Sumário: 1. Introdução. 2. Reprodução humana assistida e suas principais técnicas. Inseminação artificial; homóloga e heteróloga. 3. Princípios constitucionais e o princípio da dignidade da pessoa humana. 3.1. O direito à origem e direitos da personalidade. 3.1.1. Código civil . 3.2. Direito à filiação. 3.2.1. Origem do direito de filiação no direito brasileiro. 3.2.2. Critério: biológico; socioafetivo; legal. 3.2.3. Direito a investigação da paternidade. 3.3. Resoluções normativas do conselho federal de medicina. 4. O direito ao anonimato do doador do material genético. 4.1. Do conflito de direitos e da legislação. 5. Conclusão. Referencias bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Desde a antiguidade a formação base de toda a sociedade foi formada pela família, essa era constituída pelo pai a mãe e os filhos, à medida que os filhos tornavam se adultos e casavam constituíam outra linhagem, mas moram na casa do ancestral mais velho e este era o juiz e líder espiritual, com a união desta família e o crescimento destas, foram formando-se as cidades, sempre gira ao redor do líder da casa. As parentelas buscavam o casamento dos herdeiros para perpetuidade dos nomes de sua linhagem ao lingo das gerações. E assim a sociedade foi alimentada pela formação e o crescimento das famílias. Vindo de encontro com esse sistema de família, a sociedade em seu processo de evolução, passou a exigir mais das famílias, e esta modificou o que antes se entendia por constituição famílias. Em décadas passadas, era muito difícil para casais que tivessem problemas para concepção de filhos legítimos realizarem tal sonho. Com a evolução dos estudos nessa área o surgimento de diversas práticas de reprodução assistida que veio com o progresso da biogenética, a qual difundiu em todo mundo a viabilidade da procriação humana acontecer, permitindo que casais, os quais não podiam ter filhos, agora tenham chance de tê-los. Os avanços científicos da biogenética têm contribuído bastante para a evolução da procriação assistida, as quais, também são conhecidas como inseminação artificial ou fertilização in vitro, essas novas tecnologias vem beneficiando em muito a medicina, pois com essas novas praticas, promoveram inúmeras vantagens, salvando muitas vidas e possibilitando que casais que antes não podiam ter filhos biológicos, agora podem tê-los, ou em casos de pessoas que querem ter filho, tipo produção independentes, as quais constituem as famílias monoparental. Provindo da nova acepção do conceito de família, a essa maneira de concepção de filho, atende as necessidades dos novos arranjos de famílias como as relações homoafetivas os quais padecem da possibilidade de concepção de forma natural podendo recorrem passa a inseminação artificial.
No ramo da medicina, a evolução dessa tecnologia vem contribuindo bastante, porém, na seara jurídica, vem trazendo algumas implicações, pois que, o direito normativo não alcança o avanço do direito subjetivo, devido a isso, ainda são poucas as leis que disciplinam essas matérias, pois se tratam de direito de filiação os quais estão protegidos pela norma maior que é a constituição federal da república e são normas de padrões principiológicos e éticos. Mas não se pode negar que existe um vínculo entre esse os pais (mesmo que não sejam os biológicos) que buscaram na reprodução assistida para a concepção de um filho, e este vínculo também tem proteção jurídica, pois os vínculos parentais são tanto os laços sanguíneos como ou laços afetivos como pela adoção.
Na relação de parentesco consanguíneo, um casal (homem e mulher) com a relação sexual ocasiona a junção dos gametas originando um ancestral comum. Já na adoção, não existe parentesco sanguíneos ou, pelo menos, os pais não são os biológicos e essa criança foi concebida por outros pais (biológicos), porém a ligação com esses novos pais (adotivos) é uma relação socioafetiva, também protegida no texto constitucional.
Devido às leis brasileiras ainda não disciplinarem taxativamente essas questões, o Conselho Federal de Medicina – CFM, na resolução nº 1.957/2010 (Publicada no Diário Oficial da União em 06 de janeiro de 2011, Seção I, p.79) disciplinam essa questão, trazendo normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, toda via, estas não suprem a falta da lei positivada, que discutir e regulamentará todos os pontos que podem ser controvertidos nesse tema.
Na reprodução medicamente assistida, quando o intuito é a produção independente ou quando os pais buscam um banco de sêmen para realizar essa reprodução, os desafios jurídicos são aumentados, visto que, isso ocorrera inúmeras implicações no ramo jurídico, decorrente de princípios expostos na constituição que busca proteger o direito a vida e, a saber, suas origens, nesse caso, suas origens genéticas. Já em contrapartida, também é protegido o sigilo dos dados pessoais de doadores em bancos de sêmen, ou seja, o anonimato.
Então na busca pela melhor doutrina a qual se posicione sobre atual tema, buscou-se verificar o entendimento de renomados doutrinados, como a Maria Berenice Dias, Sílvio de Salvo Venosa, entre outros.
No primeiro capítulo, verificaremos o que a doutrina, e textos que discutam o tema para analisar, em que sentindo é o mais entendimento sobre ser possível revelar as origens da identidade genética da pessoa gerada por reprodução medicamente assistida, e verificar se é possível responsabilizar civilmente o doador de sêmen perante o fruto gerado.
No segundo capítulo, será investigadoa grande controvérsia pautada em cima da privacidade do doador é que se pretende estudar ate que ponto o doador terá alguma responsabilidade sobre o fruto gerado, pois precisam ser verificados possíveis fatores que esse sigilo possa causar implicações na vida do fruto gerado de inseminação artificial heteróloga, ate onde pode afetar a saúde física e mental do mesmo e como deverá solucionar essas questões.
Diante das questões explicitadas estudaremos no terceiro capítulo, porque no presente se busca trazer questões que serão discutidas e analisadas neste trabalho de monográfico, o qual será feito uma breve discursam sobre as técnicas de reprodução medicamente assistida, explicando sobre o que são e como sãs realizadas e seus reflexos no ordenamento jurídico do Brasil, estudar seu conceito, suas espécies, tratando dos impasses que é o direito do fruto concebido através de inseminação artificial saber suas origens biológicas, versos o direito ao anonimato do doador e suas implicações, se existe possiblidade de responsabilidade civil por parte do doador de sêmen para com o filho gerado por inseminação medicamente assistida.
No quarto capítulo, será, portanto explanada a problemática e os princípios éticos e jurídicos da reprodução heteróloga por gametas no que concerne a colisão entre direito ao sigilo dos doadores de sêmen e direito ao patrimônio genético fazendo um uma discussão envolvendo os direitos de personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Justifica-se este trabalho acadêmico, devido o mesmo ser de suma relevância para o ordenamento jurídico. O tema deverá ser objeto de séria reflexão por parte daqueles que participam do processo legislativo, cujos efeitos repercutem diretamente na coletividade.
Diante dessa lacuna legislativa, surge o dever da melhor doutrina buscar meios de resolver essas específicas questões a fim de que seja assegurado e resguardado o direito de que precisa recorrer para essas técnicas artificiais de reprodução, assim pretende discutir questões de ordem jurídica e doutrinaria, com o intuito de versar se existe responsabilidade civil do doador de material genético para bancos de inseminação heteróloga, o direito ao conhecimento de dados genéticos próprios, por quem foi gerado através de reprodução assistida heteróloga, que implicaria no descumprimento do sigilo sobre os dados do doador anônimo. Ante o exposto, no que diz respeito ao conflito entre o direito a conhecer suas origens biogenéticas daquele que foi concebido através do referido método reprodutivo e o direito à privacidade do doador, incógnito, do material genético.
2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SUAS PRINCIPAIS TÉCNICAS
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a família passou a ser reconhecida em nosso ordenamento jurídico baseado em outras concepções ideológicas, como exemplo disso foi sendo admitida a família eudemonista, ou seja, família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico, e da família monoparental, que ocorre quando apenas um dos pais de uma criança arca com as responsabilidades de criar o filho ou os filhos, é formada por um dos pais e seus descendentes. Então de acordo com o art. 226 da Carta Magna:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
(...)
Diante deste novo contexto passou-se a atribuir como responsável o Princípio do Reconhecimento da União Estável (CF/88, art. 226,§ 3º) e o Principio da Família Monoparental (CF/88, art. 226, § 4º) foi responsável pela quebra do monopólio do casamento como único meio legitimador da formação da família. (ALVES, 2001)
Maria Berenice Dias (2005), fala que ao longo da história, a família gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. De início, as relações afetivas foram apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina e abençoada pelos céus. O Estado não podendo ficar aquém dessa intervenção nas relações familiares buscou estabelecer padrões de estrita moralidade e de conservação da ordem social, transformando a família numa instituição matrimonializada (aquela que passou pelo processo do matrimonio – casamento). Completa ainda dizendo que, por meio de que tem como base a boa vivência, a valorização uma visão pós-moderna, surge à chamada família eudemonista, humana e a resposta aos anseios pessoais.
Atualmente encontramos novos modelos familiares que fora introduzido no novo modelo de família fazendo parte de nossa realidade sociológica, as quais veem acompanhadas a grandes mudanças estruturais.
A reprodução assistida é um tema bem atual, principalmente, portanto novo para o Direito Civil brasileiro. Embora os registros de que as técnicas existam há muitos anos, sua prática cresceu e tornou-se mais comum nas últimas décadas, toda via o Direito Civil ainda caminha a passos lentos para regulamentar este assunto.
Segundo Genival Veloso de França (2001), reprodução humana assistida é o “(...) conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada”.
Para que o processo de reprodução humana possa ocorrer, tanto o homem como a mulher, deve estar em condições ideais para o recebimento do material genético.
Na esfera da reprodução humana assistida, existem diversas técnicas diferentes de procedimento, as quais Balan (2006) diz que as principais técnicas e disponíveis na atualidade, são inseminação artificial (IA), transferência intratubária de gametas (GIFT), fertilização in vitro seguida de transferência de embriões (FIVETE), gestação por mãe substituta (“mãe de aluguel”), transferência intratubária de zigotos (ZIFT).
A reprodução medicamente assistida ou simplesmente reprodução assistida, tema deste trabalho científico, é o gênero das quais se divide em duas espécies. Sendo estas denominadas de heteróloga e a outra de homóloga.
Os procedimentos e formas para que ocorra a fertilização são diferentes, podendo acontecer dentro do corpo feminino, quando o médico prepara o material genético a ser recebido no corpo feminino, onde a fecundação ocorrerá. Bem como este procedimento pode ocorrer fora, mais precisamente manipulado em laboratório e ocorrer apenas à fertilização assim com acontece nas implantações dos embriões já fecundado.
Desta forma tem-se uma reprodução que não é natural (concebida pela relação sexual entre o homem e a mulher) e sim uma reprodução medicamente assistida, que é substituição do processo natural. Por fim os embriões que forem concebidos por estes métodos de concepção, através da manipulação humana, feita pelo médico e implantada no ventre da mulher, denominam-se de embriões Excedentários.
Sobre este tema de reprodução assistida e sua regulamentação através de lei, encontra-se tramitando na Câmara dos Deputados o PL 1184/2003, classificado como projeto com prioridade na tramitação, sendo que apensado a esse projeto de lei existem outros nove. Esse projeto de lei que se encontra tramitando na Câmara dos Deputados tem como autoria o Senado Federal, assim, foi encaminhado pelo Senador José Sarney – Presidente do Senado Federal à época.
2.1. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL; HOMÓLOGA E HETERÓLOGA
A inseminação artificial é todo o método de reprodução no qual há a necessidade da ajuda do médico. Os métodos de reprodução assistida podem ser divididos em: Inseminação artificial, Fertilização in vitro convencional (FIV - bebê de proveta) e Micromanipulação de gametas (ICSI - injeção intracitoplasmática de espermatozoides).
Inseminação artificial é um processo no qual o médico coloca o sêmen do marido ou doador após ser processado (preparado) dentro do colo do útero (entrada do útero) ou no fundo do útero perto do momento da ovulação.
A doutrina traz o que os primeiros registros do procedimento de inseminação artificial conceituado por alguns autores, como diz Lopes (2000, p. 585): A literatura registra que a primeira inseminação artificial humana ocorreu na Idade Média. Diz-se que Arnaud de Villeneuve, médico da família real, teria realizado com sucesso uma inseminação artificial com o esperma de Henrique IV de Castela em sua esposa. Todavia, os históricos a respeito do tema na literatura médica habitualmente atribuem o feito da primeira inseminação artificial homóloga ao inglês John Hunter no final do século XVIII. Por outro lado, a primeira inseminação heteróloga aconteceu na Filadélfia, Pensilvânia, em 1884, conduzida por Pancoast, um ginecologista americano.
Ainda sobre a origem do procedimento da inseminação artificial heteróloga, para Lagrasta Neto (2002): “[...] os primeiros relatos apontados na história de casos de concepção de filhos sem o ato sexual, por inseminação heteróloga, ou seja, doação de esperma por terceiro, [...] realizada por Pancoast, ginecologista americano, utilizando a técnica de conduta daí azoosopermia”.
Continua, portanto, as técnicas de reprodução assistida tiveram seu ápice de destaque na Inglaterra, em 25 de julho de 1978, quando nasceu Louise Brown, o primeiro “bebê de proveta”, cuja mãe submeteu-se à fecundação in vitro (FIVET) com extração e seleção de seus óvulos, e posterior contato com espermatozoides em estufas para formar embriões que, depois de analisados, foram transferidos para o útero da mãe de Louise.
Tratando disso, Da Silva, (2014) entende que:
Pode-se definir a reprodução humana assistida, como sendo a interferência do homem no processo natural da procriação. Sendo assim, quando a fecundação não é possível por meio da relação sexual (meio natural de procriação humana), esta poderá ser realizada mediante as técnicas de fecundação artificial.
Diante deste contexto não ha como se falar no surgimento e avanços das técnicas de reprodução assistida sem tratar da à influência que a religião tinha e tem ate hoje sobre as pessoas quando envolve este tema, por consequências a isso traz uma influência no ordenamento jurídico, visto que este é feito por homens que ditam as lei e normas que regem o país.
Foi com o avança das novas tecnologias e da ciência e com a necessidade de controle populacional que em meados da década de 60 vieram às pílulas anticoncepcionais, toda via em contraponto veio anos depois já na década de 70 com os primórdios da reprodução assistida, em conseguinte uma delas, a inseminação artificial heteróloga. (SILVA; LOPES, 2008)
Esta visão tão afrete a época, influenciou tanto na cultura, religião bem como na vida da sociedade, trazendo divergências de opiniões, porém contribuíram para o surgimento de alternativas que pudessem resolver os problemas de casais que tinham a vontade de constituir família, e satisfazer as demandas do ser humano em relação à constituição da família, desse modo, a procriação. E foi através de tal fato que a medicina acrescentou a isso, um dos tipos de reprodução assistida, sendo duas delas, a inseminação artificial: homóloga e heteróloga. (LOPES, 2000, p. 585)
Diante deste contesto, Marques (2003), nos ensina uma concepção do que é a inseminação artificial, também denominada de procriação artificial ou reprodução medicamenteassistida, a qual consiste num conjunto de técnicas com as quais é possível a reprodução humana sem o ato sexual. Fala-se em inseminação artificial homóloga quando o material genéticopertence ao casal interessado; heteróloga, quando o material genético não provém do casalou de um dos componentes deste. É utilizada quando o casal possui fertilidade, mas nãoconsegue a fecundação por meio do ato sexual.
Portanto, os fatores históricos são imprescindíveis e influenciadores no tocante à reprodução assistida e cada evolução e desenvolvimento da ciência tem sua parcela ligada aos costumes da sociedade com o intuito de, a cada dia, solucionarem as dificuldades e desejos de cada ser humano.
Então conceituar inseminação artificial de forma simples poderia dizer que é a introdução, no organismo feminino, de espermatozoides, através de técnicas artificiais. (LOPES, 2000, p. 585)
Ainda deve deixar clara a diferença que existe entre a inseminação artificial homologa e heteróloga, toda via a doutrina traz esses conceitos. Venosa (2006, p. 240), diz que “denomina-se homóloga a inseminação proveniente do sêmen do marido ou do companheiro; heteróloga, quando proveniente de um estranho”.
Na visão de Lopes (2000, p. 585), o mesmo denomina a inseminação artificial homóloga como sendo a que:
[...] consiste na introdução de espermatozoides do esposo de qualquer segmento do aparelho genital feminino. Tal procedimento é feito após preparo laboratorial do sêmen. Pode ter lugar em um ciclo espontâneo ou após estimulação da função ovariana com indutores da ovulação.
Ainda, discorre Lopes (2000, p. 586), sobre o conceito da inseminação artificial heteróloga:
[...] obedece aos critérios técnicos semelhantes àqueles levados a efeito na inseminação artificial homóloga. Exceção faz-se, quanto à origem da amostra seminal no caso oriunda de um doador.
A inseminação artificial será heteróloga, quando o material genético, espermatozoide ou óvulo, tiverem como origem um doador estranho à pessoa a ser fecundada, podendo ser denominado também de doação. Geralmente, indivíduos que procuram optar pela inseminação artificial heteróloga são aqueles que sofrem de esterilidade ou incompatibilidade sanguínea. (MARQUES, 2003)
De acordo com Maria Helena Diniz (2002. p. 475) “reprodução humana assistida é um conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano”.
Eduardo de Oliveira Leite (1995. p. 27) “o processo reprodutivo, o qual sempre foi tido como o ato mais íntimo do casal, com a procriação artificial, é lançado num ambiente de ampla participação, em que os óvulos e espermatozoides são tratados extracorporeamente, ou seja, em clínicas de reprodução humana assistida”.
Conceitua também,Gasparotto e Ribeiro (2008, p. 237 apud SAVIN1990):
A inseminação artificial consiste na técnica de fecundação intracorpórea, na qual o espermatozoide é retirado de seu doador (o próprio marido ou de um terceiro) e posteriormente introduzido na cavidade uterina da mulher, de maneira artificial. A fecundação in vitro consiste na técnica de fecundação extracorpórea na qual o óvulo e os espermatozoides são previamente retirados de seus doadores e são unidos em um meio de cultura artificial localizado em vidro especial.
Em um breve conceito, somente para que haja a identificação das expressões, a inseminação artificial homóloga é aquela feita com o material genético do próprio casal (cônjuges) e a heteróloga é a fecundação realizada com sêmen de terceiro, onde são aproveitados os embriões que excederam ao ser realizada a fertilização in vitro. (RODRIGUES, 2006)
Portanto, o método usado nos dois tipos de reprodução assistida é semelhante e é com a origem do sêmen que poderá ser capaz de conceituar se a inseminação será homóloga (sêmen do marido ou companheiro) ou se será heteróloga (sêmen de terceiro doador), lembrando que ambas são feitas por métodos não naturais.
São três as características fundamentais para a realização da doação heteróloga, sendo elas a gratuidade, não podendo ter fins lucrativos, a licitude, que advém da gratuidade e a mais importante delas que é o anonimato dos doadores e receptores. (MARQUES, 2003)
A denominação Homóloga ocorre quando estamos diante da manipulação de gametas masculinos e femininos do próprio casal. Ocorre, por exemplo, quando a fecundação ocorre in vitro, o óvulo é implantado na mulher, que leva a gestação a termo.
A denominação Heterólogaocorre quando se utiliza o esperma de um doador fértil. Assim temos que a concepção ocorre mediante o material genético de outrem. Caso a mulher seja casada, o marido então será considerado o pai, por presunção legal, caso tenha consentido na realização da inseminação.
Aldrovandi e França (2002) definem reprodução humana assistida como a “intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”.
Para, Gasparotto e Ribeiro (2008, p. 357), diz que a inseminação artificial “é um procedimento de procriação utilizada na medicina veterinária desde meados do século XVI, em que já havia experiências em peixes, com a finalidade de melhorar a produção, a purificação das raças, a criação de híbridos, para fins médicos, dentre outros”.
Toda via a própria doutrina não é unanime, pois existem divergências quanto à admissibilidade da reprodução assistida. Para Eduardo de Oliveira Leite e outros doutrinadores que são favoráveis que se utilizem as técnicas de reprodução assistida defendem que o direito de procriar é de foro íntimo e absoluto, haja vista que (...) ter o meu próprio filho, e a não inserção de um estranho no grupo familiar, até prova em contrário, é um direito absoluto que, no presente momento, nenhum legislador do mundo civilizado se arriscou a negar.
Porém, existem os doutrinados que são contrários a este pensamento os quais acreditam que a utilização destas técnicas somente pode ser utilizada de forma terapêutica, em reais casos que não seja possível a concepção natural não sendo de acordo com a visão de fazer este método pelo ângulo da conveniência, excluindo assim a possibilidade deste recurso às mulheres celibatárias ou solteiras. Essa regra restringe apenas as pessoas solteiras ou sozinhas, já que somente aquelas pessoas que possuem alguma dificuldade ou deficiência em conceber é que poderiam utilizar-se desse procedimento.
O Código Civil é timinho quando ele trata de inseminação artificial heteróloga no que diz o artigo abaixo;
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Portanto não traz normas gerais sobre o assunto adotando uma postura inerte sobre o assunto ou sua admissibilidade.
