A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição legal do onus probandi, tornando-as mais flexíveis, adaptáveis a uma situação concreta. Assim, não importa a posição da parte, se autora ou ré, nem a espécie do fato a ser provado, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo. O magistrado deverá atribuir o encargo de provar, levando em consideração, no caso concreto, qual das partes possui melhores condições de assumi-lo. Tal teoria está ligada aos princípios processuais e aos deveres de lealdade, solidariedade, colaboração, cooperação e boa-fé objetiva das partes, dos terceiros e de todos aqueles que participam do processo.
Para Bruno Garcia Redondo, a distribuição dinâmica do ônus da prova "também se revela como a mais compatível com a visão cooperatória e publicista do processo civil (que deve ser entendido como instrumento de direito público, destinado à pacificação social e à correta prestação da tutela jurisdicional), a busca pela verdade substancial (material ou real), o princípio da comunhão das provas e, finalmente, o princípio da adequação e da adaptabilidade do procedimento (flexibilização procedimental, previsto no art. 265.º-A do CPC português e que deverá vir expresso no novo Código de Processo Civil brasileiro".
Nem sempre autor e réu têm condições de atender ao ônus probatório rigidamente atribuído na sistemática ordinária do direito processual.
Na ausência de elementos suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminará por proferir decisão desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento), podendo levar a resultados injustos.
A aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova já é possível de acordo com o sistema processual do Código de Processo Civil de 1973.
O Código de Processo Civil de 2015 autoriza, no § 1.º do art. 373 (regra de instrução ou procedimento), a redistribuição do ônus da prova pelo juiz, seja de ofício, seja a requerimento de uma das partes, diante das peculiaridades do caso concreto relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo (prova diabólica), ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. "Visa-se ao equilíbrio das partes (art. 7.º do CPC): o ônus da prova deve ficar com aquele que, no caso concreto, tem condições de suportá-lo".
Como bem esclarece Bruno Garcia Redondo, o Código de Processo Civil de 2015 consagra duas regras gerais distintas de distribuição do ônus da prova: (i) a distribuição estática ,no caput e incs. I e II do art. 373; e a distribuição dinâmica, no § 1.º do mesmo art. 373.
O momento mais adequado para a inversão do ônus da prova é o da fase de saneamento e organização do processo, como expressamente indica o art. 357, III, do CPC/2015.
Humberto Theodoro Junior esclarece que "na hipótese, v.g., de aquisição de imóveis, é obrigatória a apresentação de certidões negativas de ações para a lavratura do ato notarial, de modo que, se isto não se realiza a contento, a falha é do adquirente que tenha condições e, até mesmo, o dever de se certificar das demandas pendentes contra o alienante, das quais poderia decorrer sua insolvência, para os fins do art. 593, II, do CPC/1973 (art. 792, IV, do CPC/2015). Por isso, ao invocar a boa-fé para eximir-se das consequências da fraude de execução, o terceiro terá de demonstrar que, não obstante o zelo com que diligenciou a pesquisa e certificações de inexistência de ações contra o alienante, não chegou a ter conhecimento daquela que, in concreto, existia e, na realidade, acabou sendo fraudada".
É razoável e correto que seja imposto ao adquirente o ônus de realizar a prova, em meio aos embargos de terceiro que ajuizará (e não ao credor na execução, que somente trará indícios de que os requisitos para a decretação da fraude estão presentes), de que agiu com diligência, obtendo as certidões dos distribuidores forenses do local do bem e do domicílio do alienante e, mesmo assim, não teve conhecimento da pendência da ação que poderia reduzir o alienante à insolvência, pois tem as melhores condições de fazê-lo.
O ônus de provar a má-fé do adquirente deverá ser do exequente (e não do alienante) somente nos casos em que existir ação em curso em comarca ou seção judiciária diversa do foro onde se situa o bem ou o domicílio do alienante. Tendo em vista que no Brasil inexiste um registro público nacional que centralize o cadastro de todas as ações judiciais, seria desproporcional e desarrazoado exigir do adquirente a apresentação de certidões negativas fora da comarca ou seção judiciária em que se localiza o bem ou em que tem domicílio o alienante.
O Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO) aprovou, por aclamação, um enunciado elaborado por seu grupo de execução, no mesmo sentido do que defendemos: "A Súmula 375 do STJ não impede a atribuição diversa do ônus da prova de que trata o § 1.º do art. 373".
