudanças econômicas suscitam novos arranjos normativos e como elas podem limitar o papel das instituições jurídicas na concretização de promessas constitucionais de transformação social.”[1]
Um contexto de crises econômicas e financeiras, inevitavelmente, provoca discussões acirradas e impinge a necessidade de reformas substanciais. Nesse diapasão, conforme assinala José Eduardo Faria, crises não constituem apenas um desafio de ordem prática para dirigentes estatais, parlamentares, empresários, analistas financeiros, investidores e outros atores sociais. As crises “constituem também um desafio de caráter teórico, na medida em que ultrapassam os territórios disciplinares tradicionais, apontando dessa maneira nossa incapacidade de lidar, conceitual e analiticamente, com disfunções sistêmicas não conhecidas, não previstas ou subestimadas na literatura especializada.”[2]
Foi o que ocorreu quando da crise financeira de 2007-2008. Seu advento tornou patentes as limitações de modelos macroeconômicos que concebiam a economia como um sistema regido pela “perfeição, racionalidade e eficiência dos mercados, em cujo âmbito o equilíbrio seria sempre alcançado, motivo pelo qual o livre jogo econômico deveria contar somente com um mínimo de regulamentações, ficando dessa maneira imune a maiores intervenções governamentais.”[3]
Além de apontar as insuficiências desses modelos como forma explicativa dos mecanismos que regem a realidade, a crise “também afetou os marcos conceituais e analíticos que ajudavam na compreensão das linhas arquitetônicas e no modo de funcionamento da regulação jurídica da economia e dos mercados financeiros.”[4]
No campo da Economia, as limitações atinentes a essas balizas teóricas deveram-se, no final do século XX, ao seu excessivo relevo a modelos matemáticos de análise de dados, marcados por uma lógica de perfeição e racionalidade que não necessariamente eram capazes de exprimir o modo de funcionamento da economia real. O Direito, por sua vez, apegava-se a um exagerado formalismo, inábil ao oferecimento de uma “cartografia minimamente precisa com o objetivo de auxiliar, por exemplo, na identificação da distância entre a dimensão mundial dos problemas econômicos e financeiros e o caráter pontual das soluções substantivas e legais até então propostas.”[5]
A abstração excessiva dos modelos jurídicos e econômicos redundaram num progressivo distanciamento dessas áreas em relação às estruturas concretas da sociedade, reduzindo sua capacidade de conceber e explicar as “interações sociais, econômicas e políticas.”[6] Em outros termos, conforme aponta Faria, o Direito e a Economia parecem ter se olvidado de que essas formas organizacionais são produtos humanos, mecanismos socialmente construídos, aos quais não se aplica a rigidez e precisão que regem os fatos da natureza.
A maior complexidade social tornou também mais complexas as questões relativas à economia, de modo a tornar imprescindível uma sólida especialização técnica capaz de lidar com as mudanças, prever crises e identificar meios de remediá-la eficientemente. Ocorre que essas necessidades não foram percebidas a tempo, os modelos de que dispunham as ciências econômicas não foram capazes de antecipar a crise desencadeada em 2007.
A mencionada crise foi a mais expressiva desde a década de 1920, tendo atingido seu ápice em 2008, com a decretação de falência de diversas instituições bancárias nos Estados Unidos. Conforme analisa Faria, “ao por em xeque o sistema de geração auto-alimentada da liquidez nos meios financeiros, sem limites e sem intervenções, a crise suscitou um amplo e intenso debate sobre o alcance e o papel da regulação financeira.” [7]
Esses debates recolocaram em cena as teorias de Keynes e Schumpeter. No entanto, suas “abordagens econômicas com fundamentação histórica e macropolítica”[8] não foram suficientes para responder à gravidade e às proporções da crise eclodida nesse período. Talvez porque tenham as mesmas sido invocadas “de modo mais ideológico do que analítico, convertendo o velho antagonismo entre liberdade de iniciativa e ingerência ou controle administrativo, entre mercado e regulação, numa luta bíblica entre o bem e o mal.”[9]
A mesma leitura simplista e despida de profundidade analítica tomou o debate político-jurídico, do mesmo modo marcado pela oposição entre intervencionismo estatal e autorregulação econômica com a ingerência de apenas instrumentos legais de controle indireto do mercado.
Carmen e Daniel Innerarity, ao dissertarem acerca da crescente complexidade das sociedades hodiernas, afirmam que a falta à política modéstia em relação aos limites de sua própria competência, uma vez que o Estado Moderno vem, frequentemente, deparando-se com situações que não é capaz de solucionar ou levar a termo. Essa é a razão pela qual os autores prevêem que, da forma como se estrutura atualmente, a política “fracassará em face da ingovernabilidade da sociedade do conhecimento.”[10]
Essas mudanças não afetaram apenas a tentativa de imposição de um sistema socialista, chamado pelos autores de “experimento falido”[11], mas também as sociedades liberais, que “podem ser vítimas de seu próprio êxito”[12]. Segundo Carmen e Daniel Innerarity, as sociedades estão sujeitas às suas próprias eventualidades, uma vez não há tradição ou autoridade política indiscutível que protejam usos sociais ou as formas de governo. A função precípua da política é a gestão dessas contingências, “acentuada agora pelo fato de que se desfez o mito do Estado como instância autossuficiente que estrutura os interesses sociais.”[13]
Ocorre que aos atores do cenário político passam despercebidas as pressões exercidas pelo correr dos acontecimentos, é corriqueiro que se refugiem numa falsa noção de imunidade a essas mudanças.
A falta de apuro na percepção, por parte da população, acerca do papel que realmente cabe à política favorece o surgimento de regimes populistas que são recebidos como solucionadores de problemas que sequer se encontram abarcados no âmbito de incidência da atuação política. Carmen e Daniel Innerarity apontam que “o que se esgotou não é a política, mas uma determinada forma de política em concreto, que corresponde a uma sociedade delimitada territorialmente e integrada politicamente.”[14]
As modificações sofridas pela política são resultantes das transformações da própria sociedade, que é regida, segundo conceito de Habermas, por uma “nova inabarcabilidade”, ou na qual se anuncia um “regime de risco”, conforme teoriza Beck, ou, ainda, na qual se caracteriza uma arquitetura policontextual ou policêntrica, conforme conceitua Polanyi. Esta última definição implica a necessidade da política de saber lidar, agora, com a heterarquia, com a conexão comunicativa, com a autonomia, com uma composição policêntrica e policontextual. A política deve “estar em condições de gerar o saber necessário – de ideias, de instrumentos ou procedimentos – para moderar uma sociedade do conhecimento que opera de maneira reticular e transnacional.”[15]
Um governante apto a reger essa sociedade deve ser capaz de “compreender o significado de diversos vocabulários, ou seja, de estar em condições de orientar-se em várias linguagens e não esquecer a contingência de seu próprio vocabulário.”[16] Igualmente, deve ter aptidão para “realizar operações que têm bastante a ver com a imaginação do insólito, com a reflexão fora das próprias categorias e com a disposição de considerar possibilidades alternativas.”[17]
A forma como se concebe uma sociedade liberal encontra correspondência com a estrutura de uma sociedade complexa e descentralizada, características da sociedade contemporânea. Para atuar nessa sociedade, faz-se necessário que se possua conhecimento interdisciplinar que garanta ao profissional uma visão holística dos problemas com os quais se defronta e múltiplas habilidades que o habilitem, justamente, a lidar com o extraordinário. Inclusa está a capacidade de previsão de crises e de criação de soluções criativas que permitam, quando não evitar a sua eclosão, delas sair com o menor número possível de prejuízos.
Sociedades funcionalmente diferenciadas são definidas por Carmen e Daniel Innerarity como aquelas em que “diversas esferas culturais – a política, o direito, a economia, a arte, a religião etc. – seguem uma lógica autônoma, zelosas ante qualquer intromissão e que se relacionam sem que uma delas se entenda como preponderante. São, em sentido estrito, sociedades sem vértice nem centro. Suas relações de interdependência já não são hierárquicas, mas heterárquicas, ou seja, estruturadas na forma de rede.”[18] Acrescentam, os autores, que a complexidade contemporânea consiste, justamente, na multiplicidade de centros de decisão, que despontam conforme a variedade de sistemas sociais existentes, não existindo, entre eles, o predomínio hierárquico de um em relação aos outros.
Bob Jessop, a esse respeito, menciona como exemplo a União Européia. Para o autor, é imprescindível que se busque aperfeiçoar os arranjos metagovernamentais que regem a organização, marcada pela multiplicidade de regimes políticos, interesses, identidades nacionais e status econômicos. O aperfeiçoamento do metagoverno europeu deve buscar a definição das regras do jogo para os Estados integrantes e, do mesmo modo, definir os procedimentos no trato com não-membros da organização. Jessop sublinha que, para tanto, são necessárias novas formas de auto-organização econômica e política. Para o autor, “abrir o método da coordenação é o paradigma para o desenvolvimento, em seu sentido geral, da União Européia.”[19]
O antigo modelo de divisão de tarefas funciona bem em estruturas hierarquizadas. No entanto, “essa decomposição de tarefas não se faz possível quando os sistemas estão entrelaçados e os problemas requerem um tratamento em que cooperem diversos sistemas.”[20]
Nessa esteira, ao analisar as relações entre direito, poder e economia, Faria elucida que na teoria político-jurídica clássica, o conceito de poder estava intrinsecamente ligado à noção de espaços e temporalidades bem delimitados. No cenário contemporâneo, “os modos de espacialização se multiplicam e a temporalidade se decompõe. A cada espaço de poder, contrapõem-se, com o passar do tempo, novas formas de construção espacial. E, do tempo curto do exercício do poder pelos governos, distinguem-se o tempo médio das mobilizações sociais e o tempo mais longo das transformações da sociedade.”[21]
Todas essas modificações redundam na redefinição conceitual de Estado-nação, historicamente definido como poder livre, autônomo e soberano, alicerçado nas noções de território, governo e consciência nacional como fonte de soberania. Com a globalização e a integração de mercados, os procedimentos se inter-relacionam e as decisões econômicas transcendem limites geográficos específicos, tornando-se transterritoriais.
Jessop trata da noção de sociedade informacional, também denominada “sociedade de risco”. A transição para a sociedade informacional começa a ocorrer dos anos de 1980 para os anos 2000. Em alguns países, essa transição se deu de um modo mais rápido, em outros o processo ocorreu mais lentamente.
No conjunto, tem-se uma situação que, em principio, é nova. Troca-se a força produtiva na passagem da sociedade industrial para a informacional, em outros termos, a forma de trabalho é substituída pela força produtiva baseada no conhecimento. O esforço anteriormente empregado, caracterizado pela repetitividade, regularidade, é substituído pelo esforço criativo, adaptativo e flexibilizado. Os recursos produtivos são alterados de bens de capital e matérias-primas para bens intangíveis, como softwares. Também é alterado o locus reprodutivo, que sai da centralidade da fábrica e vai para empresas ou redes. Também a escala de produção é alterada, passando de médias e grandes para empresas mundiais e pequenos negócios. A produção, antes seriada, torna-se diferenciada e muda também o meio circulante, antes em ouro ou dinheiro em espécie, tornando-se remessas digitais e cartão de crédito. As marcas referenciais deixam de ser nacionais e ocorre a homogeneização dos padrões de consumo, conteúdos culturais antes homogêneos tornam-se heterogêneos e pluriculturais.
Toda essa série de modificações altera também o Direito. O primeiro ponto a mudar é a ideia clássica de Estado, percebendo-se a formação de espaços supranacionais e a transnacionalização econômica.
Daí o Estado passa a articular as organizações, ocorre a substituição da ideia de governo pela noção de governança, que quer dizer articulação, o estado de que estimula, coordena, orienta. Nas sociedades informacionais, os poderes subjacentes são comunicacionais e grupos financeiros. Na sociedade informacional muda o fator subjacente ao processo decisório, ou seja, há uma subordinação do interesse industrial ao interesse financeiro. Há mudanças na concepção e na estrutura dos partidos.
Conforme elucida Faria, a ideia de partido, no seu conjunto, é, hoje, declinante. Os partidos funcionam como meio apenas para se fazer negócios porque o sistema partidário está em falência. Os partidos e sindicatos entraram num processo de crise. Tem-se a internalização dos sistemas produtivos. Ocorre a internacionalização da decisão econômica. E, nesse contexto, as decisões econômicas são também internacionalizadas.
Para Jessop, “algumas das particulares funções tecnoeconômicas, políticas e ideológicas realizadas antiga ou atualmente pelo estado nacional foram gradativamente compartilhadas com outros atores políticos, arranjos institucionais ou regimes.”[22] Outro aspecto importante, segundo Jessop, é a inserção da análise do contexto internacional na tomada de posições no âmbito doméstico do Estado, justamente em razão da mencionada característica da extraterritorialidade ou transnacionalidade.
Por sua vez, a transnacionalização dos mercados impõe modificações jurídicas e institucionais bastante expressivas e profundas. Essas modificações tornam patente a obsolescência da formação jurídica clássica, baseada no conceito de soberania e legalidade. A perspectiva monista e monocultural do Direito cede lugar ao pluralismo normativo, no qual ordens jurídicas diversas e autônomas atuam sobre um mesmo espaço geopolítico.
A abordagem estruturalista do Direito limita-se a analisar o poder já juridificado, a ênfase da formação jurídica recai sobre o ordenamento normativo, sem que sejam analisados o contexto histórico de sua elaboração e seus impactos no mundo concreto. Utiliza-se o método lógico-dedutivo que insiste, erroneamente, em olhar a sociedade brasileira como um conjunto ordenado e uniforme.
Nesse diapasão, o conhecimento acadêmico é concebido como arcabouço informativo cuja finalidade precípua é qualificar e profissionalizar, formando operadores do Direito aptos ao exercício das previsões legislativas, sem a preocupação de seu despertar crítico ou criativo. Essa perspectiva formalística e dogmática, de rigor Kelseniano, vai de encontro a uma formação cujo enfoque está no aspecto militante e são analisadas teorias da argumentação e teorias da decisão. O fundo teórico dessa perspectiva é Max e Weber.
Conforme complementa Faria, esse segundo tipo de abordagem possibilita uma visão histórico-formal sensível às mudanças sociais. Na formação clássica, dogmática, as provas são concebidas a partir da lógica e os conflitos são claramente delimitados. A ideia com a qual se trabalha é a de controle social e certeza jurídica. A concepção de justiça é formal e a aplicação do Direito é exegética e extremamente fiel ao disposto na legislação. Trata-se de um modelo jurídico que se pauta pela lógica de vencedores e vencidos, sem que se faça presente uma tentativa de compor interesses.
O direito, desde uma perspectiva histórico-funcional, preocupa-se em lidar com conflitos coletivos, que são, concomitantemente, causa e resultado de mudanças sociais. Na realidade, sob essa ótica, o Direito pode ser exercido com a finalidade de promoção de mudanças e integração social.
Ao contrário da visão formalista, não se tem concebe o ordenamento como um apanhado de normas autoexecutáveis. Direitos sociais implicam custos e é preciso que existam receitas tributárias e normas com aptidão concreta de atingir as finalidades que as ensejaram. Nesse contexto, surgem a chamada constituição dirigente, na qual se trabalha com uma relação normativo-principiológica. É nesse momento que surgem juízes aptos a pensar a sociedade a partir de um mínimo equilíbrio social.
No contexto acima descrito, insere-se a crise do Estado de Bem-Estar Social. Segundo Carmen e Daniel Innerarity, “a ideia de um Estado ativo planificador parecia, em princípio, atrativa porque levava a sério o projeto de acabar com os desenvolvimentos cegos e colocá-los a serviço de ações internacionais. Quando crescem as dificuldades, a política é animada por todas as partes a aumentar suas competências, controles e possibilidades de intervenção. O resultado previsível era uma piora do problema.”[23] Desta feita, dá-se o fracasso do Estado planificador porque “subestimava a complexidade e a dinâmica da sociedade.”[24]
O Estado de Bem-Estar passou por várias dificuldades no tocante às pressões pela intervenção que se relacionam com o fato de que os fundamentos da racionalidade econômica são dotados de resultados incertos. No plano concreto, “falta clareza aos objetivos, os meios são contraditórios e as causalidades descontínuas.”[25]
O grande erro, nesse contexto, é a tendência à excessiva simplificação. Tenta-se “compensar com estratégias políticas os fracassos do mercado”[26], o que conduz a um “fracasso da política.”[27] Cabe retomar a abordada questão do custo dos direitos sociais, vez que se trata de uma falha comum na organização estatal “a exterioridade absoluta com que o sistema político intervém no sistema econômico, sem o menor respeito em relação à sua lógica característica.”[28]
Surge aí a Teoria do Estado Mínimo, preconizada pelos teóricos do neoliberalismo, a exemplo de Nozick. Nela, “pretende-se uma determinação das obrigações da política do ponto de vista da pessoa individual que se pergunta por seus direitos.”[29] Ocorre que essa teoria é pensada sem que se tenha cediça uma concepção do que viria a ser uma sociedade desejável e, por conseguinte, sem que se tenha a “mínima reflexão acerca de como se constitui a sociedade em geral e quais são as propriedades da sociedade contemporânea em particular.”[30]
Para Daniel e Carmen Innerarity, o liberalismo econômico recente incorre no erro da obsolescência do “axioma de uma relação imediata entre o indivíduo e o Estado”[31] dentro da realidade de uma sociedade complexa e funcionalmente diferenciada. E isso porque “o que configura o rosto das sociedades e as distingue de uma mera agregação de indivíduos é a presença de bens coletivos, de oportunidades e de riscos comuns. Essa ampliação da esfera individual encontra-se enormemente potencializada nas sociedades complexas, tanto pelo que se refere aos riscos como às oportunidades comuns.”[32] Concluem que é por essa razão que “uma teoria do Estado não pode sequer se apresentar como defensora dos direitos individuais se não levar em conta essas novas realidades.”[33]
Por todo o exposto, o incentivo à maior intervenção do Estado nos sistemas sociais não é resposta eficiente, “é necessário romper o processo oscilante de estatização e desestabilização, de regulação e posterior desregulação, de promessa de mais mercado à promessa de garantia frente ao mercado.”[34] À política, sobra-lhe apenas a função de ser um elemento de conexão entre os sistemas funcionais de uma sociedade diferenciada.
Daí a necessidade de menção à figura do Estado Supervisor. Nesse sistema, pressupõe-se que exista o livre desejo dos atores sociais de sofrerem supervisão, razão pela qual pode-se chamá-lo de um regime de responsabilidade, “que fecha caminha à estratégia de transferir a outros a responsabilidade pelas próprias deficiências, já que os sistemas são sempre responsáveis por suas próprias operações.”[35]
Esse sistema é diferente da “passividade mercantilista em que não se trabalha sem pensar no futuro, nem se dá por satisfeito com apenas uma otimização local, mas é preciso haver a ideia de um futuro comum possível e a otimização global.”[36] Não se apega mais à noção de uma última instância, seja política, jurídica ou de tradição. Não se coloca nas mãos de um soberano as decisões mais importantes para a sociedade. Tampouco é o povo a consubstanciação de um soberano. A quem delegar ou como se proceder na tomada das mais relevantes decisões para os sistemas sociais é a pergunta que a experiência da vida em uma sociedade complexa quiçá poderá, um dia, responder.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
INNERARITY, Carmen; INNERARITY, Daniel. La transformación de la política para gobernar una sociedad compleja. Estúdios Políticos, Madrid, n. 106.
JESSOP, Bob. Narrating the future of national economy and national state? Remarks on remapping regulation and the reinventing governance. Lancaster, Departament of Sociology, Lancaster University, LA 14YN, 2003.
___________. The European Union and recent transformations in statehood, Lancaster University, s/ indicação.
FARIA, José Eduardo. O Estado e o direito depois da crise. São Paulo: Saraiva/FGV, 2012 [no prelo].
[1] FARIA, 2012, p. 15.
[2] FARIA, 2012, p. 22
[3] FARIA, 2012, p. 23.
[4] FARIA, 2012, p. 23.
[5] FARIA, 2012, p. 23.
[6] FARIA, 2012, p. 23-24.
[7] FARIA, 2012, p. 24.
[8] FARIA, 2012, p. 25.
[9] FARIA, 2012, p. 26.
[10] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 232. Tradução livre.
[11] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 232. Tradução livre.
[12] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 232. Tradução livre.
[13] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 232. Tradução livre.
[14] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 232. Tradução livre.
[15] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 233. Tradução livre.
[16] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 233. Tradução livre.
[17] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 233. Tradução livre.
[18] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 232. Tradução livre.
[19] JESSOP, [s.d], p. 11. Tradução livre.
[20] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 234. Tradução livre
[21] FARIA, 2012, p. 25.
[22] JESSOP, 2003, p. 15. Tradução livre.
[23] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 243. Tradução livre.
[24] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 243. Tradução livre.
[25] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 243-244. Tradução livre.
[26] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 244. Tradução livre.
[27] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 244. Tradução livre.
[28] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 244. Tradução livre.
[29] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 244. Tradução livre.
[30] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 244. Tradução livre.
[31] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 245. Tradução livre.
[32] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 245. Tradução livre.
[33] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 245. Tradução livre.
[34] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 246. Tradução livre.
[35] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 254. Tradução livre.
[36] INNERARITY; INNERARITY, 1999, p. 254. Tradução livre.
