INTRODUÇÃO
Nos últimos tempos, há um sentimento geral de irresignação da população às práticas da corrupção. As manifestações ocorridas nos dois últimos anos refletem esse sentimento. Vive-se um momento de crises das instituições públicas e de seus representantes. Assim, abordar uma lei que é denominada de Anticorrupção é tema bastante atual de grande importância.
A Lei 12.846/2013 foi editada em um contexto de bastante indignação social acerca da corrupção, prática reiterada dentro do território nacional nos mais diversos âmbitos da Administração Pública. A referida lei prevê a responsabilização das pessoas jurídicas que praticam atos lesivos contra a Administração Pública, independentemente da responsabilização das pessoas físicas envolvidas nas práticas. Como forma de se obter uma maior celeridade no processo administrativo e combater de forma mais incisiva esses atos lesivos, foi instituído a possibilidade do chamado Acordo de Leniência. O instituto consiste basicamente na cooperação da organização envolvida no processo lesivo a fim de obter benefícios nas sanções aplicadas. Não obstante os benefícios oriundos desse mecanismo, o Acordo de Leniência é alvo de duras críticas, em especial acerca da não incidência dos efeitos do instituto na esfera criminal, o que poderia resultar na fragilização desse instrumento na seara administrativa. Diante disso, questiona-se a efetividade do Acordo de Leniência previsto na Lei Anticorrupção como instrumento de combate a corrupção no Brasil.
No momento em que ocorrem desvios de verbas públicas para atender interesses particulares, e esses recursos deixam de ser aplicados aos fins sociais a que se destinavam, o assunto objeto da pesquisa passa a ser de interesse de todos. Ao tratar de um mecanismo que se propõe a combater os atos lesivos praticados contra a Administração Pública, o estudo indiscutivelmente tem ampla relevância social.
Discutir sobre essa temática traz reflexões acerca do Acordo de Leniência nos diversos ramos do Direito, constituindo-se um rico objeto de discussões ao estabelecer o diálogo entres as diversas áreas. Ademais, o tema proposto é salutar para entender o funcionamento do próprio direito a partir de movimentações sociais.
Para os juristas em formação, é essencial o entendimento da Lei Anticorrupção e do Acordo de Leniência, pela atualidade do tema. A regulamentação da lei em referência foi, inclusive, recentemente sancionada. Desse modo, a partir do aprofundamento do estudo, é possível a formação do senso crítico mais apurado.
Ademais, ressalte-se que o combate efetivo à corrupção, com responsabilização de todos os envolvidos na prática lesiva, por se relevar um instrumento de garantia dos princípios que regem a Administração Pública, desperta interesse das pesquisadoras na temática proposta na pesquisa, ainda mais quando crescente o sentimento de revolta da população, do qual comungam. Para alcançar os fins propostos na pesquisa, detalhar-se-á as inovações substanciais trazidas pela Lei Anticorrupção, levantando os aspectos que influenciaram sua elaboração, questionando-se até que ponto o Acordo de Leniência previsto na Lei Anticorrupção pode servir como instrumento de combate a corrupção no Brasil.
Na seção seguinte, discorrer-se-á sobre o acordo de Leniência no ordenamento jurídico brasileiro abordando sua origem, conceito, finalidade e previsão na Lei Anticorrupção. Em continuação, discutir-se-á as vantagens e desvantagens do Acordo de Leniência previsto na Lei nº 12.846/2013 no âmbito administrativo, pontuando as críticas acerca do instituto no que tange a sua eficácia como instrumento de combate à corrupção.
1 o processo de construção da lei 12.846/2013 e suas INOVAÇÕES jurídicas
De início, antes de se adentrar no detalhamento do Acordo de Leniência, é necessário realizar algumas considerações acerca do contexto de elaboração da Lei 12.846/2013, a chamada lei anticorrupção.
É cediço que a corrupção no país corresponde a um mal de grandes proporções e de consequências drásticas no fornecimento de serviços públicos e na melhoria das condições sociais no Brasil. Nesse sentido, em vista das visíveis desigualdades sociais existentes, a constatação de que os valores desperdiçados com essa prática variam de R$ 50,8 bilhões a R$ 84,5 bilhões (MOREIRA NETO; FREITAS, 2014, p?) só denota a urgente necessidade de seu combate.
Não bastasse esse fator de enorme relevância, Moreira Neto e Freitas (2014) pontuam que, apesar da tendência crescente de estabelecimento de mecanismos de controle e repressão à prática de corrupção, a lei anticorrupção foi editada também como forma de resposta às manifestações populares ocorridas em junho de 2013.
Como bem destacou Novaes a respeito das manifestações, a revolta que se iniciou contra o aumento de tarifas de ônibus por meio do Movimento Passe Livre em São Paulo, culminou por trazer à tona sentimentos guardados de irresignação da população. Disse:
Mas, a multidão que se foi constituindo nas avenidas vinha com mais fome que os pobres que tem fome na rua. Uma fome velha, sentida, batida, dobrada e redobrada por respeito aos direitos de cidadania plena, pela partilha nas decisões do Estado, por uma vida civil com saúde, trabalho, moradia e educação e, sobretudo, fome de doer entranhas pela moralização na administração política da coisa pública (NOVAES, 2013, p ?).
Dessa forma, a edição de mais uma lei, em meio a outras legislações do gênero, que se disponha a defender a moralidade administrativa é necessária e bem-vinda. Moreira Neto e Freitas (2014) defendem que existe fundamento constitucional que legitima a edição de lei que trata de combate à corrupção, vez que, em última análise, mesmo quando praticada em conjunto com particulares, existe desvio de dinheiro público que seria aplicado em políticas públicas, que, se ausentes, atingem a dignidade da pessoa humana. Referidos autores interpretam como possível a extensão do princípio da moralidade administrativa aos particulares.
Nesse momento, importante pontuar o que vem a ser o princípio da moralidade, conceito nem sempre tão claro na doutrina. Diz Oliveira:
Não é fácil conceituar o princípio da moralidade. Isso se dá em virtude da dificuldade inerente de se estabelecer uma noção do que é moralmente legítimo para determinada sociedade em determinado momento histórico. A sua indeterminação semântica, todavia, não é óbice instransponível para sua efetivação. Nesse sentido, é possível afirmar que a moralidade está relacionada com atuação administrativa ética, legal e séria. (OLIVEIRA, 2011, p. 97-98).
Já Mello (2006) afirma quanto ao referido tema que a Administração e seus agentes devem atuar na conformidade com os princípios éticos e que violá-los configuraria ilicitude. Nesse mesmo passo, importante ressaltar que, embora possa haver uma linha tênue entre os princípios da moralidade e legalidade, a licitude e a honestidade guardam relação com o Direito e a Moral, entendendo-se que a licitude está contida na moral e, portanto, a esta deve observância (DI PIETRO, 2006).
Assim, é possível inferir que as manifestações sociais antes referidas emergem justamente do princípio da moralidade, vez que ela “[...] confere aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado uma eficiência máxima dos atos administrativos, fazendo que a atividade estatal seja impreterivelmente direcionada ao bem comum [...]” (GARCIA; ALVES, 2002, p. 44-45). Dessa forma, essas movimentações sociais ganham legitimidade e, de fato, merecem uma resposta da Administração Pública. Cabe, agora, a análise das inovações advindas da Lei 12.846/2013.
Um ponto marcante entre as inovações trazidas com a Lei Anticorrupção se refere à responsabilização objetiva das pessoas jurídicas por atos lesivos de corrupção. Está prevista no art. 2º, cuja redação deixa claro que esses atos devem ser em interesse ou benefício da pessoa jurídica, mas não de forma exclusiva (BRASIL, 2013).
Em vista da responsabilização objetiva, ou seja, aquela que prescinde da comprovação de dolo ou culpa do agente, é que se entende que a razão desse dispositivo é, em verdade, criar nas pessoas jurídicas uma nova cultura de sistema de controle. A finalidade do sistema é evitar práticas que firam a moral administrativa e que não ficarão isentas de responsabilização ainda que se possa alegar a inexistência de culpa in vigilando (MOREIRA NETO; FREITAS, 2014).
Moreira Neto e Freitas (2014) destacam ainda como salutar a previsão contida no art. 4º e 5º da Lei 12.846/2013, que trata da responsabilidade solidária entre entidades coligadas e consorciadas que colhem em outras legislações o sentido de facilitar a fiscalização e consequente responsabilização pelas práticas de corrupção. Ademais, a estudada lei elenca os atos considerados como de corrupção, estabelecendo inclusive como punível o fato de apenas prometer alguma vantagem indevida ao agente público. Para os mencionados autores, as sanções previstas no art. 6º, especialmente a previsão de multas, devem ser aplicadas com cautela e consideradas instrumentos sempre na busca o interesse público, não se configurando um fim em si mesmo. Nesse caminho, o art. 7º estipula os parâmetros para a determinação razoável das multas, destacando-se a atenuante de existência de procedimentos internos de prevenção à prática da corrupção, também conhecido como compliance (BRASIL, 2013).
Dentre esses destaques, outro importante mecanismo foi previsto na Lei anticorrupção chamado de Acordo de Leniência. Este instituto será detidamente analisado no tópico seguinte.
2 o acordo de leniência no ordenamento jurídico brasileiro
O fenômeno da Globalização trouxe mudanças significativas para a economia mundial, as inovações tecnológicas permitiram um desenvolvimento maior e crescente das empresas e para manter-se nesse mercado cada vez mais competitivo, sendo assim procurou-se banir as condutas anticompetitivas, assim, segundo Abrão (2008), o Estado criou o Acordo de Leniência originado no direito norte-americano com a finalidade de reprimir de maneira eficiente o abuso do poder econômico, principalmente os cartéis, tendo resultados satisfatórios com a descoberta de vários cartéis e sendo difundido em diversos países.
Nesse contexto, segundo Salomi (2012) o ordenamento brasileiro transplantou o Acordo de Leniência e previu o instituto, primeiramente, na Lei 8.884/94, posteriormente alterada pela lei nº 10.149/00 (Lei Antitruste) consolidando os artigos 35-B e 35-C, os quais foram revogados com o surgimento da Lei 12.529/11, que rege o acordo de Leniência atualmente. Ademais, o instituto também é regulamentado pela Portaria do Ministério da Justiça nº 456 de 2010. O Acordo de Leniência segundo Abrão (2008) visa à prevenção e repreensão de condutas lesivas à ordem econômica, sendo esta pautada pelos valores da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa do consumidor e tem por finalidade precípua reprimir o abuso do poder econômico.
A leniência segundo Salomi (2012) corresponde a lenidade, brandura, suavidade, doçura, mansidão em que pelo Acordo de Leniência celebrado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência procurou banir as condutas anticompetitivas e mesmo com o aumento das sanções impostas a quem incorria em condutas lesivas à concorrência, sendo o cartel apontado como a mais grave delas, os crimes imperavam e suas resoluções pela autoridade policial se tornavam cada vez mais dificultosa, visto o caráter sigiloso e fraudulento das ações criminosas.
Esta é uma maneira de o Estado se utiliza para combater os crimes tão lesivos para a economia. Desta forma, o Acordo de Leniência surge como uma possibilidade de se ter uma investigação mais apurada, pois um acordo é celebrado entre a autoridade competente (Secretaria de Direito Econômico) e o agente (pessoa física/ jurídica) que ajuda na investigação da conduta lesiva à ordem econômica, e, deste modo, segundo Abrão (2008) obtém a atenuação ou até extinção da ação punitiva no âmbito administrativo, e no âmbito penal poderá ter decretada a extinção da punibilidade de crime contra a ordem econômica, mas quanto a esse quesito no âmbito penal não há garantias de que isso possa acontecer.
Mas para que tal acordo seja celebrado impera alguns requisitos que devem ser atendidos, segundo o CADE (2012) o leniente (pessoa física ou jurídica) deve ser o primeiro a se apresentar à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e confessar as infrações, apontar os participantes, enfim, prestar informações relevantes acerca da conduta criminosa cometida, culminado assim na obtenção de provas da conduta que ajudem a elucidar do caso.
Essas previsões estão dispostas na Lei 12.529/11 que trouxe inovações acerca do Acordo de Leniência ao revogar a antiga Lei 8.884/94 que regulamentava o instituto. Uma dessas mudanças é prevista no artigo 86 (BRASIL, 2011) e dispõe que o:
Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável (...) com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
No primeiro momento, parece apenas uma repetição do que era previsto anteriormente no artigo 35-B da Lei 8.884/94, mas de acordo com Pereira (2012) houve uma adequação à reformulação da composição do CADE que excluiu a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, incluindo-a na própria estrutura do CADE, sob a denominação de Superintendência-Geral.
Além disso, os benefícios advindos da celebração do Acordo de Leniência também se estenderão às pessoas físicas, não apenas às pessoas jurídicas, conforme dispõe o § 2º do artigo 86 da Lei 12.529/11, entretanto é dispensável para a pessoa física ser a primeira a se apresentar acerca da conduta criminosa. O mesmo não ocorre em relação à pessoa jurídica que terá de confessar a prática da conduta criminosa para obter os benéficos do acordo, inclusive essa previsão foi mantida na Lei Anticorrupção que segundo Luchette (2014, p. 02)“as empresas se desnudam previamente e ficam sem qualquer garantia de que sua proposta será aceita (...) e ninguém garante que o Fisco deixará de cobrar dívidas geradas pelo ato ilícito, que o Ministério Público entrará com ações cíveis”.Esses benefícios se estendem também as empresas do mesmo grupo, conforme dispõe o § 6º do artigo 86.
Isso significa que a Lei 12.529/11que regula o Acordo de Leniência não criou incentivos que oferecessem alguma garantia para o leniente que viesse a colaborar com as investigações, inclusive no que tange a responsabilização penal, visto que as garantias existentes são maiores em relação ao âmbito civil. Ademais, a Lei Anticorrupção que segundo Rocha (2014, p. 01) “responsabiliza administrativa e civilmente as empresas (pessoas jurídicas) por atos de corrupção contra agentes públicos nacionais e estrangeiros, como suborno, fraudes em licitações, entre outros ilícitos” também faz a previsão do Acordo de Leniência para elucidação dos crimes de corrupção e visa estimular a utilização do instituto, sendo recente a publicação do Decreto-lei 8.420 de 18 de março de 2015 que regulamentou a aplicação da referida lei.
Outro ponto que merece destaque é o disposto no § 9º do artigo 86 da referida lei que diz a proposta do acordo será sigilosa, sendo isso mitigado a depender do interesse das investigações e do processo administrativo. Segundo Pereira (2012) as informações prestadas não ensejarão confissão quanto à matéria de fato e não poderão ser divulgadas, caso a proposta do acordo seja rejeitada. Cabe o questionamento da existência de alguma previsão normativa que garanta efetivamente que essas informações prestadas pela pessoa física ou jurídica que não tiveram o acordo celebrado realmente não serão utilizadas para a elucidação da prática do crime.
No julgamento dos processos administrativos, segundo Pereira (2012) caso a proposta do acordo seja apresentada à Superintendência-Geral, autoridade competente, sem que ela soubesse a infração cometida pelo leniente, a punibilidade do agente é declarada extinta em relação à Administração Pública. Caso a Superintendência-Geral já soubesse da infração cometida pelo agente, a pena recebida por ele poderá ser reduzida de um a dois terços, levando-se em conta a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do agente.
Em relação à declaração da extinção de punibilidade, a Lei 12.529/11 modificou a competência da autoridade que agora é feita pelo Tribunal, no momento do julgamento. Isso anteriormente era feito pelo CADE, segundo Pereira (2012, p. 03) essa mudança na competência foi feita para “evitar questionamentos acerca da sua constitucionalidade, já que era celebrado por uma autoridade administrativa sem que houvesse a intervenção de uma autoridade judicial”.
Outra inovação prevista na Lei 12.529/11é o impedimento da celebração de outro Acordo de Leniência, caso o mesmo seja descumprido, esta possibilidade perdurará pelo prazo de três anos, contados da data do seu julgamento. Isso serve para manter a moralidade e segurança dos acordos celebrados para que o leniente caso não cumpra o estabelecido não obtenha os benefícios concedidos, um exemplo é quando retorna a praticar a conduta delituosa, ação essa vedada no momento da celebração do acordo. Ainda no que tange ao impedimento, Pereira (2012) afirma que o § 1º do artigo 35-B da Lei 8.884/94 não permitia que o acordo fosse realizado com empresas ou pessoas físicas que tivessem estado à frente da conduta delituosa. Esse fato mudou com o advento da nova lei, sendo permitida essa possibilidade, ainda que o leniente atue como autor principal da infração. Tal mudança tem o benefício de que ao permitir que esses agentes celebrem acordos as informações prestadas por eles possuem maior grau de riqueza acerca da forma como a infração era praticada.
3 O ACORDO DE LENIÊNCIA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO: BENEFÍCIOS E CRÍTICAS
Trazidas as considerações acerca dos Acordos de Leniências presentes em outras legislações no âmbito administrativo, muitas das quais transportadas para a Lei 12.846/2013, resta a análise acerca das vantagens e desvantagens dessa previsão.
Cumpre mais uma vez frisar que para a Administração Pública é imperativo a observância do interesse público que, para Carvalho Filho (2012) é, em verdade, um conceito jurídico determinado, que deverá ser analisado num contexto específico a fim de encontrar as balizas entre as certezas negativas e positivas, sendo totalmente possível definir o que vem a ser o interesse público. Especificamente, observância obrigatória se relaciona com o chamado interesse público primário, que se refere à [...] necessidade de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar) (...), envolve a satisfação dos direitos fundamentais por meio de atividades administrativas prestadas à coletividade” (OLIVEIRA, 2011, p. 131).
Por essa razão, é dada a Administração Pública, em nome da efetividade do interesse público, negociar com particulares cláusulas de abrandamento e até extinção de sanções aplicáveis em casos de corrupção. Dito de outra forma é o interesse público alcançado de forma mais efetiva que legitima a existência do Acordo de Leniência.
Como já explanado na seção anterior, a realização do Acordo de Leniência previsto no art. 16 e seguintes da Lei 12.846/2013, regulamentada pelo Decreto-lei 8.420/2015, tem por finalidade elucidar crimes relacionados à corrupção e fomentar a utilização do instituto. Traz como grande vantagem o alcance de informações privilegiadas pelos participantes do esquema criminoso, que em situação de investigação tradicional não seria possível. Cresce a importância dessa constatação quando se percebe que, em regra, as práticas de corrupção envolvem grandes montas de verbas públicas e envolvimento de empresas de grande porte.
De outra ponta, as críticas se referem principalmente à possibilidade de condenação na esfera criminal pelas empresas participantes do Acordo de Leniência no âmbito administrativo. Nesse sentido, importante destacar o artigo de Neto (2014) sobre as falhas que o Acordo de Leniência da Lei Anticorrupção apresentam, afirmando que o instituto é natimorto visto que incentivaria os executivos das empresas em requerer os benefícios da leniência por atos violadores da Lei Anticorrupção, com benefícios exclusivos à empresa para a qual eles trabalham, sendo que as provas fornecidas ensejarão processos criminais.
No mesmo sentido, Daniela Rocha (2014) questiona se a Lei Anticorrupção estimularia denúncias, por meio dos benefícios previstos no Acordo de Leniência, e pontua a responsabilização penal que esses indivíduos estarão sujeitos ao celebrarem o acordo, inclusive os vazamentos de informações privilegiadas a imprensa que inibiria delações futuras. Felipe Luchete (2014) também defende que o Acordo de Leniência não traz grandes vantagens para empresa, afirmando que a empresa ao fornecer informações privilegiadas fica sem qualquer garantia de que sua proposta será aceita, além de mostrar documentos que comprovem atos lesivos a Administração Pública sem a certeza de que o Fisco deixará de cobrar dívidas geradas pelo ato ilícito, que o Ministério Público entrará com ações cíveis.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Véras de Freitas (2014) aduzem ainda a inconstitucionalidade do inciso III, do § 1º do art. 16 da Lei Anticorrupção, vez que a conduta nele descrita configura a obrigatoriedade de produção de prova contra si, lesando previsão constitucional em sentido oposto.
Contudo, há quem defenda a efetividade do instituto. Vinícius Sassine (2015) traz um posicionamento de defesa quanto ao uso do Acordo de Leniência previsto na lei Anticorrupção, mostrando que esses acordos ao serem celebrados pela Controladoria Geral da União (CGU), podem sim livrar as empresas de punições na esfera penal, tais como acusações pelo crime de cartel, cobranças da multa de até 20% do faturamento bruto do empreendimento e proibições — também na esfera judicial — de novos financiamentos com dinheiro público, pontuando assim vantagens que o Acordo de Leniência possui.
No momento atual, não é possível se extrair elementos suficientes para comprovação da efetividade ou não do Acordo de Leniência previsto na Lei 12846/2013, principalmente em face da incipiência da regulamentação. Porém, a despeito dessas importantes discussões, deve-se ter em mente, sobretudo, o esforço dos agentes públicos no sentido de caminhar sempre para atingimento do interesse público. Di Pietro (2006) reforça a importância desse princípio ao lembrar que o direito é meio para efetivar a justiça social e o bem comum.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com esta pesquisa, buscou-se a reflexão acerca da Lei Anticorrupção e a previsão normativa de utilização do Acordo de Leniência como instrumento no combate aos crimes de corrupção. Destacaram-se os benefícios previstos especificamente na Lei 12.529/11 que regulamenta o Acordo de Leniência e na Lei 12.846/2013 que prevê a utilização do instituto acerca dos benefícios que o leniente terá caso o acordo seja celebrado.
Inicialmente, foram detalhadas as inovações substanciais trazidas pela Lei Anticorrupção, levantando as inovações trazidas por ela e os aspectos que influenciaram sua elaboração, assim como a previsão do Acordo de Leniência no combate aos crimes de corrupção. Posteriormente, foi pontuado como o ordenamento jurídico brasileiro disciplina o Acordo de Leniência, de sorte se verificou as mudanças legislativas que ocorreram acerca da regulamentação do instituto, tal como a revogação da Lei 8.884/94 que anteriormente tratava da aplicação do Acordo de Leniência.
Foram travadas ainda importantes considerações acerca da constitucionalidade do Acordo de Leniência, especialmente em virtude das garantias que o leniente terá sobre as informações prestadas à autoridade competente, caso o acordo não seja firmado. E caso seja, não se tem garantias no âmbito penal, visto que os benefícios se operam eficazmente no âmbito administrativo. E no que tange a utilização do Acordo de Leniência no combate aos crimes de corrupção, conforme previsão na Lei 12.846/2013 se verificou que ainda é incerta sua eficácia, visto que se trata de uma lei recente, assim como o decreto 8.420/15 que regulamenta sua aplicação, sendo pertinente esperar os desdobramentos.
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