O presente artigo tem por objetivo esclarecer aquilo que se decidiu denominar de "teoria do domínio da posição de comando", uma vertente destorcida da teoria do domínio do fato.

Temática deveras complexa e que sempre chamou a atenção dos estudiosos do Direito Penal, a responsabilização dos sujeitos que atuam no crime até hoje causa perplexidade. Buscou-se sempre, por meio das mais variadas teorias, delimitar quem deve ou não ser punido por determinada prática delitiva, tudo isso para se evitar a odiosa e repudiada responsabilização penal objetiva.

Não obstante os inúmeros estudos, bem como as diversas teorias para tanto desenvolvidas, o presente artigo, até mesmo em respeito à boa didática, se limitará àquelas ideias mais recorrentes e que têm, com maior notoriedade, recebido guarida dos tribunais pátrios; ainda que em muitos casos, como se mostrará mais à frente, haja equívocos e distorções hermenêuticas no que tange à interpretação (e aplicação) destas teorias, que doravante serão delineadas.

Pois bem, atendo-se à delimitação da imputação no âmbito do concurso de agentes, que é o objetivo do presente artigo, destacam-se, em síntese, três teorias; a saber:

  • Pluralística. Para esta teoria, a participação é tratada como autoria ou crime autônomo. Com a maestria que lhe é peculiar, ao dissertar sobre a teoria pluralística, Luiz Regis Prado explica que “Cada qual realiza uma ação, à qual corresponde um evento e há um vínculo psicológico igualmente próprio. Considera-se cada participe, de forma autônoma, como autor; ou a participação é tratada como delito sui generis. Aos diversos delitos, seus diversos autores”.[4] Pontue-se, todavia, que o Direito Penal Brasileiro não fornece guarida à presente teoria.
  • Dualística ou Dualista. A teoria dualística (ou dualista), por sua vez, faz uma clara distinção entre o autor do crime e o partícipe. Assim, no concurso de agentes, consoante escólio de Damásio de Jesus, “Há delito único entre os autores e outro crime único para os participes”.[5] 
  • Monista, unitária ou igualitária. Esta teoria, a seu turno, positivada no art. 29, do atual Código Penal, estabelece que todo aquele que, de algum modo, coopera para o delito, por este responderá. Ou seja, há um crime unitário para todos envolvidos, em que pese seja valorada, separadamente, a culpabilidade de cada um. A propósito, Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado, preleciona que “havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando apenas um resultado, há somente um delito”. [6] Para esta teoria, portanto, se um furtador adentra em determinada residência para subtrair bens, e um outro fica do lado de fora, à espreita, cuidando para avisar caso a polícia apareça, em que pese este último não ter flexionado o verbo “subtrair”, será igualmente àquele responsabilizado pelo crime de furto (art. 155, do CP). É a opção, ao menos em regra, acolhida pelo Direito Criminal Pátrio. Não se pode olvidar, todavia, que, ainda que responda pelo mesmo crime, autor será o sujeito que flexionar o verbo nuclear do tipo, e o partícipe aquele que prestar auxílio, material ou moral.

Como base no quanto exposto, pode-se afirmar que, em regra, o Direito Brasileiro adota a teoria monista, para fins de responsabilização penal. Contudo, mister desvendar-se, outrossim, como se proceder à identificação dos sujeitos envolvidos na trama criminosa. Vale dizer, como detectar a que título o agente responderá – se de autor ou partícipe.

Com efeito, para que se saiba a postura criminosa do agente (autor ou participe), imperioso discorrer, ainda que perfunctoriamente, sobre as teorias que estudam a temática. Nesse contexto, em síntese, há as teorias negativas, que devem, como alertam Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, ser refutadas, porquanto “nosso Código Penal, no art. 29 e seus parágrafos, distinguiu com clareza a autoria da participação”[7], bem como as positivas.

Deixando-se de lado as teorias negativas, haja vista não haver dúvida de que não foram acolhidas pelo Direito Penal Pátrio, bem assim não existir celeuma alguma quanto à sua inaplicabilidade, discorrer-se-á, doravante, sobre as teorias positivas ou, como preferem alguns, restritivas.

Fazendo-se uso das palavras de Cezar Roberto Bitencourt, tem-se que o conceito restritivo de autor – teoria positiva, portanto – “tem como ponto de partida o entendimento de que nem todos os intervenientes no crime são autores. Além disso, preceitua que somente é autor quem realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, apenas o autor (ou coautores) pratica(m) o verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsifica etc.”.[8]

Destarte, a contrario sensu, pode-se afirmar que será participe aquele que, conquanto não flexione o verbo nuclear do tipo penal, contribui, de algum modo, para o êxito da empresa delitiva. É dizer, se não pratica a ação proibida, consubstanciada no verbo, ao menos instiga, influi ou auxilia.

Mas não é só! Dentre as (várias) teorias positivas – ou restritivas, rememore-se – destacam-se:

  1. Teoria subjetiva. Nesta, autor será aquele que atua com animus auctoris, ou seja, vontade de autor, buscando a realização do fato como próprio; ao passo que o partícipe será aquele que age com animus socii, é dizer, que quer o fato como alheio.
  2. Teoria objetivo-formal. Para esta teoria, que foi duramente criticada, tanto na Alemanha como na Espanha, tendo em vista o exacerbado rigor formal, “autor é quem realiza o verbo núcleo do tipo; participe é quem contribui de outra maneira para o delito (Beling, von Liszt, Mezger etc.)”. [9]
  3. Teoria objetivo-material. Diferentemente da teoria objetivo-formal, que se atém à literalidade do texto legal, considerando autor tão somente o agente que flexiona o verbo nuclear descrito no tipo penal, a teoria objetivo-material leva em consideração, para fins de definição de autor e partícipe, a importância da conduta do sujeito. Ou seja, considera “a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou a maior relevância material da contribuição causal do autor em relação à do partícipe, ou ainda a maior importância objetiva da contribuição do autor em relação à contribuição partícipe”.[10]
  4. Teoria mista. Como o próprio nome anuncia, nesta teoria há uma junção entre as teorias objetivo-formal e objetivo-material. Assim, a depender do caso concreto, poderá haver distinção entre autor e partícipe, ora se sobressaindo o critério objetivo – realização do verbo nuclear do tipo –, ora o critério subjetivo – a reprovabilidade do agente delitivo.

Feita esta exposição panorâmica acerca das teorias mais estudadas na seara do Direito Penal – deixando-se, por ora, estrategicamente, de fora a teoria do domínio do fato –, impende salientar que a doutrina e jurisprudência clássicas adotam, em regra, a teoria objetivo-formal, considerando como autor o sujeito que flexiona, pratica, leva a efeito o verbo nuclear do tipo, p. ex.: “subtrair, matar, desviar, solicitar, receber etc.”, ao passo que o partícipe é o agente que, sem praticar o verbo núcleo do tipo, contribui, de alguma forma, na empreitada criminosa.

Compreendidas, assim, as diretrizes fundamentais para o desenvolvimento do tema, direcionar-se-á o presente artigo para seu objetivo precípuo, qual seja, explicar a mais “nova” teoria penal (teoria do domínio da posição de comando) utilizada para responsabilizar agentes, ainda que nada tenham feito para receber a tutela penal.  E apesar de não existir previsão legal, parece cada vez mais corriqueiro seu uso, em total desvirtuamento da teoria do domínio do fato.

De início, poder-se-ia argumentar que isso é impossível ou mesmo que não ocorra em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, tendo em mira a vedação à odiosa responsabilização penal objetiva. Em tese, de fato, era para ser algo impraticável; entretanto, infelizmente, não o é.

Tem-se percebido, hodiernamente, que muitos operadores do Direito, de forma deliberada, têm feito escabrosos contorcionismos hermenêuticos para, a pretexto de valer-se da teoria do domínio do fato, responsabilizar penalmente pessoas que detém certas posições que lhe proporcionam, em razão do ofício, o “direito/dever” de proferir ordens. A essa travestida responsabilização penal objetiva, dar-se-á o nome de “teoria do domínio da posição de comando”

Ora, como se sabe (ou deveria se saber), uma coisa é a responsabilização do agente com base na teoria do domínio do fato – teoria esta de há muito existente no cenário jurídico mundial; outra, bem diferente, é a (indevida) responsabilização criminal (objetiva) do sujeito com base no que se propõe a chamar de “teoria do domínio da posição de comando”.

Como é cediço, longe de neófita, a teoria do domínio do fato tem raízes antiguíssimas. De notar-se, porém, que, embora Claus Roxim tenha aprimorado a teoria em análise, Hegler (1915) e Lobe (1933) já tinham desenvolvido estudos sobre ela. Ademais, importante salientar que Welzel, já no final da década de 1930, teve relevante contribuição na difusão da teoria do domínio do fato, que foi, inegavelmente, melhor desenvolvida pelo Alemão Claus Roxim, frise-se.

A propósito, para a teoria do domínio do fato, quem seria o autor de um delito? Com nome intuitivo, de modo bastante simplista, o seria aquele que possui, por evidente, o domínio do fato. Mas não basta somente se afirmar que o pretenso ou suposto autor detinha o domínio do fato. Afinal, conforme escólio de Welzel, precursor da teoria, “Senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato”. [11]

Nesta senda, Juan Ferré Olivé, Miguel Nunes Paz, Willian Terra de Oliveira e Alexis Couto de Brito, citando Roxin, esclarecem que

Somente poderá ser autor de um delito de domínio (Tarherrschaftsdelikte) aquele que se possa afirmar que é a figura central da conduta criminosa, quem decide se e como será realizada. Assim, o domínio do fato pressupõe um conceito aberto, que não se estrutura em torno a uma imperfeita definição ou fórmula abstrata, mas sim de uma descrição (Beschreibung) que se ajusta aos vários casos concretos. Este conceito aberto complementa-se com uma série de princípios orientadores. Autor de um delito é aquele que pode decidir sobre aspectos essenciais da execução desse delito, o que dirige o processo que desemboca no resultado. Adota-se um critério material que permite explicar mais satisfatoriamente as diversas hipóteses de autoria e participação. Nos delitos de domínio, o tipo descreve a ação proibida da forma mais precisa possível (o domínio do fato sempre se refere ao tipo). Trata-se de um domínio considerado em sentido normativo (com relação à imputação objetiva) e não de uma perspectiva naturalística (como mero domínio de um processo causal). [12]

            Destarte, como se pode perceber, a teoria do domínio do fato possui (vários) requisitos que devem ser preenchidos quando da atividade de subsunção da conduta delitiva que se pretende imputar. Não é, como alguns pensam – ou querem –, um “cheque em branco” a ser “preenchido” ao alvedrio acusatório ou decisório. Não se presta, pois, a responsabilizar sujeitos que não têm responsabilidade penal.

            Nesta contextura, toda e qualquer retórica ou contorcionismo hermenêutico devem ser veementemente refutados, sob pena de ilegalmente legitimar-se a responsabilização penal objetiva. Há, é bom que se frise, quem defenda que a teoria do domínio do fato passou a ser adotada no bojo da paradigmática AP 470, conhecida “por alguns” de “Caso Mensalão”; porém, no referido processo e de modo geral, ainda existem (muitos) equívocos por parte dos intérpretes.

De modo bastante severo, Pablo Rodrigo Alflen, criticando as distorções que têm sido feitas no tocante à aplicação da teoria do domínio do fato, explica que ela:

[...] foi utilizada como simples retórica para fins de atribuição de responsabilidade, em flagrante violação ao art. 93, IX da Constituição Federal. O grau de desvirtuamento da teoria é estratosférico, visto que, partindo de posicionamento completamente obsoleto, frisou-se em determinado momento que “presumidamente, os detentores de controle das atividades do banco Rural, conforme dispõe o ato institucional da pessoa jurídica, há de se imputar a decisão (ação final) do crime. Não se pode admitir na ordem jurídica brasileira a presunção do domínio do fato, de modo que, a simples disposição de ato institucional não atribui poder de condução a ninguém.[13]-[14]

            A toda evidência, não se pode(ria) tolerar, num Estado Democrático de Direito, imputações por presunção. Vale dizer, mesmo com a aplicação da teoria do domínio do fato, deve haver, até mesmo por imperativo de justiça, a comprovação exaustiva da imputação que se leva a efeito em desfavor de quem quer que seja. Repita-se à exaustão: a teoria do domínio do fato não é um “coringa” a ser utilizado para condenar pessoas por crimes que não tenham praticado.

            O que se tem notado, infelizmente, é um total desvirtuamento da teoria do domínio do fato. Na prática, é cada vez mais comum se ver denúncias citando a predita teoria, sem, contudo, preencher os seus requisitos. Onde se avoca a teoria do domínio do fato, sem o preenchimento de seus pressupostos, se está, na verdade, aplicando a teoria do domínio da posição de comando, que não tem qualquer respaldo no ordenamento jurídico nacional e internacional.

            Ora, condenar-se alguém por ostentar uma posição de comando, ao argumento de que, por ter superioridade hierárquica, deve responder pelos delitos levados a cabo por seus subordinados é algo totalmente ilegal, conquanto tenha sido comum hodiernamente.

Infelizmente, tem se tornado quase que corriqueiro, em processos envolvendo delitos de “colarinho branco”, tendo como foco, por exemplo, ex-gestores e diretores executivos de grandes empresas, imputações automáticas em relação àquele que tem o poder de emanar ordens, ainda que os crimes, eventualmente praticados sob sua gestão, não tenham ligação alguma com o detentor da “posição de comando”. Tudo isso para lograr-se êxito numa responsabilidade penal inexistente.

Nesta senda, a corroborar o quanto dito, vale mencionar relevante voto do Ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento AP 898/SC, no qual deixou assentado que

Imputar a alguém uma conduta penal tão somente pelo fato de ocupar determinado cargo significa, na prática, adotar a responsabilização objetiva na esfera penal. Ao contrário. A responsabilização penal nos crimes comissivos impõe a regra de certeza acerca da conduta criminosa praticada, não podendo ser suprida por ilações, por mais coerentes ou lógicas que se apresentem, decorrentes da exclusiva condição de ser prefeito.       

Na prática, ao desvirtuar-se a teoria do domínio do fato, faz-se às avessas uma fraude interpretativa, verdadeiro contorcionismo hermenêutico, alegando-se o uso de tal teoria, para imputar/condenar quem não tem responsabilidade alguma, como se referida teoria a isso se prestasse. Típico caso de aplicação da inaceitável “teoria do domínio da posição de comando”.

Nesse sentido, importantes são as observações de Alaor Leite e Luiz Greco, alunos de Roxin que bem explicam a teoria do domínio do fato. Segundo os autores, “a teoria do domínio do fato não condena quem, sem ela, seria absolvido; ela não facilita, e sim dificulta condenações. Sempre que for possível condenar alguém com a teoria do domínio do fato, será possível condenar sem ela”.[15]

            Deve-se, pois, compreender que, havendo preenchimento de todos os requisitos, quem está no topo hierárquico de determinada estrutura, pública ou privada, e ordena que ilícitos sejam praticados merece, pela teoria, por eles ser responsabilizado. Isto porque há relação de mando do “chefe” para com seus “subalternos”, no sentido de cometer crimes.

            Neste contexto, poder-se-ia responsabilizar penalmente determinado gestor que, ciente dos ilícitos que estão a ser praticados sob seu comando, em vez de coibi-los, os fomenta. Veja-se, assim, que todo ato praticado por um subalterno, a mando do superior, pode a este ser imputado. Contudo, não é qualquer ato, mas, sim, aqueles em que há expressa ordem delitiva, repita-se, por parte do superior hierárquico, o dominador do fato.

            Diferente é a responsabilização penal objetiva, pela qual condena-se alguém por um resultado ocorrido, sem que tenha contribuído para que este viesse a existir. Condenar alguém por uma posição (de comando) que ocupa não é condenar com base na teoria do domínio do fato, e sim com base na teoria do domínio da posição de comando.

            Com efeito, casos há – aos montes – em que pessoas são acusadas (e condenadas) não por um ato que tenham praticado, mas, sim, por uma posição – de comando – que ostentavam. Corroborando o quanto exposto, vejam-se novamente os ensinamentos dos pupilos de Roxin, Alaor Leite e Luis Greco, que caem como luva:

A teoria não serve para responsabilizar um sujeito apenas pela posição que ele ocupa. No direito penal, só se responde por ação ou por omissão, nunca por mera posição.

O dono da padaria, só pelo fato de sê-lo, não responde pelo estupro cometido pelo funcionário; ele não domina esse fato – noutras palavras, ele não estupra, só por ser dono da padaria.[16]

            Portanto, “o chefe deve ser punido, não pela posição de chefe, mas pela ação de comandar ou pela omissão de impedir; e essa punição pode ocorrer tanto por fato próprio, isto é, como autor, quanto por contribuição em fato alheio, como partícipe”[17]. Do contrário, estar-se-á utilizando, equivocadamente, com falso nome de teoria do domínio do fato, a “teoria do domínio da posição de comando”, que, em síntese, visa punir determinada pessoa tão somente pela posição que ostenta, e não pelo fato que tenha porventura ordenado ou que, sendo obrigado a evitar, tenha anuído.

            A caminho de conclusão, precisa é a advertência feita por Bitencourt no sentido de que “é indispensável que resulte demonstrado que quem detém a posição de comando determina a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples ‘posição hierárquica superior’, sob pena de caracterizar autentica responsabilidade objetiva”[18]. E continua o penalista gaúcho, “para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha controle sobre o executor do fato, e não apenas ostente uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira”[19].

Destaque-se, por derradeiro, que essa “teoria do domínio da posição de comando” não é estudada na doutrina, tendo em vista que não foi projetada ou cientificamente estruturada. Começa a ser debatida, agora, por conta dos desvios exegéticos que têm sido levados a efeito quando da (falsa) aplicação da teoria do domínio do fato. Em arremate, é mais um desvio hermenêutico da teoria do domínio do fato, do que verdadeira teoria. É, em conclusão, algo que não deveria ser ou mesmo existir.


Notas

[4] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: volume 2, teoria jurídica do delito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 575.

[5] JESUS, Damásio de. Direito penal: parte geral 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 410.

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5. ed. Ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 247.

[7] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Curso de Direito Penal: Parte Geral vol. 1. Bahia: Editora JusPODIVM, 2015. p. 301.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 20 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 555.

[9] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Curso de Direito Penal: Parte Geral vol. 1. Bahia: Editora JusPODIVM, 2015. p. 302.

[10] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 20 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 556.

[11] WELZEL, Hans. Derecho penal alemã, p. 120.

[12] OLIVÉ, Juan Ferré, PAZ, Miguel Nuñes, OLIVEIRA, Wilian Terra de, BRITO, Alexis Couto de. Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 538-539.

[13] ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do Domínio do Fato. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 183.

[14] Grifou-se.

[15] http://www.conjur.com.br/2013-out-18/luis-greco-alaor-leite-fatos-mitos-teoria-dominio-fato. Acesso em 26/06/2016

[16] http://www.conjur.com.br/2013-out-18/luis-greco-alaor-leite-fatos-mitos-teoria-dominio-fato. Acesso em 26/06/2016

[17] Idem.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 20 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 556.

[19] Idem.


Autores

  • Filipe Maia Broeto Nunes

    Advogado Criminalista, associado ao Escritório de Advocacia Valber Melo Advogados Associados. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidad de Buenos Aires - FDUBA/ARG. Especialista em Ciências Penais pela Universidade Cândido Mendes - UCAM. Especialista em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - FDUC/PT-IBCCRIM. Especialista em Direito Constitucional e Administrativo pela Escola Paulista de Direito - EPD. Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes - UCAM. Diretor da Comissão de Ensino Jurídico da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas em Mato Grosso - ABRACRIM/MT. Membro efetivo do Instituto dos Advogados Mato-grossenses - IAMAT. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso - OAB/MT, e Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. É membro do Grupo de Pesquisa (CNPQ) “Poder Econômico e Corrupção: Preservação dos Direitos Fundamentais Difusos e Coletivos”, coordenado por José Eduardo Figueiredo Andrade Martins, em execução pela Faculdade de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba. Coautor do livro: "Colaboração Premiada - Aspectos Controvertidos", publicado pela Editora Lumen Juris, e da obra coletiva: "Colaboração Premiada: Novas Perspectivas Para O Sistema Jurídico-Penal", coordenada por Luiz Flávio Gomes, Marcelo Rodrigues e Renan Mandarino, publicada pela Editora D'Plácido.

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    Valber Melo

    advogado, especialista em direito penal e processual penal, direito público e ciências criminais. Doutorando em Direito pela Universidade Museo Social Argentino, Professor titular de Direito Processual Penal e Direito Penal da UNIC- Universidade de Cuiabá; do ESUD – Escola Superior de Direito de Mato Grosso, Professor de direito penal e processo penal do curso de pós-graduação do IDP - Instituto de Direito público, Professor de Direito Penal e Processual do Curso Preparatório Damásio de Jesus e da ESA- Escola Superior de Advocacia. Membro da Comissão de Direito Penal e Processo Penal da OAB/MT e da Comissão de Direito Constitucional. Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.

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  • Artur Barros Freitas Osti

    Advogado, Graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Paraná - PUCPR, pós-graduando em Direito<br>Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais –<br>IBCCRIM em parceria com a Universidade de Coimbra, pós-graduando em Direito Eleitoral e Improbidade Administrativa pela Fundação Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso ([email protected])

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